Eindverslag van de raadadviseur-auditeur (1)

(Zaak M.8900 — Wieland/Aurubis Rolled Products/Schwermetall)

(Voor de EER relevante tekst)

(2020/C 325/11)

Inleiding

1.

Op 13 juni 2018 heeft de Commissie een aanmelding van een voorgenomen concentratie ontvangen, waarin wordt meegedeeld dat Wieland Werke AG (“Wieland”) in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (2) uitsluitende zeggenschap wil verkrijgen over de bedrijfseenheid gewalste platte producten van Aurubis (“ARP”) en uitsluitende zeggenschap wil verkrijgen over Schwermetall Halbzeugwerk GmbH & Co. KG (“Schwermetall”) (“voorgenomen transactie”).

2.

Op grond van fase I van het onderzoek heeft de Commissie aangegeven dat de voorgenomen transactie ernstige twijfel doet rijzen met betrekking tot de verenigbaarheid ervan met de interne markt en de EER-overeenkomst. Daarom heeft de Commissie op 1 augustus 2018 een besluit vastgesteld waarbij een procedure overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening werd ingeleid (“besluit overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c)”).

3.

Op 3 augustus 2018 verzocht Wieland om een verlenging van tien werkdagen overeenkomstig artikel 10, lid 3, tweede alinea, eerste zin, van de concentratieverordening.

4.

Op 23 augustus 2018 hebben Wieland en ARP schriftelijke opmerkingen naar aanleiding van het besluit overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), ingediend.

5.

Op 4 oktober 2018 heeft de Commissie Wieland en ARP tijdens een officiële bijeenkomst over de stand van zaken meegedeeld dat haar eerste oordeel dat de transactie waarschijnlijk zal leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging nog steeds ongewijzigd was op dat punt van fase II van het onderzoek.

6.

Op 8 oktober 2018 heeft de Commissie een besluit vastgesteld om de procedure met tien werkdagen te verlengen, overeenkomstig artikel 10, lid 3, tweede alinea, derde zin, van de concentratieverordening.

7.

Op diezelfde dag verstrekte Wieland een tweede conceptvoorstel voor corrigerende maatregelen, dat officieel werd ingediend op 17 oktober 2018. De Commissie heeft geen marktonderzoek naar deze voorgestelde reeks toezeggingen verricht.

8.

Op 24 oktober 2018 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, waarvan Wieland op 25 oktober 2018 in kennis is gesteld. Op 8 november 2018 hebben ARP en Schwermetall bovendien overeenkomstig artikel 13, lid 2, van Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie (3) niet-vertrouwelijke versies van de mededeling van punten van bezwaar ontvangen.

9.

Op 3 december 2018 heeft Wieland een nieuwe reeks toezeggingen ingediend. Deze toezeggingen zijn op 7 december 2018 aan een marktonderzoek onderworpen.

10.

De Commissie heeft drie letters of facts naar Wieland verstuurd, respectievelijk op 30 november 2018, 11 december 2018 en 14 december 2018. Wieland heeft haar opmerkingen naar aanleiding van deze letters of facts ingediend op respectievelijk 7 december 2018, 17 december 2018 en 19 december 2018.

Toegang tot het dossier

11.

Aan Wieland is op 25 oktober 2018 toegang tot het dossier van de Commissie verleend. Daarna is er toegang tot het dossier verleend op 13 december 2018, 17 december 2018, 21 december 2018, 16 januari 2019 en 23 januari 2019. Overeenkomstig de dataroomprocedure is op 30 en 31 oktober 2018, 6 november 2018 en 4 december 2018 aan de economische adviseurs van Wieland toegang verleend tot de vertrouwelijke gegevens en informatie waarop de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar heeft gebaseerd.

12.

Er zijn door de raadadviseur-auditeur geen klachten of verdere verzoeken met betrekking tot toegang tot het dossier ontvangen.

Antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en formele hoorzitting

13.

Voor Wieland was 9 november 2018 de oorspronkelijke uiterste termijn voor het indienen van haar opmerkingen naar aanleiding van de mededeling van punten van bezwaar. Deze termijn werd verlengd tot 12 november 2018 en Wieland heeft voor deze datum gereageerd.

14.

In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verzocht Wieland om een gelegenheid om haar standpunten mondeling toe te lichten. De formele hoorzitting werd gehouden op 19 november 2018.

Belanghebbende derden

15.

Er zijn drie ondernemingen tot deze procedure toegelaten als belanghebbende derden. Alle belanghebbende derden ontvingen een niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar en kregen een termijn waarbinnen zij hun reacties konden indienen. Niet-vertrouwelijke versies van de schriftelijke opmerkingen van de belanghebbende derden zijn aan Wieland ter beschikking gesteld. Geen van de belanghebbende derden heeft verzocht om deel te nemen aan de formele hoorzitting.

Klachten over de procedure

Beweerd onvolledig karakter van het marktonderzoek

16.

