1.

In de onderhavige zaak en in zaak C‑116/16 wordt het Hof – net als in vier parallelle procedures ( 2 ) betreffende de richtlijn interest en royalty’s – verzocht vast te stellen onder welke omstandigheden een dochteronderneming die dividend uitkeert aan haar moedermaatschappij de vrijstelling van bronbelasting op grond van richtlijn 90/435/EEG ( 3 ) (hierna: „moeder-dochterrichtlijn”) kan worden ontzegd.

2.

In de onderhavige zaak gaat het om de „ontwijking” van de heffing van bronbelasting over dividenden binnen een concern. Binnen dit concern is door een Deense werkmaatschappij dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouder in Cyprus, die het vervolgens heeft doorbetaald aan zijn aandeelhouder op Bermuda (in de vorm van interest over een lening), waarna het uiteindelijk weer als dividend is uitgekeerd aan de in de Verenigde Staten gevestigde moedermaatschappij van het concern. Een en ander speelt tegen de achtergrond van Amerikaanse belastingvoordelen voor dividenden die door Amerikaanse moedermaatschappijen naar de Verenigde Staten worden gehaald om ze daar voor bepaalde doeleinden (onderzoek) aan te wenden.

3.

In dit verband is de „hamvraag” hoe ver een multinationaal concern mag gaan bij het opzetten van vennootschapsstructuren om de definitieve heffing van bronbelasting op dividenden die binnen het concern worden uitgekeerd, te beperken. Waar precies verloopt de grens tussen geoorloofde fiscale constructies en fiscale constructies die weliswaar eveneens legaal zijn, maar misbruik opleveren? Wanneer en op grond van welke criteria kan worden aangenomen dat een constructie misbruik oplevert, in een situatie waarin een vennootschap die is gevestigd in een derde land, een dochteronderneming opricht in een lidstaat van de Europese Unie (in casu Cyprus) die op zijn beurt geen bronbelasting heft over dividenduitkeringen. Pas hierdoor wordt het mogelijk om de door de Europese concernmaatschappijen uitgekeerde dividenden in die lidstaat te verzamelen zonder dat daarover bronbelasting wordt geheven, en om die dividenden vervolgens te transfereren naar het derde land, alweer zonder dat bronbelasting wordt ingehouden.

4.

De juridische kwesties hebben uiteindelijk allemaal betrekking op het in het belastingrecht bestaande principiële conflict tussen de heffing van belasting over economische feiten, de civielrechtelijke organisatievrijheid van de belastingplichtige en het tegengaan van constructies die civielrechtelijk weliswaar zijn toegestaan, maar in bepaalde omstandigheden misbruik opleveren.

5.

Het Unierechtelijke kader van de onderhavige zaak wordt gevormd door de moeder-dochterrichtlijn en door de artikelen 43, 48 en 56 EG (thans 49, 54 en 63 VWEU).

6.

De moeder-dochterrichtlijn dient volgens artikel 1, lid 1, ervan door iedere lidstaat te worden toegepast op onder meer uitkeringen van winst die vennootschappen van deze staat hebben ontvangen van hun dochterondernemingen uit andere lidstaten.

7.

Artikel 1 van de moeder-dochterrichtlijn bepaalt:

„1.   Elke lidstaat past deze richtlijn toe:

2.   Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken.”

8.

In artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn is bepaald:

„1.   Wanneer een moedermaatschappij of haar vaste inrichting, op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moeten de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting:

2.   Iedere lidstaat blijft evenwel bevoegd om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op de deelneming en waardeverminderingen die voortvloeien uit de uitkering van de winst van de dochteronderneming, niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij. Indien in dit geval de kosten van beheer met betrekking tot de deelneming forfaitair worden vastgesteld, mag het forfaitaire bedrag niet meer dan 5 % bedragen van de door de dochteronderneming uitgekeerde winst. […]”

9.

Artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn bepaalt:

„De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt vrijgesteld van bronbelasting.”

10.

Het Deens-Cypriotische dubbelbelastingverdrag van 26 mei 1981 (hierna: „dubbelbelastingverdrag”) bepaalt in artikel 10, leden 1 en 2, het volgende met betrekking tot de verdeling van de bevoegdheid om belastingen te heffen over dividenden:

„1.   Over dividenden die door een in een verdragsluitende staat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een ingezetene van de andere verdragsluitende staat, kan in laatstgenoemde staat belasting worden geheven.

