BERICHT VAN DE COMMISSIE

Richtsnoeren inzake de gunning door regeringen aan regeringen van opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied (artikel 13, onder f), van Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad)

(2016/C 450/01)

1.   Inleiding

G2G-verkoop (government-to-government sales of verkoop door regeringen aan regeringen) is een methode waarmee regeringen goederen, diensten en werken voor defensiedoeleinden bij andere regeringen kunnen kopen. De kopende regering staat dan niet in rechtstreeks contact met de contractant; in de plaats daarvan wordt de verkoop uitgevoerd door de andere regering. Die levert uit haar eigen voorraden of koopt de uitrusting eerst zelf aan voor dat doel. G2G omvat vaak, maar is niet beperkt tot, productondersteuning, onderhoud, opleiding en de bouw van infrastructuur.

G2G-transacties vertegenwoordigen een niet-verwaarloosbaar onderdeel van de defensiemarkt in de EU. Tussen 2005 en 2012 bedroeg de waarde van de door lidstaten bij een andere regering geplaatste aankopen voor defensiedoeleinden ongeveer 22,8 miljoen EUR, 9 % van de totale uitgaven aan militaire uitrusting in de EU.

regeringen kunnen om uiteenlopende redenen besluiten militair materiaal of militaire diensten te kopen bij een andere regering. Vaak biedt G2G de „verkopende lidstaten” de mogelijkheid overtollig materieel van de hand te doen, en de „kopende lidstaten” de mogelijkheid militaire capaciteit aan te kopen tegen betaalbare prijzen. Het kan daarom een nuttig instrument zijn om het hoofd te bieden aan begrotingsbeperkingen en herstructureringen van de strijdkrachten. In bepaalde omstandigheden kan G2G ook de meest gepaste — of zelfs enige — aankoopmogelijkheid zijn om te voldoen aan specifieke militaire behoeften die noodzakelijk zijn om de interoperabiliteit of het „operationele voordeel” van de strijdkrachten van de lidstaten te waarborgen. G2G kan ook een snelle manier zijn om aan dringende operationele behoeften te voldoen.

G2G kan ook worden gebruikt als instrument voor samenwerking tussen lidstaten. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een lidstaat overeenkomstig de Richtlijn uitrusting of diensten koopt namens alle samenwerkende lidstaten en daarna gedeelten van die uitrusting of diensten aan de andere regeringen overdraagt. De voor dergelijke overdrachten geplaatste opdrachten vallen in deze omstandigheden niet onder de punten 3 tot en met 7 van deze mededeling.

G2G-transacties kunnen diverse vormen aannemen en betrekking hebben op verschillende soorten uitrusting en diensten. De rol van en het voordeel voor de bedrijfstak kan aanzienlijk variëren, en afhankelijk van de omvang en het voorwerp van de opdracht kan G2G een belangrijke invloed hebben op de markt. Als niet alle aankoopopties worden onderzocht en de gekozen aankoopstrategie niet wordt gerechtvaardigd vóór de opdracht tussen regeringen wordt geplaatst, kan dit discriminatie inhouden ten aanzien van één of meer ondernemers binnen de EU, kan het in sommige gevallen het resultaat zijn van het omzeilen van de geldende regels en kan dit negatieve gevolgen hebben voor de goede werking van de interne markt.

In de mededeling „Naar een meer competitieve en efficiënte defensie- en veiligheidssector” (1) van juli 2013 heeft de Commissie verklaard dat de in Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad (2) genoemde specifieke uitsluitingen „echter verschillend [kunnen] worden geïnterpreteerd. Dit ondermijnt de correcte toepassing van de richtlijn. Dit zou de gelijke mededingingsvoorwaarden op de interne markt kunnen verstoren. De Commissie zal er daarom voor zorgen dat deze uitzonderingen strikt worden geïnterpreteerd en niet worden misbruikt om de richtlijn te omzeilen.”. Hiertoe heeft de Commissie haar voornemen aangekondigd om in overleg met de lidstaten richtsnoeren over deze uitsluitingen beschikbaar te maken, te beginnen bij de uitsluiting van door een regering aan een andere regering gegunde opdrachten (3).

Het doel van dit document is richtsnoeren te verstrekken door het vaststellen van goede aanbestedingspraktijken voor de toepassing van die uitsluiting, met name om het risico op het overtreden van het Unierecht te verkleinen. Dit document legt geen bijkomende verplichtingen of voorwaarden op voor het gebruik van deze uitsluiting bovenop de verplichtingen en voorwaarden in het bestaande Unierecht. Het is juridisch niet bindend. Alleen het Hof van Justitie van de Europese Unie („het Hof”) kan een juridisch bindende interpretatie van het Unierecht geven.

