Tijdens de informele Raad (Ecofin) van 10 en 11 september 2004 te Scheveningen hebben de ministers van Financiën de aandacht gevestigd op het gebrek aan grensoverschrijdende consolidatie in de financiële sector. De situatie verschilt van lidstaat tot lidstaat en er heerst enige bezorgdheid over dat er eventuele belemmeringen kunnen bestaan die onverenigbaar zijn met de vrijheden van het Verdrag.

De consolidatie in de financiële sector loopt achterop, hetgeen kan wijzen op belemmeringen voor investeringen.

De bepalingen van de artikelen 56 en 43 van het Verdrag met betrekking tot de vrijheid van kapitaalverkeer en het recht van vestiging zijn rechtstreeks toepasselijk in verband met de intracommunautaire (1) directe investeringen in de financiële sector (2). Recente arresten van het Europees Hof van Justitie (HvJ) met betrekking tot directe investeringen hebben bijgedragen tot een groter inzicht in deze beginselen.

De vrijheden van het Verdrag verlenen fundamentele en verstrekkende rechten …

In deze arresten van het Hof van Justitie wordt ook een strikte uitlegging gegeven van de mogelijke uitzonderingen op de vrijheden van het Verdrag en in het bijzonder van de uitzonderingen die betrekking hebben op het algemeen belang en op de prudentiële overwegingen, die het belangrijkst zijn voor de financiële sector.

… en voorzien slechts in beperkte uitzonderingen.

De fundamentele Verdragsbeginselen met betrekking tot de vrijheid van kapitaalverkeer en het recht van vestiging hebben gevolgen voor het gedetailleerde kader dat in de secundaire wetgeving voor de financiële sector is neergelegd. Indien lidstaten naast de in de secundaire wetgeving omschreven regelgeving aanvullende regels invoeren — hetgeen in het kader van het subsidiariteitsbeginsel legitiem is — dan moeten deze regels en praktijken verenigbaar zijn met de algemene Verdragsbeginselen.

In het bijzonder is het voor de voltooiing van de interne markt van het grootste belang dat de discretionaire bevoegdheden van de toezichthoudende autoriteiten met betrekking tot het verlenen van vergunningen en het houden van toezicht op financiële intermediairs uitsluitend worden gebruikt voor het beschermen van de belangen waarvoor deze bevoegdheden werden toegekend. Anders kunnen problemen op het gebied van de verenigbaarheid met het primaire Gemeenschapsrecht ontstaan.

Er moet rekening worden gehouden met hogere Verdragsbeginselen en de rechtspraak van het Hof van Justitie.

Deze mededeling heeft tot doel het risico te verminderen dat op dit vlak een uiteenlopende juridische uitlegging ontstaat. Enerzijds biedt zij de lidstaten de gelegenheid om indien nodig hun wetgeving en bestuurlijk gedrag te verfijnen. Anderzijds wordt er met deze mededeling naar gestreefd de financiële instellingen ten volle bewust te maken van hun uit het Verdrag voortvloeiende rechten op het gebied van intracommunautaire directe investeringen. Bij het opstellen van de mededeling werd er evenwel geenszins verondersteld dat zulke risico's binnen de EU bestaan. Voorts wil de mededeling ook niet vooruitlopen op de uitlegging van bovenbedoelde rechten door het Europees Hof van Justitie.

Deze mededeling heeft tot doel de rechten en plichten af te bakenen.

De relevante Verdragsbepalingen met betrekking tot de vrijheid van kapitaalverkeer zijn verankerd in de artikelen 56 tot en met 60 van het EG-Verdrag. In het bijzonder bepaalt artikel 56 van het Verdrag dat „alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling verboden zijn”.

Het Verdrag voorziet in een volledige vrijheid van kapitaalverkeer.

Directe investeringen in de vorm van een deelneming in een onderneming door middel van aandelenbezit of het verwerven van effecten op de kapitaalmarkt zijn kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 van het Verdrag. Een directe investering wordt in het bijzonder gekenmerkt door de mogelijkheid om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap (3). Bepaalde nationale regelgeving beperkt deze mogelijkheid en wordt derhalve beschouwd als een beperking op de vrijheid van kapitaalverkeer. Het betreft regelgeving die de verwerving van participaties beperkt (4), of op een andere wijze de mogelijkheid beperkt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap (5), alsook regelgeving die de investeerders uit andere lidstaten afhoudt van deze investeringen en derhalve de toegang tot de markt aan voorwaarden onderwerpt (6) of die een directe buitenlandse investering afhankelijk stelt van een voorafgaande vergunning (7). Artikel 56 van het Verdrag gaat verder dan het wegwerken van een op de nationaliteit gebaseerde ongelijke behandeling (8).