2.   Deze dividenden kunnen echter ook in de verdragsluitende staat waar de vennootschap is gevestigd die de dividenden uitkeert, aan belasting worden onderworpen overeenkomstig de wettelijke regeling van deze staat. Indien de ontvanger van de dividenden de ‚uiteindelijk gerechtigde’ tot de dividenden is, mag de geheven belasting evenwel niet meer bedragen dan:

[…]

11.

Hieruit volgt dat de bronstaat, in casu Denemarken, dividenden die worden uitgekeerd aan een in Cyprus gevestigde moedermaatschappij, slechts tegen een laag tarief kan belasten indien de moedermaatschappij de „uiteindelijk gerechtigde” tot de dividenden is. Het begrip „uiteindelijk gerechtigde” is in het dubbelbelastingverdrag niet gedefinieerd.

12.

Volgens de verwijzende rechter was de juridische situatie in Denemarken tijdens de litigieuze periode als volgt.

13.

De heffing van belasting over dividenden van ingezeten moedermaatschappijen wordt geregeld in § 13, lid 1, punt 2, van de selskabsskattelov (hierna: „wet op de vennootschapsbelasting”). Voor de belastingjaren 2005 en 2006 gaat het om de versie van lovbekendtgørelse nr. 111 af 19. februar 2004 (geconsolideerde wet nr. 111 van 19 februari 2004), zoals gewijzigd bij wet nr. 1375 van 20 december 2004:

„§ 13. De belastbare inkomsten omvatten niet: […]

2)   Dividenden die onder meer de in § 1, lid 1, punten 1 tot en met 2a, 2d tot en met 2g, 3a tot en met 5b, genoemde vennootschappen of verenigingen ontvangen ter zake van aandelen of participaties in vennootschappen als bedoeld in § 1, lid 1, punten 1 tot en met 2a, 2c tot en met 2f, 3a tot en met 5b, of in vennootschappen die in het buitenland zijn gevestigd. Dit geldt echter alleen indien de vennootschap die de dividenden ontvangt, de moedermaatschappij, ten minste 10 % van het aandelenkapitaal van de uitkerende vennootschap, de dochteronderneming, bezit gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar, waarin de uitkering van de dividenden moet plaatsvinden. Voor dividenduitkeringen in de kalenderjaren 2005 en 2006 dient de in de vorige zin genoemde deelneming evenwel 20 % te bedragen, en voor dividenduitkeringen in de kalenderjaren 2007 en 200815 %. […]”

14.

De beperkte belastingplicht van buitenlandse vennootschappen ter zake van dividenden is geregeld in § 2, lid 1, onder c), van de wet op de vennootschapsbelasting. Dientengevolge was de beperkte belastingplicht in 2005 en 2006 niet van toepassing op de aan een moedermaatschappij uitgekeerde dividenden waarover op grond van de moeder-dochterrichtlijn of een dubbelbelastingverdrag geen belasting wordt geheven of slechts tegen een verlaagd tarief belasting wordt geheven. Dit geldt op voorwaarde dat de moedermaatschappij ten minste 20 % van het aandelenkapitaal van de dochteronderneming bezit gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar, waarin de uitkering van de dividenden moet plaatsvinden.

15.

Dividend dat door een Deense vennootschap wordt uitgekeerd aan een Cypriotische moedermaatschappij (die wordt beschouwd als de „uiteindelijk gerechtigde” tot het dividend), is dus op grond van § 2, lid 1, onder c), van de wet op de vennootschapsbelasting vrijgesteld van belasting, aangezien op grond van het dubbelbelastingverdrag een verlaagd tarief van toepassing is.

16.

Bestaat evenwel krachtens § 2, lid 1, onder c), van de wet op de vennootschapsbelasting een beperkte belastingplicht ter zake van uitgaande dividenden, dan is de Deense vennootschap die het dividend uitkeert, krachtens de Deense wet op de bronbelasting ( 4 ) verplicht om 28 % bronbelasting in te houden. Bij niet-tijdige betaling van ingehouden bronbelasting (in geval van beperkte belastingplicht) wordt er interest geheven over de verschuldigde belasting. De verplichting om moratoire interest te betalen rust op de inhoudingsplichtige.