2.   Het wetgevingskader

Krachtens artikel 2 van Richtlijn 2009/81/EG („de richtlijn”) moeten opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied worden geplaatst overeenkomstig de bepalingen van die richtlijn.

Artikel 13, onder f), van de richtlijn voorziet in de uitsluiting van door een regering aan een andere regering gegunde opdrachten die betrekking hebben op: i) de levering van militair materiaal of gevoelig materiaal, ii) werken en diensten die rechtstreeks verband houden met dit materiaal, of iii) werken en diensten specifiek voor militaire doeleinden, of gevoelige werken en gevoelige diensten.

Overweging 1, volgens welke „[n]ationale veiligheid […] een exclusieve bevoegdheid van elke lidstaat [blijft], zowel op defensie- als op veiligheidsgebied”, is van belang met betrekking tot deze uitsluiting omdat nationale veiligheid de reden kan zijn waarom lidstaten kiezen voor een G2G-aanbesteding.

In overweging 30 van de richtlijn wordt verklaard dat „[g]elet op het specifieke karakter van de defensie- en veiligheidssector […] aankopen door een regering van materiaal alsmede werken en diensten bij een andere regering van het toepassingsgebied van deze richtlijn [moeten] worden uitgesloten”. Kenmerkend voor deze bedrijfstak is de mate waarin overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied beïnvloed worden door nationale-veiligheidsoverwegingen die op hun beurt kunnen worden gedicteerd door bijvoorbeeld de behoefte aan interoperabiliteit tussen bondgenoten.

In artikel 1, punt 9, van de richtlijn is „regering” gedefinieerd als „de nationale, regionale of lokale overheid van een lidstaat of een derde land”. Dit houdt in dat opdrachten die door of namens andere aanbestedende diensten of entiteiten zoals publiekrechtelijke lichamen of overheidsbedrijven zijn geplaatst, niet kunnen worden uitgesloten op basis van artikel 13, onder f).

Alleen opdrachten die uitsluitend tussen twee regeringen zijn afgesloten, kunnen „door een regering aan een andere regering gegunde opdrachten” zijn in de zin van artikel 13, onder f), van de richtlijn. G2G-leveringsopdrachten gaan in beginsel gepaard met de overdracht van eigendom van de verkopende regering aan de kopende regering (4). Als een regering de goede uitvoering waarborgt of gelijkaardige vormen van ondersteuning biedt aan een ondernemer die meedingt naar een opdracht, betekent dit echter niet dat de uitsluiting voor die opdracht van toepassing is. De uitsluiting heeft alleen betrekking op contracten tussen de twee regeringen; zij heeft geen betrekking op tussen de verkopende regering en een onderneming gesloten contracten.

Artikel 11 van de richtlijn betreft het gebruik van uitsluitingen en in dit artikel wordt verklaard dat „[d]e in deze afdeling genoemde regels, procedures, programma’s, overeenkomsten, regelingen of opdrachten […]niet [mogen] worden gebruikt met het doel de bepalingen van deze richtlijn te omzeilen”. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie („het Hof”) is het bovendien zo dat bepalingen waarin uitzonderingen op EU-aanbestedingsregels zijn toegestaan, strikt moeten worden uitgelegd (5). Tegelijkertijd heeft het Hof geoordeeld dat „de uitlegging van [een] uitzondering […] evenwel in overeenstemming [moet] zijn met de hierdoor nagestreefde doeleinden”. Het beginsel van strikte uitlegging betekent dus niet dat de bewoordingen die ter omschrijving van een uitzondering zijn gebruikt, „aldus moeten worden uitgelegd dat deze uitzondering geen effect meer sorteert” (6).

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet voor de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (7). Dit betekent met name dat bij het uitleggen en toepassen van artikel 13, onder f), rekening moet worden gehouden met de doelstellingen van de richtlijn. Die doelstellingen zijn onder meer neergelegd in de overwegingen 2 en 3 waarin wordt verklaard dat „[d]e geleidelijke verwezenlijking van een Europese markt voor defensiemateriaal […] onontbeerlijk [is] voor de versterking van de technologische en industriële basis voor de Europese defensie […]” en dat „[d]e lidstaten […] het erover eens [zijn] dat een technologische en industriële basis voor de Europese defensie moet worden opgebouwd, ontwikkeld en onderhouden die capaciteitengestuurd is, waar bekwaamheid voorhanden is en die concurrerend is. Om deze doelstelling te halen kunnen de lidstaten verschillende instrumenten gebruiken, met inachtneming van het [Unie]recht, met het oog op een echte Europese markt voor defensiemateriaal en gelijke mededingingsvoorwaarden zowel op Europees als op mondiaal niveau.”.