Het Verdrag heeft duidelijk betrekking op alle vormen van intracom-munautaire grensover-schrijdende investeringen.

De verwerving van meerderheidsbelangen in een binnenlandse onderneming door een EU-investeerder uit een andere lidstaat is niet alleen een vorm van kapitaalverkeer, maar valt ook onder het recht van vestiging. Artikel 43 van het Verdrag, dat op het recht van vestiging betrekking heeft, bepaalt dat „beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn. (...) De vrijheid van vestiging omvat de oprichting en het beheer van ondernemingen, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld”. Derhalve moeten onderdanen van andere EU-lidstaten meerderheidsbelangen kunnen verwerven, stemrechten kunnen uitoefenen en binnenlandse ondernemingen kunnen beheren tegen dezelfde voorwaarden als die welke in een bepaalde lidstaat gelden voor de eigen onderdanen van deze lidstaat (dit is de toepassing van het beginsel van „nationale behandeling” voor investeerders uit andere EU-lidstaten).

De verwerving van een meerderheidsbelang door een EU-investeerder valt ook onder het recht van vestiging.

Wat intracommunautaire investeringen in de financiële-dienstensector betreft, zijn bij directe investeringen beide vrijheden van het Verdrag tegelijk van toepassing, terwijl voor portefeuillebeleggingen alleen de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is. In het kader van deze mededeling hoeft dus niet afzonderlijk te worden onderzocht of de desbetreffende maatregelen stroken met de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. Het is voldoende de aandacht toe te spitsen op de in artikel 56 van het EG-Verdrag omschreven vrijheid van kapitaalverkeer.

In deze gevallen is vestiging onlosmakelijk verbonden met kapitaal-verkeer.

Door middel van uitzonderingen kunnen lidstaten de toepassing van de algemene Verdragsregels aan beperkingen onderwerpen. Deze uitzonderingen worden uitdrukkelijk vermeld in de Verdragsbepalingen of werden op grond van het Verdrag door het Hof van Justitie toegestaan. De vrijheid van kapitaalverkeer is een grondbeginsel van het Verdrag en mag slechts in twee opzichten worden beperkt: door communautaire of nationale regels die door uitdrukkelijk in het Verdrag (9) opgenomen uitzonderingen worden gerechtvaardigd, of om dwingende redenen van algemeen belang die op grond van het Verdrag door het HvJ zijn vastgesteld (10).

Beperkingen van de vrijheden zijn mogelijk …

Artikel 58, lid 1, onder b), van het Verdrag voorziet in een specifieke uitzonderingsregeling voor prudentiële maatregelen. Op grond van deze bepaling kunnen lidstaten „alle nodige maatregelen nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name … met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen.”

Ook artikel 58, lid 2, staat beperkingen inzake het recht van vestiging toe welke verenigbaar zijn met het Verdrag (11).

Artikel 58, lid 3, bevestigt evenwel dat al deze uitzonderingen geen middel tot willekeurige discriminatie, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer mogen vormen. Het prudentieel toezicht is dus weliswaar een specifieke uitzondering op de vrijheden, maar dat neemt niet weg dat daarvoor dezelfde voorwaarden gelden als die welke op de andere beperkingen van toepassing zijn. Deze worden hierna geschetst als dwingende Verdragsbeginselen.

Wat bijvoorbeeld coöperatieve vennootschappen betreft, kunnen lidstaten nationale bepalingen vaststellen op grond waarvan het hun toezichthoudende autoriteiten is toegestaan zich te verzetten tegen de oprichting van een Europese coöperatieve vennootschap via een grensoverschrijdende fusie. Een dergelijk verzet in het kader van het prudentieel toezicht in de zin van artikel 58, lid 1, onder b), van het Verdrag kan echter alleen op redenen van openbaar belang zijn gebaseerd. Om in het kader van artikel 58, lid 3, dergelijke overwegingen van openbaar belang te kunnen rechtvaardigen, moeten de nationale toezichthoudende autoriteiten erop toezien dat deze instellingen met een specifiek statuut altijd volledig in overeenstemming met dat statuut handelen.