17.

In 2005 en 2006 bestond er geen algemene wettelijke bepaling over de bestrijding van misbruik. In de rechtspraak is evenwel het zogenaamde „realiteitsbeginsel” ontwikkeld, volgens hetwelk belasting dient te worden geheven op basis van een concrete beoordeling van wat er feitelijk is gebeurd. Dit betekent onder meer dat onder bepaalde omstandigheden fictieve en kunstmatige fiscale transacties terzijde kunnen worden geschoven, zodat de belasting niet op basis van die transacties wordt geheven maar op basis van de werkelijke transacties („substance over form”). Partijen zijn het erover eens dat er op grond van het realiteitsbeginsel geen reden is om geen rekening te houden met de in deze zaak verrichte rechtshandelingen.

18.

Voorts is in de Deense rechtspraak het zogenoemde beginsel van de „werkelijke ontvanger van de inkomsten” ontwikkeld. Dit beginsel is gebaseerd op de fundamentele bepaling inzake inkomstenbelasting in § 4 van de Deense wet op de nationale inkomensbelasting (statsskatteloven) en houdt in dat de belastingdienst niet verplicht is om een kunstmatig onderscheid te aanvaarden tussen de inkomstengenererende onderneming of activiteit en de toerekening van de daaruit voortvloeiende inkomsten. Het beginsel komt er dus op neer dat wordt vastgesteld wie – ongeacht de formele verschijningsvorm – de werkelijke ontvanger van bepaalde inkomsten is en dientengevolge over deze inkomsten belasting verschuldigd is. De vraag is derhalve aan wie de inkomsten in fiscaal opzicht moeten worden toegerekend. De „werkelijke ontvanger van de inkomsten” is dus de persoon die over de betreffende inkomsten belasting verschuldigd is.

19.

In wezen komt Y Denmark Aps (hierna: „Y Denmark”) op tegen het feit dat zij aansprakelijk wordt gehouden tot betaling van niet ingehouden bronbelasting in verband met de uitkering van dividend aan haar in Cyprus gevestigde moedermaatschappij (Y Cyprus). Y Denmark was ervan uitgegaan dat de dividenduitkering op grond van de moeder-dochterrichtlijn was vrijgesteld van bronbelasting. De belastingautoriteiten zijn daarentegen van mening dat het dividend eigenlijk is uitgekeerd aan de op Bermuda gevestigde „grootmoedermaatschappij”, te weten Y Global Ltd. (Bermuda) (hierna: „Y Bermuda”), aangezien Y Cyprus slechts een zogenoemde doorstroomvennootschap is. Daarom had bronbelasting moeten worden ingehouden. Aan het geding liggen de volgende feiten ten grondslag.

20.

De uiteindelijke moedermaatschappij van het concern Y – Y Inc., USA, (hierna: „Y USA”) – is een Amerikaanse beursgenoteerde onderneming. De buitenlandse dochterondernemingen van Y USA zijn thans in handen van Y Bermuda, waarvan de enige activiteit – naast haar holdingactiviteiten – bestaat in het bezit van bepaalde intellectuele-eigendomsrechten op de producten van het concern. Het dagelijks bestuur van deze onderneming wordt verzorgd door een (onafhankelijke) managementvennootschap. Y Denmark, een in 2000 door Y USA opgerichte vennootschap die sindsdien doorlopend ongeveer 20 werknemers in dienst heeft, verricht verkoopactiviteiten en ondersteunende diensten. Tevens fungeert Y Denmark als holding voor de Europese tak van het concern Y, waartoe onder meer Y Netherlands behoort.

21.

Ten gevolge van een nieuwe Amerikaanse wet – de American Jobs Creation Act van 2004 – werd Amerikaanse ondernemingen tijdelijk de mogelijkheid geboden om onder fiscaal zeer gunstige voorwaarden dividenden uit buitenlandse dochterondernemingen naar de Verenigde Staten te halen, wanneer zij zich bij wijze van tegenprestatie ertoe verbonden die dividenden aldaar te gebruiken voor specifieke doeleinden zoals onderzoek en ontwikkeling.

22.