Opdrachten die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen, kunnen evenwel nog steeds worden beschouwd als onderworpen aan de voorschriften en beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Er bestaat evenwel geen jurisprudentie van het Hof met betrekking tot de mate waarin de voorschriften en beginselen van het VWEU kunnen worden toegepast op opdrachten die uit hoofde van artikel 13, onder f), van de richtlijn zijn uitgesloten.

3.   Marktanalyse

Uit het bovenstaande volgt dat de aanbestedende diensten in goed onderbouwde gevallen mogen besluiten een opdracht aan een andere regering te gunnen op basis van de in artikel 13, onder f), van de richtlijn vastgestelde uitsluiting.

Besluiten om een opdracht aan een andere regering te gunnen, moeten derhalve worden voorafgegaan door een passende analyse waaruit duidelijk blijkt dat de gunning van een bepaalde opdracht aan een andere regering de enige of beste optie is om te voldoen aan de door de kopende regering vastgestelde inkoopbehoefte.

In deze analyse moet met name worden onderzocht of mededinging ontbreekt of onmogelijk is (zie punt 4) dan wel mogelijk lijkt te zijn (zie punt 5). Bij de beoordeling of mededinging ontbreekt of onmogelijk is dan wel mogelijk lijkt te zijn, mogen de aanbestedende diensten ervoor kiezen hun analyse te beperken tot de interne markt.

Deze analyse veronderstelt een passend marktonderzoek dat is aangepast aan de marktomstandigheden en aan de specifieke vereisten, en kan ook worden uitgevoerd voordat het vaststellen van de vereisten is voltooid. Een aanbestedende dienst kan bijvoorbeeld een verzoek om inlichtingen op haar website publiceren om de in overweging 49 van de richtlijn genoemde technische dialoog te starten, zodat potentiële ondernemingen de kans krijgen zich uit te spreken over de voorgestelde vereiste. Dit zou kunnen leiden tot het vinden van alternatieven.

De aanbestedende diensten moeten hun analyse documenteren zodat zij indien nodig aan de hand van bewijsstukken kunnen aantonen dat hun besluiten gerechtvaardigd zijn.

Dit is in overeenstemming met het beginsel van doeltreffende inkoopmethoden, met name in geval van algemene financiële beperkingen, en voldoet aan de voorschriften en normen van goed financieel beheer. Het beperkt bovendien aanzienlijk het risico op juridische stappen, zowel op het gebied van Unierecht als op het gebied van nationaal recht. Onder Unierecht verkleint dit het risico dat het besluit van de aanbestedende dienst om een opdracht aan een andere regering te gunnen op basis van de uitsluiting van artikel 13, onder f), met succes wordt aangevochten, met name op grond van omzeiling van de richtlijn (artikel 11) en/of op grond van een schending van de voorschriften en beginselen van het Verdrag.

4.   Wanneer mededinging ontbreekt of onmogelijk is

Bepaalde opdrachten kunnen op grond van hun aard alleen aan andere regeringen worden gegund. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een lidstaat militaire opleiding verstrekt aan een andere lidstaat. Dergelijke opdrachten worden over het algemeen gegund in het kader van militaire samenwerking tussen staten. Omdat er geen commercieel alternatief kan bestaan, hebben zij geen invloed op de werking van de interne markt.

Er kunnen bovendien gevallen bestaan waarbij de in punt 3 bedoelde analyse duidelijk aantoont dat commerciële mededinging ontbreekt of onmogelijk is.

Sommige van de gevallen waarin mededinging in een commerciële omgeving ontbreekt of onmogelijk is, kunnen van toepassing zijn op G2G-aanbestedingen (bijv. op grond van technische redenen of exclusieve rechten is er maar één enkele marktdeelnemer; dringendheid; bijkomende leveringen; herhaling van werken en diensten).