… om prudentiële redenen …

In verband met het aanvoeren van dwingende redenen van algemeen belang als rechtvaardiging voor beperkingen op de vrijheid van kapitaalverkeer moet worden benadrukt dat de rechtsspraak omtrent dit vraagstuk schaars is en geen duidelijke richtsnoeren bevat met betrekking tot dit veelomvattend begrip.

Volgens het Hof van Justitie is consumentenbescherming een van de weinige dwingende redenen van algemeen belang die beperkingen kunnen rechtvaardigen (12).

Volgens de vaste rechtspraak van het HvJ kunnen overwegingen van economische aard in geen geval door het Verdrag verboden belemmeringen rechtvaardigen (13). In zaken waarover het Hof van Justitie zich heeft uitgesproken, hebben lidstaten zich bijvoorbeeld zonder succes (14) beroepen op de noodzaak om het financiële belang van een lidstaat te beschermen (15) of op het voornemen om de economie van het land te bevorderen (16). Wat het verrichten van diensten betreft, heeft het HvJ recentelijk gepreciseerd dat een commerciële bank niet als een openbare dienstverlener kan worden beschouwd. Het HvJ oordeelde dat een groep van commerciële banken uit de traditionele banksector waarvan niet is gesteld dat zij zijn belast met taken van een centrale bank of een soortgelijk orgaan, geen ondernemingen vormen die bestemd zijn om openbare diensten te verrichten (17).

… of om redenen van algemeen belang

Wat het prudentieel toezicht betreft, zijn in de communautaire secundaire wetgeving (18) een aantal basisbeginselen neergelegd om de integriteit en soliditeit van financiële instellingen te waarborgen. Zo wordt onder meer bepaald dat moet worden voldaan aan de deskundigheids- en betrouwbaarheidsvereisten en de solvabiliteitsvereisten. Deze basisbeginselen zijn van essentieel belang voor een veilige en dynamische financiële sector in de EU.

De richtlijnen hebben betrekking op de basisbeginselen van het toezicht …

De communautaire secundaire wetgeving gaat evenwel niet verder dan hetgeen nodig is voor de totstandbrenging van een zekere mate van harmonisering van specifieke relevante bepalingen. Daardoor kunnen lidstaten als aanvulling op de in de EU-richtlijnen vastgestelde gemeenschappelijke regels nationale regels en administratieve praktijken toepassen.

… en zorgen voor een zekere mate van harmonisering.

Wanneer de nationale regels evenwel restrictiever zijn dan de communautaire secundaire wetgeving, dan kunnen zij indruisen tegen de vrijheden van het Verdrag. Deze nationale regels kunnen vooral betrekking hebben op een restrictievere bepaling van de soliditeit van financiële instellingen, voorwaarden voor het verlenen van vergunningen en administratieve procedures. Wanneer lidstaten wetgeving opstellen, dan wel administratieve praktijken in het leven roepen of opleggen, moeten zij zowel de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden in acht nemen als erop toezien dat de richtlijn wordt nageleefd (19).

Aanvullende nationale maatregelen en praktijken mogen niet indruisen tegen het Verdrag.

De lidstaten moeten hun bevoegdheden op het gebied van de prudentiële regelgeving uitoefenen op een wijze die strookt met de fundamentele Verdragsbeginselen (20). Hoewel de communautaire secundaire wetgeving diverse vergunningsvereisten voor legitieme doeleinden toestaat en de lidstaten de mogelijkheid biedt aanvullende vereisten op te leggen, heeft het Hof van Justitie in het licht van de in de artikelen 56 en 43 omschreven vrijheden van het Verdrag nog steeds het laatste woord.

Het Hof van Justitie heeft het laatste woord

In dit verband zij er aan herinnerd dat alle uitzonderingen op de in het EG-Verdrag verankerde rechten van vrij verkeer van kapitaal en vrijheid van vestiging op beperkende wijze moeten worden uitgelegd en dat hun reikwijdte niet eenzijdig door de lidstaten kan worden bepaald zonder enige controle van de communautaire instellingen (21). Prudentiële overwegingen worden dus specifiek vermeld als mogelijke uitzonderingen op de vrijheden, maar net als de andere uitzonderingen zijn zij onderworpen aan dezelfde beperkende bepalingen die gelden voor andere restricties.