Y USA besloot dan ook om voor het belastingjaar 2005/2006 (de periode van 1 mei 2005 tot 28 april 2006) zoveel mogelijk dividend uit haar volledige dochteronderneming Y Bermuda te halen. De dividendcapaciteit – die onder meer tot stand moest worden gebracht door dividenduitkeringen van de verschillende dochterondernemingen aan Y Bermuda – bedroeg naar schatting 550 miljoen US‑dollar (USD).

23.

Voordat de dividenduitkeringen plaatsvonden, vond een herstructurering van de Europese tak van het concern plaats. Zo heeft Y Bermuda op 9 mei 2005 Y Cyprus opgericht. Aan deze vennootschap heeft Y Bermuda haar aandelen in Y Denmark verkocht. De koopsom werd voldaan door de uitgifte van een schuldbekentenis. Aldus is Y Cyprus tussen Y Bermuda en Y Denmark geplaatst.

24.

Y Cyprus fungeert als holding die bepaalde treasury-activiteiten verricht (verstrekken van leningen aan dochterondernemingen). Deze vennootschap, die geen werknemers in dienst heeft, was gevestigd op het adres van een managementvennootschap. Uit de bestuursverslagen die zijn opgenomen in de jaarrekeningen van de vennootschap over de boekjaren 2005/2006 en 2006/2007, blijkt dat de voornaamste activiteit van Y Cyprus erin bestaat dat zij als houdstermaatschappij fungeert, en dat de aan de leden van de raad van bestuur betaalde vergoedingen respectievelijk 571 USD en 915 USD bedroegen. Blijkens de jaarrekeningen werd in beide jaren 0 USD aan belastingen betaald, aangezien de onderneming geen positieve belastbare inkomsten had.

25.

Op 26 september 2005 besloot Y Netherlands om voor het belastingjaar 2004/2005 een dividend van 76 miljoen EUR uit te keren aan Y Denmark. Op 28 september 2005 keurde de algemene vergadering van Y Denmark een voor hetzelfde belastingjaar voorgestelde dividenduitkering aan Y Cyprus ten bedrage van eveneens 76 miljoen EUR goed. Het dividend ten gunste van Y Denmark werd op 25 oktober 2005 uitgekeerd. Op 27 oktober 2005 betaalde Y Denmark een dividend ten belope van hetzelfde bedrag aan Y Cyprus, die dit bedrag op 28 oktober 2005 doorbetaalde aan Y Bermuda ter aflossing van de schuld die zij was aangegaan om Y Denmark te verwerven. Op 3 april 2006 keerde Y Bermuda dividenden ten belope van 550 miljoen USD uit aan Y USA. Y Bermuda had deze uitkering deels met eigen middelen, deels met een banklening gefinancierd. Op 13 oktober 2006 keurde de algemene vergadering van Y Denmark een verdere, voor het belastingjaar 2005/2006 voorgestelde dividenduitkering van 92 miljoen Deense kroon (DKK) ten gunste van Y Cyprus goed.

26.

Bij besluit van 17 september 2010 heeft de SKAT (Deense belastingdienst) vastgesteld dat Y Denmark bronbelasting had moeten inhouden op de dividenden die zij in 2005 en 2006 had uitgekeerd aan haar moedermaatschappij, Y Cyprus, en dat Y Denmark aansprakelijk was voor de bronbelasting.

27.

Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij de Landsskatteret (hoogste administratieve beroepsinstantie in belastingzaken), die op 16 december 2011 een beslissing heeft gegeven. Daarin heeft deze instantie zich weliswaar aangesloten bij de opvatting van de Deense belastingdienst dat Y Cyprus volgens het Deens-Cypriotische dubbelbelastingverdrag niet de „uiteindelijk gerechtigde” tot de dividenden was, maar tegelijk de zienswijze van Y Denmark onderschreven dat er geen reden was geweest om bronbelasting in te houden, aangezien Y Cyprus onder de vrijstelling op grond van de moeder-dochterrichtlijn viel.

28.

Het Skatteministerium (Deens ministerie van Financiën) heeft daarop bij de Østre Landsret (rechter in tweede aanleg voor het oosten van Denemarken) beroep ingesteld tegen de beslissing van de Landsskatteret. Vervolgens heeft de Østre Landsret besloten een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen.

29.

De Østre Landsret heeft het Hof de volgende vragen voorgelegd:

30.