In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en tijdens de hoorzitting stelde Wieland dat de Commissie niet voldoende kwantitatieve gegevens had verzameld en dat de Commissie in te grote mate had vertrouwd op interne documenten als bron van informatie. Meer in het bijzonder was Wieland van mening dat de Commissie meer kwantitatieve gegevens over capaciteiten en productievolumes van derden had moeten verzamelen. Wieland twijfelde bovendien aan de betrouwbaarheid van het kwalitatieve bewijsmateriaal dat door de Commissie werd opgevoerd in de mededeling van punten van bezwaar, met name wat betreft de interne documenten, en stelde dat deze subjectief en vatbaar voor verkeerde interpretatie waren, en niet noodzakelijkerwijs representatief waren voor het officiële standpunt van Wieland of ARP.

17.

Ten eerste moet worden opgemerkt dat de kritiek van Wieland op het feit dat de Commissie heeft vertrouwd op interne documenten in strijd lijkt met jurisprudentie, waarin is bepaald dat er geen rangorde bestaat tussen de soorten bewijs waarvan de Commissie gebruikmaakt in concentratiezaken, omdat het de taak van de Commissie is het resultaat van de voor de beoordeling van de mededingingssituatie gebruikte bundel van aanwijzingen algemeen te evalueren (4).

18.

In de tweede plaats heeft het Gerecht van de Europese Unie steeds bevestigd dat niet van de Commissie kan worden verlangd dat zij een nader onderzoek instelt wanneer zij het voorlopige onderzoek naar de zaak toereikend acht (5). Op dit punt zou ik echter willen opmerken dat de vraag of het onderzoeksdossier al dan niet voldoende bewijs bevat ter ondersteuning van de argumenten van de Commissie tegen de concentratie uiteindelijk een vraag ten gronde is en geen procedurele kwestie.

Kritiek op het feit dat de Commissie geen marktonderzoek heeft uitgevoerd naar de op 17 oktober 2018 aangeboden corrigerende maatregelen

19.

In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar bekritiseerde Wieland de Commissie omdat zij (opnieuw) geen marktonderzoek had uitgevoerd naar de reeks corrigerende maatregelen die waren ingediend op 17 oktober 2018 (d.w.z. een paar dagen voor de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar) (6). Wieland zette vraagtekens bij het standpunt van de Commissie en stelde dat het niet verrichten van een marktonderzoek naar de toezeggingen een schending was van de beginselen van een eerlijke procesgang.

20.

Volgens de mededeling van de Commissie betreffende corrigerende maatregelen die op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 en Verordening (EG) nr. 802/2004 aanvaardbaar zijn (de “mededeling betreffende corrigerende maatregelen”), moeten toezeggingen die in de fase voorafgaand aan de mededeling van punten van bezwaar bij de Commissie worden ingediend, afdoende zijn om de “ernstige twijfel” in de zin van haar besluit overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), weg te nemen (7). In de mededeling betreffende corrigerende maatregelen wordt ook de discretionaire bevoegdheid van de Commissie bij het raadplegen van derden over voorgenomen corrigerende maatregelen bevestigd, door de vermelding dat de Commissie “waar zulks dienstig wordt geacht” een marktonderzoek van de ingediende toezeggingen zal uitvoeren (8). In deze zaak werd het door de Commissie niet dienstig geacht om een marktonderzoek uit te voeren naar de op 17 oktober 2018 aangeboden corrigerende maatregelen omdat deze haar “ernstige twijfel” niet wegnamen. Dit is een feite een beoordeling die ten gronde ingaat op de zaak die binnen de bevoegdheid van de Commissie valt en die, in tegenstelling tot de stellingname van Wieland, geen schending inhoudt van de beginselen van een eerlijke procesgang.

21.

In ieder geval dient te worden opgemerkt dat de Commissie wel een marktonderzoek heeft uitgevoerd naar de toezeggingen die na de mededeling van punten van bezwaar door Wieland zijn ingediend op 3 december 2018.

Letters of facts en verzoek om tweede hoorzitting

22.

Zoals hierboven opgemerkt, heeft de Commissie op 30 november 2018 een eerste letter of facts (“eerste LoF”) naar Wieland verzonden. De eerste LoF had betrekking op a) reeds bestaand bewijsmateriaal dat niet uitdrukkelijk is ingeroepen in de mededeling van punten van bezwaar maar dat, na verdere analyse van het dossier, volgens de Commissie relevant zou kunnen zijn ter ondersteuning van de argumenten die in de mededeling van punten van bezwaar zijn vervat, en b) aanvullend bewijsmateriaal dat na de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar is verkregen.

23.