Uitzonderingen op de vrijheden van het Verdrag worden door het Hof van Justitie op beperkende wijze uitgelegd.

Maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, moeten aan vier voorwaarden voldoen (22):

Restricties moeten aan de volgende voorwaarden voldoen:

Artikel 56 van het Verdrag gaat verder dan het wegwerken van een op de nationaliteit gebaseerde ongelijke behandeling (23). In dit verband wordt in artikel 58, lid 3, uitdrukkelijk bepaald dat de uitzonderingen op artikel 56 geen middel tot willekeurige discriminatie, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer mogen vormen.

Wat grensoverschrijdende investeringen in de financiële sector betreft, worden in de communautaire secundaire wetgeving de op het vlak van het prudentieel toezicht bestaande behoeften van de toezichthouder van de doelinstelling duidelijk in aanmerking genomen (24). Bij het uitoefenen van het toezicht moet evenwel rekening worden gehouden met het in artikel 58, lid 3, van het EG-Verdrag vastgelegde verbod op willekeurige discriminatie of verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer. Voor een financiële instelling uit de EU, die reeds in haar lidstaat van herkomst aan soortgelijke vereisten is onderworpen en die een deelneming (al dan niet in de vorm van een meerderheidsbelang) in een financiële instelling in een andere lidstaat wenst te verwerven, mogen deze voorwaarden evenwel niet onoverkomelijk zijn.

Wil zij evenredig zijn, dan moet de nationale wetgeving geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en mag zij niet verder gaan dan hetgeen ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (25).

Wat het laatste aspect („hetgeen ter bereiking van dat doel noodzakelijk is”) betreft, is volgens de rechtspraak van het HvJ een stelsel van voorafgaande administratieve vergunning (26) alleen evenredig met het beoogde doel indien dat doel niet kan worden bereikt met minder beperkende maatregelen, met name met een systeem van aangiften achteraf (27). Wat systemen van voorafgaande vergunning op prudentieel vlak betreft, zijn deze overwegingen van belang met betrekking tot de lasten die de desbetreffende procedures met zich brengen (bijvoorbeeld formaliteiten van de aanvraag: toepasselijke termijnen en uitstel, kwantiteit en kwaliteit van de vereiste gegevens, alsook te verstrekken documenten) en de tijd die nodig is om een dergelijke vergunning te krijgen, aangezien er op dit gebied van lidstaat tot lidstaat grote verschillen zijn.

Om rechtszekerheid te bieden, moet een stelsel van voorafgaande administratieve vergunning zijn gebaseerd op objectieve criteria die niet-discriminerend en voor de betrokken ondernemingen vooraf kenbaar zijn. Tevens moet iedere persoon die door een dergelijke restrictieve maatregel wordt geraakt, over een rechtsmiddel beschikken (28). Dit houdt bijvoorbeeld in dat de redenen voor de weigering van een vergunning precies genoeg moeten zijn opdat een rechterlijke instantie zich kan uitspreken over hun wettelijkheid en correcte toepassing. Onnauwkeurige of vage criteria moeten dus worden beschouwd als in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat een dergelijke vaagheid het de particulieren niet mogelijk maakt, hun uit artikel 56 van het EG-Verdrag voortvloeiende rechten volledig te benutten (29).

Wat de vergunningsprocedures betreft, moet aan de betrokken investeerders duidelijk worden gemaakt in welke specifieke en objectieve omstandigheden de voorafgaande vergunning zal worden verleend dan wel geweigerd (30). Investeerders moeten in kennis worden gesteld van de criteria die gelden voor het vergunningsbesluit en moeten — ongeacht het formaliteitsniveau van het besluit — de noodzakelijke informatie ontvangen om inzicht te krijgen in de grondslag waarop het besluit is genomen.