Bij beschikking van 13 juli 2016 zijn de zaken C‑116/16 en C‑117/16 gevoegd. In de gevoegde procedure voor het Hof zijn over de prejudiciële vragen schriftelijke opmerkingen ingediend door T Danmark, Y Denmark, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk Zweden, de Italiaanse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Europese Commissie. Aan de terechtzitting van 10 oktober 2017 – die ook betrekking had op de zaken C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 en C‑299/16 – is deelgenomen door T Danmark, Y Denmark, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, het Groothertogdom Luxemburg en de Europese Commissie.

31.

Tussen de deelnemers aan de procedure is niet in geschil dat de in het geding zijnde dividenden in beginsel binnen de werkingssfeer van de moeder-dochterrichtlijn vallen. Bijgevolg zou Denemarken als lidstaat van vestiging van de uitkerende vennootschap de dividenden op grond van artikel 5 van deze richtlijn moeten vrijstellen van bronbelasting. Blijkbaar is Denemarken evenwel van mening dat de weigering van de vrijstelling van bronbelasting gerechtvaardigd is op grond van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn. Volgens deze bepaling vormt de richtlijn geen beletsel voor de toepassing van nationale voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken.

32.

Met zijn prejudiciële vragen 1 tot en met 5 wenst de verwijzende weliswaar in de eerste plaats te vernemen of een lidstaat zich ter bestrijding van fraude en misbruik alleen op artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn kan beroepen wanneer hij een nationale regeling ter omzetting van die bepaling heeft vastgesteld (B.1), en zo ja, of § 2, lid 1, onder c), van de wet op de vennootschapsbelasting of een dubbelbelastingverdrag waarin het begrip „uiteindelijk gerechtigde” wordt gebruikt, als toereikende omzetting van die bepaling kan worden beschouwd (B.2). Indien dit het geval is, wenst de verwijzende rechter te vernemen door wie en hoe het begrip „uiteindelijk gerechtigde” moet worden uitgelegd.

33.

Al deze vragen doen echter alleen ter zake indien überhaupt aan de voorwaarden van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn is voldaan. Daarvoor moet er in casu sprake zijn van fraude of misbruik van de vrijstelling van bronbelasting door Y Cyprus. De vijfde vraag moet dan ook het eerst worden beantwoord.

34.

Daarom zal ik toelichten onder welke voorwaarden kan worden aangenomen dat er sprake is van misbruik als bedoeld in de moeder-dochterrichtlijn (2). Daaraan voorafgaand zal ik de draagwijdte van het uit artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn voortvloeiende verbod op de heffing van bronbelasting nader onderzoeken (1).

35.

Zoals uit de derde overweging van de moeder-dochterrichtlijn blijkt, beoogt deze richtlijn door de invoering van een gemeenschappelijke fiscale regeling iedere benadeling van de samenwerking tussen vennootschappen uit verschillende lidstaten ten opzichte van de samenwerking tussen vennootschappen van dezelfde lidstaat op te heffen en zo de hergroepering van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken. De richtlijn beoogt dus de fiscale neutraliteit van de winstuitkering door een in een lidstaat gevestigde dochteronderneming aan haar in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij. ( 5 )

36.

Daartoe laat artikel 4, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn de lidstaten de keuze tussen twee stelsels, te weten een stelsel van vrijstelling en een stelsel van verrekening. In overeenstemming met de overwegingen 7 en 9 van deze richtlijn wordt in deze bepaling namelijk gepreciseerd dat wanneer een moedermaatschappij, op grond van haar deelgerechtigdheid in de dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt buiten het geval waarin de dochteronderneming wordt geliquideerd, de lidstaat van de moedermaatschappij ofwel de winst slechts belast voor zover deze door de dochteronderneming kan worden afgetrokken, ofwel de winst belast maar daarbij toestaat dat de moedermaatschappij van de verschuldigde belasting het gedeelte van de belasting aftrekt dat betrekking heeft op die winst en betaald is door de dochteronderneming of enigerlei kleindochteronderneming. ( 6 )

37.

Artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn beoogt dus te vermijden dat de door een niet-ingezeten dochteronderneming aan een ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde winst eerst wordt belast bij de dochteronderneming in haar staat van vestiging en vervolgens nog eens bij de moedermaatschappij in haar staat van vestiging. ( 7 )

38.

Artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn ziet op economische dubbele belasting, aangezien dividenden in de regel afkomstig zijn uit belaste inkomsten van de dochteronderneming (dat wil zeggen inkomsten waarover in een lidstaat reeds vennootschapsbelasting is geheven) en behoren tot de inkomsten van de moedermaatschappij (zodat daarover opnieuw vennootschapsbelasting wordt geheven in een andere lidstaat). Binnen een groter concern hangt de belastingdruk dan ook af van het aantal lagen waaruit het concern bestaat, waarvoor meestal organisatorische redenen bestaan. Artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn houdt zodoende ook rekening met het feit dat het aantal rechtspersonen naar believen kan worden vermenigvuldigd, zonder dat er iets verandert aan de individuen daarachter, en dus aan de winst die deze behalen met de activiteiten die door middel van die rechtspersonen worden verricht.

39.

Deze gedachte wordt vervolledigd door artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn, in die zin dat tevens de door een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij uitgekeerde winst van de inhouding van bronbelasting moet worden vrijgesteld. ( 8 ) Zo formuleert artikel 5, lid 1, van die richtlijn ter voorkoming van dubbele belasting het principiële verbod op de heffing van bronbelasting over winst die door een in een lidstaat gevestigde dochteronderneming wordt uitgekeerd aan haar moedermaatschappij die is gevestigd in een andere lidstaat. ( 9 )

40.

Door de lidstaten te verbieden bronbelasting in te houden op winst die door een ingezeten dochteronderneming wordt uitgekeerd aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij, beperkt artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn de bevoegdheid van de lidstaten om belasting te heffen over winst die op hun grondgebied gevestigde vennootschappen uitkeren aan vennootschappen die in een andere lidstaat zijn gevestigd. ( 10 ) Derhalve kunnen de lidstaten niet eenzijdig beperkende maatregelen vaststellen en verschillende voorwaarden verbinden aan het bij dat artikel 5, lid 1, toegekende recht op vrijstelling van bronbelasting. ( 11 ) Het recht op vrijstelling van bronbelasting hangt dan ook niet af van de voorwaarde dat de aandeelhouders van de moedermaatschappij in de betrokken lidstaat zijn gevestigd of dat degene die dividend uitkeert, uiteenzet hoe de ontvanger het dividend verder zal gebruiken.

41.

Artikel 5 van de moeder-dochterrichtlijn is erop gericht een verdere (thans veeleer juridische) dubbele belasting te voorkomen. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, wordt bij de heffing van bronbelasting namelijk in wezen belasting geheven ten laste van de ontvanger van de inkomsten (in dit geval het dividend). ( 12 ) De heffing van bronbelasting in de staat van vestiging van degene die dividend uitkeert, vormt dus geen opzichzelfstaande soort belasting, maar slechts een bijzondere wijze van belastingheffing. Dat bronbelasting wordt geheven ten laste van degene die dividend uitkeert, en dat daarnaast op de „normale” wijze ten laste van de ontvanger van het dividend belasting wordt geheven door diens lidstaat van vestiging, leidt per definitie tot een dubbele belasting en in de regel ook tot een benadeling ten opzichte van de situatie waarin hetzelfde geval zich in het binnenland voordoet.

42.

Met name wanneer sprake is van complexe concernstructuren die zich over meerdere landen uitstrekken, zou zonder vrijstelling op beide niveaus het hierboven vermelde cascade-effect worden verveelvoudigd indien ook nog elke keer bronbelasting werd geheven. Het ligt voor de hand aan te nemen dat de interne markt daardoor ongunstig zou worden beïnvloed.

43.

Met het oog op het voorkomen van een dergelijke cascadegewijze economische en juridische dubbele belasting is het echter niet van belang of de ontvanger van het dividend tevens de „uiteindelijk gerechtigde” tot het dividend is of een vergelijkbare positie bekleedt. Beslissend is veeleer of degene die het dividend heeft uitgekeerd, onderworpen werd aan vennootschapsbelasting, en of de ontvanger van het dividend daarover opnieuw vennootschapsbelasting verschuldigd is. Hetzelfde geldt voor het verbod op de heffing van bronbelasting. Daarvoor is beslissend of over de dividendinkomsten vennootschapsbelasting wordt geheven in de lidstaat van vestiging.