In haar opmerkingen naar aanleiding van de eerste LoF stelde Wieland dat een letter of facts alleen mag worden gebruikt om partijen te wijzen op nieuw bewijsmateriaal dat is verkregen na de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar, maar niet om aanvullend bewijsmateriaal te presenteren dat al beschikbaar was ten tijde van de mededeling van punten van bezwaar. Volgens Wieland doet het feit dat de eerste LoF voornamelijk was gebaseerd op “reeds bestaand bewijsmateriaal” deels afbreuk aan het nut van de hoorzitting omdat op deze manier een substantieel deel van de discussie en verdediging wordt uitgesteld tot een tijdstip na de hoorzitting, die (volgens Wieland) de enige gelegenheid is om ten overstaan van een breder publiek het bewijsmateriaal aan te vechten waarop de Commissie zich heeft gebaseerd. Om dit vermeende probleem te verhelpen, verzocht Wieland om een aanvullende hoorzitting. DG Concurrentie heeft het verzoek van Wieland op 19 december 2018 afgewezen en Wieland heeft de zaak vervolgens op 20 december 2018 aan de raadadviseur-auditeur voorgelegd.

24.

Op 21 december 2018 heeft de raadadviseur-auditeur het verzoek van Wieland om een aanvullende hoorzitting afgewezen. Uitgangspunt voor deze beslissing is het feit dat Verordening (EG) nr. 802/2004 uitsluitend voorziet in het recht om een formele hoorzitting aan te vragen wanneer de Commissie een mededeling van punten van bezwaar heeft verstuurd. Na de eerste LoF te hebben bestudeerd en deze te hebben vergeleken met de mededeling van punten van bezwaar, is de raadadviseur-auditeur tot de conclusie gekomen dat de eerste LoF geen nieuwe punten van bezwaar bevat ten opzichte van de punten van bezwaar die al in de mededeling van punten van bezwaar zijn vervat, maar slechts aanvullend bewijsmateriaal bevat ter ondersteuning van dezelfde punten van bezwaar (9). Het feit dat dit aanvullend bewijsmateriaal zich reeds in het dossier bevond op het moment van bekendmaking van de mededeling van punten van bezwaar, is irrelevant, omdat het relevante criterium voor onderscheid tussen een aanvullende mededeling van punten van bezwaar en een letter of facts is of er al dan niet nieuwe punten van bezwaar worden geformuleerd. Omdat er geen aanwijzingen waren dat het caseteam met opzet bewijs heeft achtergehouden tot na de hoorzitting met de bedoeling de zin van de hoorzitting te frustreren, bestaat er volgens de raadadviseur-auditeur geen rechtsregel of ‐beginsel dat de Commissie belet om in een letter of facts bewijsmateriaal op te nemen dat zich al in het dossier bevond ten tijde van de mededeling van punten van bezwaar.

Ontwerpbesluit

25.

In het ontwerpbesluit concludeert de Commissie dat de voorgenomen transactie waarschijnlijk zal resulteren in een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de markt voor gewalste producten in de EER als gevolg van de verwijdering van een belangrijke concurrent en de creatie van een machtspositie voor Wieland. In het ontwerpbesluit wordt tevens geconcludeerd dat de toezeggingen van 3 december 2018 de significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van de voorgenomen transactie niet zouden wegnemen. In het ontwerpbesluit wordt de voorgenomen transactie derhalve onverenigbaar verklaard met de interne markt en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

26.

Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van Besluit 2011/695/EU heb ik het ontwerpbesluit onderzocht en ben ik tot de conclusie gekomen dat dit uitsluitend punten van bezwaar betreft ten aanzien waarvan Wieland in de gelegenheid is gesteld haar standpunt kenbaar te maken.

27.

Het bovenstaande in aanmerking genomen, ben ik van oordeel dat de procedurele rechten in deze zaak daadwerkelijk konden worden uitgeoefend.

---

(1)  Opgesteld overeenkomstig de artikelen 16 en 17 van Besluit 2011/695/EU van de voorzitter van de Europese Commissie van 13 oktober 2011 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (PB L 275 van 20.10.2011, blz. 29) (hierna “Besluit 2011/695/EU” genoemd).

(2)  Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de “concentratieverordening”) (PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1).

(3)  Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 133 van 30.4.2004, blz. 1).

(4)  Zie zaak T‐342/07, Ryanair Holdings/Commissie, EU:T:2010:280, punt 136, en zaak T‐175/12, Deutsche Börse AG/Commissie, EU:T:2015:148, punt 133.

(5)  Zie bijvoorbeeld zaak T‐141/94, Thyssen Stahl/Commissie, EU:T:1999:48, punt 110; zaak T‐758/14, Infineon Technologies/Commissie, EU:T:2016:737, punt 110.

(6)  Wieland had ook in fase I van het onderzoek corrigerende maatregelen aangeboden die door de Commissie niet aan een marktonderzoek waren onderworpen omdat deze ontoereikend waren om haar ernstige twijfels op afdoende en op duidelijke wijze weg te nemen.

(7)  Zie punt 18 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen.

(8)  Zie punten 80 en 92 van de mededeling betreffende corrigerende maatregelen.

(9)  Zie, naar analogie, het arrest van 20 maart 2002 in zaak T‐23/99, LR af 1998 A/S/Commissie, EU:T:2002:75, punten 186‐195.