In de financiële sector is het een ingeburgerde, legitieme en nuttige praktijk dat toezichthouders informele contacten onderhouden met financiële instellingen die in hun land werkzaam zijn. Het is evenwel een vereiste dat alle beslissingen aan rechterlijke toetsing worden onderworpen en derhalve objectief worden gemotiveerd (31). De vereiste transparantie ontbreekt wanneer een mondeling advies van de autoriteiten om bij grensoverschrijdende investeringen geen vergunning aan te vragen, dient ter vervanging van een met bewijsstukken gestaafde weigering van een vergunning waartegen beroep bij de rechter mogelijk is. Een dergelijke praktijk is trouwens niet in overeenstemming met de bewoordingen of de geest van de communautaire regelgeving.

Vergunningsprocedures moeten duidelijker en transparanter worden. De Commissie werkt op alle niveaus met de nationale autoriteiten samen om de noodzakelijke overeenstemming te bereiken over de mate van samenwerking en detail die bij de vergunningsprocedures in acht moet worden genomen. In het eerste semester van 2006 zal de Commissie voorstellen indienen met betrekking tot de herziening van artikel 16 van de Geconsolideerde Bankrichtlijn 2000/12/EG. In het kader van het project „Solvabiliteit II” worden de overeenkomstige bepalingen van artikel 15 van de verzekeringsrichtlijnen (2002/83/EG en 92/49/EEG) onderzocht.

Op parallelle werkterreinen moet dringend overeenstemming worden bereikt over meer precieze en transparante toezichtregels voor de goedkeuring van belangrijke deelnemingen.

Voorts houdt de Commissie een openbare raadpleging onder de lidstaten en in de financiële sector om na te gaan of er naast de belemmeringen die met het prudentieel toezicht verband houden, nog andere eventuele belemmeringen bestaan voor de grensoverschrijdende consolidatie in de financiële sector van de EU. Op een latere datum kan de Commissie voorstellen doen voor het wegwerken van dergelijke belemmeringen.

Er moet worden nagegaan of er nog andere belemmeringen bestaan voor de financiële consolidatie.

Wanneer de Commissie inbreuken op het Gemeenschapsrecht vaststelt met betrekking tot directe investeringen door financiële instellingen uit de EU, zal zij, wanneer voldoende bewijsstukken beschikbaar zijn, daar krachtdadig tegen optreden, zoals zij ook reeds bij andere belemmeringen van intracommunautaire directe investeringen heeft gedaan.

De Commissie zal inbreuken op de door het Gemeenschaps-recht gewaarborgde vrijheden aanvechten …

Ten slotte heeft de Commissie onderzoeken ingesteld naar de concurrentie in de sector van de financiële retaildiensten en de verzekeringsbranche met de bedoeling de concurrentie op deze markten te versterken. Bijzondere aandacht zal worden besteed aan het opsporen van belemmeringen voor het verstrekken van grensoverschrijdende diensten en toetredingsdrempels, waarbij zowel regelgeving als meer „typische” antitrustvraagstukken aan de orde zullen komen.

… en onderzoekt tevens de concurrentie op de financiële retailmarkten.

Deze mededeling heeft tot doel de lidstaten te herinneren aan de relevante door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden op het gebied van grensoverschrijdende investeringen in financiële instellingen en het vereiste dat een strikte evenredigheid moet worden betracht bij de invoering van eventuele beperkingen van deze vrijheden, welke noodzakelijk kunnen zijn ter bescherming van dwingende redenen van algemeen belang. In de mededeling wordt ook benadrukt dat dergelijke besluiten in volledige transparantie moeten worden genomen. Financiële instellingen worden aangemoedigd gevallen van wat zij als ongerechtvaardigde belemmeringen van het integratieproces beschouwen, te melden en met bewijsstukken te staven.In het licht van de bovenstaande overwegingen zal de Commissie permanent met de lidstaten overleggen om belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging in de financiële sector te kunnen opsporen. Momenteel werkt de Commissie samen met de belanghebbenden om de communautaire secundaire wetgeving op dit gebied te verfijnen en om andere eventuele belemmeringen voor de verdere integratie te onderzoeken. De Commissie zal erop toezien dat de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden op dit gebied op harmonieuze wijze tot stand kunnen komen.

Een transparantere benadering van fusies en overnames in de financiële sector moet financiële instellingen terdege bewust maken van mogelijke specifieke rechtmatige bezwaren van nationale toezichthouders. Hierdoor zullen zij ook alle rechtmatige prudentiële bezwaren en mededingingsbezwaren ten gronde kunnen aanpakken en zodoende de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden volledig kunnen benutten.