44.

In zoverre is het volstrekt logisch dat de moeder-dochterrichtlijn (anders dan de richtlijn interest en royalty’s ( 13 )) „enkel” in aanmerking neemt dat een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij (vanaf een bepaald deelnemingspercentage) winst uitkeert. Aangezien dividenden – anders dan interestbetalingen – in beginsel geen exploitatie-uitgaven vormen waardoor de winst vermindert, is het ook begrijpelijk dat de moeder-dochterrichtlijn – gelet op de bewoordingen ervan – geen andere materiële criteria bevat (zoals de ontvangst van dividend in eigen naam en voor eigen rekening of iets dergelijks).

45.

Het recht om dividend te ontvangen berust per slot van rekening op de vennootschapsrechtelijke positie van moedermaatschappij, die alleen in eigen naam kan worden bekleed. Tevens is het nauwelijks denkbaar dat de moedermaatschappij voor rekening van een derde handelt. In elk geval kan dit niet uitsluitend worden afgeleid uit het feit dat er een „grootmoedermaatschappij” bestaat. Bijgevolg is artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn in beginsel van toepassing op alle dividenden die door een dochteronderneming worden uitgekeerd aan haar in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij, mits de betrokken vennootschap voldoet aan de voorwaarden van artikel 2 van die richtlijn, wat in casu ontegenzeglijk het geval is.

46.

Hieraan worden slechts beperkingen gesteld door artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn, volgens welke bepaling deze richtlijn geen beletsel vormt voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken.

47.

Artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn vormt een uitdrukking van het algemene Unierechtelijke beginsel dat niemand zich kan beroepen op rechten waarin het rechtsstelsel van de Unie voorziet, wanneer dit misbruik of fraude oplevert. ( 14 ) De toepassing van een Unierechtelijke regeling mag namelijk niet zo ver gaan dat zij leidt tot het dekken van misbruiken van marktdeelnemers, dat wil zeggen verrichtingen die niet plaatsvinden in het kader van normale handelstransacties, maar enkel tot doel hebben door het Unierecht toegekende voordelen te verkrijgen op een wijze die misbruik oplevert. ( 15 )

48.

Daarbij kunnen aan de bewoordingen van de betreffende bepaling geen nadere aanwijzingen worden ontleend omtrent de wijze waarop het begrip „misbruik” voor de toepassing van die bepaling moet worden opgevat. ( 16 ) Als uitzonderingsbepaling moet artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn echter restrictief worden uitgelegd. ( 17 ) Wat maatregelen ter bestrijding van misbruik betreft, vereist met name ook het rechtszekerheidsbeginsel deze restrictieve uitlegging. Wanneer een persoon formeel gesproken voldoet aan alle voorwaarden om zich te beroepen op een recht, mag het namelijk slechts in bijzondere gevallen geoorloofd zijn hem dat recht te ontzeggen op grond van een bezwaar dat verband houdt met misbruik.

49.

Niettemin kunnen aan andere richtlijnen van de Europese Unie aanknopingspunten worden ontleend voor de beoordeling of sprake is van misbruik. Zo noemt artikel 11, lid 1, onder a), van de fusierichtlijn ( 18 ) als algemeen voorbeeld voor misbruik als beweegreden het feit dat de transactie in kwestie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Voorts wordt het begrip „misbruik” gedefinieerd in artikel 6 van de richtlijn tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken ( 19 ) (hierna: „richtlijn 2016/1164”), die in de litigieuze periode nog niet van kracht was. Volgens deze bepaling is beslissend of sprake is van een kunstmatige constructie die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van het toepasselijke belastingrecht ondermijnt. Volgens artikel 6, lid 2, van die richtlijn wordt een constructie als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

50.

Met name heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging enkel door de strijd tegen misbruiken kan worden gerechtvaardigd wanneer zij specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. ( 20 ) Zoals het Hof inmiddels ook meermaals heeft geoordeeld, is van een dergelijke constructie niet alleen sprake wanneer de constructie in kwestie uitsluitend ( 21 ) gericht is op het verkrijgen van een belastingvoordeel, maar ook wanneer zij daarop in wezen gericht is. ( 22 )

51.