In deze omstandigheden hebben de aanbestedende diensten mogelijk geen haalbaar alternatief voor het rechtstreeks gunnen van de opdracht aan een andere regering. Hieronder vallen bijvoorbeeld de volgende omstandigheden: i) aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde vereisten kan om technische redenen of om redenen die verband houden met de bescherming van exclusieve rechten slechts worden voldaan door één bepaalde regering; ii) de aanbestedende dienst wordt geconfronteerd met dringende operationele omstandigheden zoals een urgentie als gevolg van een crisis of dwingende spoed als gevolg van onvoorziene gebeurtenissen; iii) bijkomende leveringen van de oorspronkelijke verkopende regering zijn nodig als gedeeltelijke vervanging of aanvulling van bestaande leveringen en een verandering van aanbieder is niet mogelijk om redenen die verband houden met interoperabiliteit. Er zijn andere omstandigheden denkbaar waarin het van meet af aan duidelijk is dat een oproep tot mededinging niet tot meer concurrentie of betere aanbestedingsresultaten zou leiden dan een G2G-aanbesteding.

In gevallen waarin de aanbestedende diensten van oordeel zijn dat mededinging ontbreekt of onmogelijk is, moeten zij hun analyse documenteren (zie punt 3) zodat zij indien nodig aan de hand van bewijsstukken kunnen aantonen dat hun besluiten gerechtvaardigd zijn.

Aanbestedende diensten die artikel 13, onder f), van de richtlijn inroepen omdat mededinging ontbreekt of onmogelijk is, wordt aangeraden hun besluit bekend te maken door de publicatie van een vrije tekst in het PB (zie punt 5) of een aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf (VEAT). Door middel van een dergelijke bekendmaking van aanbesteding buiten de richtlijn maakt de aanbestedende dienst haar besluit kenbaar om een opdracht aan een andere regering te gunnen op basis van artikel 13, onder f), in situaties waar mededinging ontbreekt of onmogelijk is. De gepubliceerde tekst of VEAT moet een beschrijving van de voorgenomen G2G-transactie bevatten waarmee de ondernemers worden ingelicht zodat deze de kans krijgen de aanbestedende dienst alternatieve oplossingen voor te stellen die mogelijk over het hoofd waren gezien.

In „Bijlage D3 — Defensie en veiligheid” van de VEAT-aankondiging wordt verlangd dat de aanbestedende dienst een rechtvaardiging geeft voor de gunning van de opdracht zonder voorafgaande aankondiging van die opdracht. Aanbestedende diensten die een VEAT-aankondiging publiceren onder de in deze alinea beschreven omstandigheden kiezen de optie in de tweede alinea („de opdracht valt buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende richtlijn”) en geven een korte motivering van hun besluit.

Ten behoeve van de transparantie wordt aanbestedende diensten ook aangeraden een aankondiging achteraf van de gunning van de G2G-opdracht te publiceren, bijvoorbeeld op hun website of via een bericht in de media. Bepaalde informatie mag uit die aankondiging worden weggelaten indien de openbaarmaking daarvan de handhaving van de wet in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbare belang, met name defensie- en/of veiligheidsbelangen, of indien het schade zou berokkenen aan rechtmatige commerciële belangen.

5.   Wanneer mededinging mogelijk lijkt te zijn: vooraankondiging van aanbestedingen en voltooiing van aanbestedingsstrategie

Er kunnen gevallen zijn waarin aanbestedende diensten die overwegen in te kopen bij een andere regering op basis van de in punt 3 genoemde analyse niet zeker zijn of voor hun specifieke inkoopbehoefte mededinging ontbreekt of onmogelijk is.

Ten behoeve van doeltreffende aanbesteding, om te voldoen aan de normen van goed financieel beheer en om juridische risico’s te vermijden, zouden de aanbestedende diensten in deze gevallen de markt verder moeten onderzoeken door hun vereisten bekend te maken door middel van een vooraankondiging. De bedoeling van dit verdere marktonderzoek is vast te stellen of ten minste één onderneming uit de EU daadwerkelijk zou kunnen voldoen aan de vereisten van de aanbestedende dienst (d.w.z. in staat is een gelijkaardige of betere oplossing aan te bieden dan de G2G-oplossing). Dit zal de aanbestedende diensten in staat stellen hun aanbestedingsstrategie te voltooien (G2G- of commerciële aanbesteding) met volledige kennis van de markt.

Mogelijke manieren van vooraankondiging van aanbestedingen zijn in dit kader onder andere:

Indien uit de marktanalyse duidelijk blijkt dat alle potentiële aanbieders gekend zijn, kan het toezenden van verzoeken om inlichtingen aan die potentiële aanbieders een alternatief vormen voor publicatie.

Indien uit de marktanalyse niet duidelijk blijkt dat alle potentiële aanbieders gekend zijn, wordt de aanbestedende diensten aangeraden een vooraankondiging van aanbesteding als een vrije tekst in het PB te publiceren. In deze specifieke situatie hebben de aanbestedende diensten de mogelijkheid te verzoeken om de publicatie van een vrije tekst in het PB (ojs@publications.europa.eu), indien de standaardformulieren daarvoor niet geschikt zijn. De aanbestedende diensten kunnen ook gebruikmaken van de VEAT-aankondiging (zie punt 4).

