Beroep ingesteld op 12 februari 2008 — Commissie van de Europese Gemeenschappen/Bondsrepubliek Duitsland

(Zaak C-54/08)

(2008/C 107/24)

Procestaal: Duits

Partijen

Verzoekende partij: Commissie van de Europese Gemeenschappen (vertegenwoordigers: H. Støvlbæk en G. Braun, gemachtigden)

Verwerende partij: Bondsrepubliek Duitsland

Conclusies

Middelen en voornaamste argumenten

Artikel 43 EG verbiedt elke discriminatie op grond van nationaliteit die het gevolg is van wettelijke bepalingen die de vrijheid van vestiging beperken. Krachtens artikel 45, eerste alinea, EG is het hoofdstuk inzake het recht van vestiging niet van toepassing op werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in een lidstaat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden.

Overeenkomstig de Bundesnotarordnung mogen in Duitsland alleen Duitse staatsburgers worden benoemd tot notaris. De bepaling die aan de orde is, discrimineert derhalve op grond van nationaliteit en maakt inbreuk op de vrijheid van vestiging van staatsburgers van andere lidstaten, door hen te beletten het ambt van notaris uit te oefenen.

Volgens de Commissie vallen de werkzaamheden van notarissen niet onder de uitzondering van artikel 45 EG, zodat de vrijheid van vestiging op dit ambt van toepassing is.

Ter beantwoording van de vraag, wat „openbaar gezag” in de zin van artikel 45 EG betekent, moet enerzijds worden aangeknoopt bij het nationale begrip. Voor werkzaamheden die in een lidstaat niet tot het openbaar gezag worden gerekend, kan geen beroep worden gedaan op de uitzondering, zelfs wanneer dezelfde werkzaamheden in andere lidstaten wel tot het openbaar gezag worden gerekend. Anderzijds dienen het begrip openbaar gezag en de draagwijdte ervan voor de uitlegging in de zin van artikel 45 EG gemeenschapsrechtelijk te worden bepaald en dient de betekenis ervan door het Hof autonoom en op eenvormige wijze te worden uitgelegd. Het feit dat de Duitse wetgever en de Duitse rechterlijke instanties de werkzaamheden van een notaris principieel als deelname aan het nationale openbaar gezag beschouwden, betekent niet dat deze werkzaamheden bij de striktere gemeenschapsrechtelijke beoordeling reeds daarom kunnen worden uitgezonderd van de vrijheid van vestiging. Als uitzondering op een fundamentele vrijheid moet artikel 45, eerste alinea, EG immers beperkt worden uitgelegd.

In de huidige stand van de marktintegratie levert het aanzienlijke problemen op om een inhoudelijke rechtvaardiging te vinden voor de voorwaarde van het staatsburgerschap in verband met de werkzaamheden van notarissen. Voor geen van deze werkzaamheden, zelfs wanneer zij van overheidswege plaatsvinden, is een bijzondere verbondenheid met de staat vereist, zoals eigen is aan het staatsburgerschap. Aan deze werkzaamheden is evenmin het risico verbonden dat door de uitoefening van overheidsbevoegdheden en door de inzet van machtsmiddelen van de staat conflicten met de eigen staatsburgers ontstaan.

De door de Bondsrepubliek Duitsland ter rechtvaardiging van het vereiste van staatburgerschap aangevoerde werkzaamheden — de opmaak van akten van rechtshandelingen en overeenkomsten, de bewijskracht van dergelijke akten, de aanbrenging van een executoirverklaring en de juridische advisering die verband houdt met de opmaak van akten — volstonden niet als rechtvaardiging voor de toepassing van artikel 45 EG. Voor zover zij al deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag, gebeurt dat enkel op indirecte wijze. Voorts moet de uitoefening van het openbaar gezag niet worden verward met werkzaamheden in dienst van het algemeen belang. Algemeen nut valt niet noodzakelijkerwijs onder het openbaar gezag; activiteiten die het algemeen belang dienen in plaats van de belangen van een individu, vinden niet per se plaats door de overdracht van openbaar gezag. Terwijl de daadwerkelijke uitoefening van het openbaar gezag dus aan de eigen staatsburgers kan worden voorbehouden, kan de uitvoering van een bepaalde werkzaamheid in het algemene belang, zoals dat bijvoorbeeld het geval is bij de vrijwillige rechtspleging, ook worden gewaarborgd door de toegang tot het ambt en de gedragsregels aan bijzondere regelingen en aan bijzonder toezicht te onderwerpen.

De Commissie is dus van mening dat geen van de werkzaamheden waarmee notarissen in Duitsland zijn belast, afzonderlijk of alle tezamen beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van de rechtspraak vormt.