De in de vooraankondiging van aanbesteding of het verzoek om inlichtingen vervatte informatie mag beperkt zijn tot een algemene beschrijving van de vereisten en een indicatie van het beschikbare budget. De aanbestedende diensten moeten expliciet vermelden dat zij hun aanbestedingsstrategie aan het voltooien zijn, en dat dit kan leiden tot de gunning van de opdracht aan een andere regering of tot de start van een formele aanbestedingsprocedure uit hoofde van de richtlijn. De aanbestedende diensten moeten ook vermelden dat zij potentiële ondernemers de kans geven te bewijzen dat zij economisch en technisch in staat zijn te voldoen aan de vereisten.

De aanbestedende diensten kunnen er ook voor kiezen potentiële ondernemers uit te nodigen opmerkingen te maken over de voorgestelde vereisten en oplossingen voor te stellen die de mededinging zouden kunnen verbeteren of kosteneffectiever zouden zijn. Indien de aanbestedende diensten hiertoe besluiten, moeten zij waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling wordt geëerbiedigd en dat de mededinging niet wordt verstoord.

Tegelijkertijd mogen de aanbestedende diensten contact opnemen met andere regeringen om na te gaan of via G2G aan hun vereisten kan worden voldaan.

De aanbestedende diensten gebruiken de informatie die voortvloeit uit de aankondiging en uit contacten met andere regeringen om hun aanbestedingsstrategie te voltooien met volledige kennis van de markt.

6.   Onderhandelingen met regeringen

Als de aanbestedende diensten op basis van een onpartijdige beoordeling van de uit de vooraankondiging van aanbesteding verzamelde informatie concluderen dat de gunning van een bepaalde opdracht aan een andere regering de enige of beste mogelijkheid is om te voldoen aan hun vereisten, voeren zij onderhandelingen met die regering(en) en gunnen zij de G2G-opdracht uiteindelijk op basis van de uitsluiting uit hoofde van artikel 13, onder f), van de richtlijn.

Om te waarborgen dat aan de vereisten van de aanbestedende diensten op de best mogelijke wijze wordt voldaan op basis van doeltreffende aanbestedingsmethoden, en om juridische risico’s te vermijden, moeten de aanbestedende diensten onpartijdige onderhandelingen voeren met de regeringen. Dit is met name belangrijk wanneer verschillende regeringsoffertes voorliggen en wanneer de gevolgen voor de interne markt aanzienlijk zijn.

De eindselectie moet gebaseerd zijn op objectieve criteria zoals kwaliteit, prijs, technische waarde, functionele eigenschappen, werkingskosten, levenscycluskosten, klantenservice en technische bijstand, leveringstermijn, bevoorradingszekerheid, interoperabiliteit en operationele eigenschappen.

De aanbestedende diensten moeten in elk geval hun beoordeling documenteren zodat zij indien nodig aan de hand van bewijsstukken kunnen aantonen dat hun besluiten gerechtvaardigd zijn.

7.   Aanbesteding uit hoofde van de richtlijn

Als een onpartijdige beoordeling van de tijdens de vooraankondiging van aanbesteding verzamelde informatie daarentegen aantoont dat een of meer ondernemers uit de EU een kosteneffectievere oplossing kan aanbieden dan de G2G-offerte en als er geen objectieve rechtvaardiging is om in te kopen bij de verkopende regering, moeten de aanbestedende diensten een aanbestedingsprocedure uit hoofde van de richtlijn starten. In dat geval moet aan de desbetreffende bepalingen van de richtlijn worden voldaan.

(1)  Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1

(2)  PB L 216 van 20.8.2009, blz. 76.

(3)  Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, COM(2014) 387 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1

(4)  Dit doet geen afbreuk aan artikel 1, punt 4, van de richtlijn waarin „opdracht voor leveringen” is gedefinieerd als „een andere opdracht dan een opdracht voor werken die betrekking heeft op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten”.

(5)  Zie onder meer zaak C-337/06 Bayerischer Rundfunk, punt 64.

(6)  Zie zaak C-19/13 Fastweb, punt 40.

(7)  Zie onder meer zaak C-292/82 Merck, punt 12; zaak C-34/05 Schouten, punt 25; zaak C-433/08 Yaesu Europe, punt 24; en zaak C-112/11 Ebookers.com, punt 12.