De betreffende rechtspraak van het Hof omvat daarmee twee elementen die onlosmakelijk verbonden zijn. Ten eerste worden volstrekt kunstmatige constructies waarbij slechts op papier transacties plaatsvinden, bij voorbaat buiten beschouwing gelaten. Ten tweede is van cruciaal belang dat de belastingwetgeving wordt omzeild, wat ook kan worden bereikt door middel van constructies die wel een basis hebben in de economische realiteit. Laatstgenoemde constructies komen waarschijnlijk het meest voor en vallen thans uitdrukkelijk binnen de werkingssfeer van het nieuwe artikel 6 van richtlijn 2016/1164. In een recent arrest beschouwt ook het Hof zelf het volstrekt kunstmatige karakter van een constructie slechts als een van de omstandigheden die erop kunnen wijzen dat de verkrijging van een belastingvoordeel het wezenlijke doel is. ( 23 )

52.

Of sprake is van misbruik, hangt af van een algemene beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval, die door de bevoegde nationale autoriteiten moeten worden vastgesteld op een wijze die vatbaar is voor rechterlijke toetsing. ( 24 ) Deze algemene beoordeling moet worden verricht door de verwijzende rechter. ( 25 ) Niettemin kan het Hof hem nuttige aanwijzingen geven ( 26 ) voor de beoordeling of de betreffende verrichtingen in het kader van normale handelstransacties plaatsvinden dan wel enkel tot doel hebben door het Unierecht toegekende voordelen te verkrijgen op een wijze die misbruik oplevert. ( 27 )

53.

Of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, kan het Hof niet beoordelen. Daarvoor zijn om te beginnen de door de verwijzende rechter meegedeelde feiten niet toereikend. Daarbij komt dat het aan de verwijzende rechter staat om deze feiten te beoordelen. Het Hof kan slechts aanwijzingen geven.

54.

In casu zou eventueel kunnen worden uitgegaan van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Hierop duiden de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens. Zo heeft Y Cyprus geen werknemers in dienst en beschikt zij blijkbaar ook niet over eigen kantoorruimte. Dientengevolge hoeft deze vennootschap geen kosten te maken voor personeel of voor het gebruik van bedrijfsruimte. Ook de aan de leden van de raad van bestuur betaalde vergoeding wijst niet op omvangrijke activiteiten. Bovendien heeft het beheer van activa kennelijk ook geen eigen inkomsten opgeleverd. Dit alles maakt een zeer kunstmatige indruk. Een natuurlijke persoon zou zijn economische activiteit onder dergelijke omstandigheden waarschijnlijk al lang hebben gestaakt.

55.

Hoewel het Hof onlangs heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de activiteit van een vennootschap uitsluitend bestaat in het beheren van activa en dat de inkomsten uitsluitend uit dat beheer voortvloeien, niet impliceert dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit ( 28 ), kan men zich in casu afvragen of de activiteiten van de Cypriotische vennootschap niet toch uitsluitend op papier bestaan als niet eens de treasury-activiteiten van de vennootschap enige inkomsten opleveren.

56.

Aangezien met name vennootschappen die zich toeleggen op het beheer van activa, per definitie weinig activiteiten (kunnen) ontplooien, dienen aan dit criterium geen al te hoge eisen te worden gesteld. Indien een rechtsgeldig opgerichte vennootschap echter niet eens meer ter plaatse over de nodige materiële en personele middelen beschikt om haar doel (in casu „treasury-activiteiten”) op eigen kracht te verwezenlijken, kan zonder meer worden gesproken van een constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Dit geldt inzonderheid wanneer zij structureel niet bij machte is om eigen inkomsten te verwerven die haar daartoe in staat zouden stellen.

57.

Een rechtspersoon die zodanig passief is dat elke mogelijke deelname aan het rechtsverkeer hooguit via derden plaatsvindt, die geen eigen activiteiten ontplooit en daardoor bovendien geen eigen inkomsten verwerft of eigen kosten maakt, kan mijns inziens worden aangemerkt als een zuiver kunstmatige constructie. Uiteindelijk is dit echter een feitelijke kwestie die door de verwijzende rechter moet worden beoordeeld.

58.

Daarnaast kan, afgezien van deze beoordeling van de feiten, ook los van een zuiver kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, sprake zijn van een fiscale constructie die misbruik oplevert, zoals blijkt uit de bewoordingen van het nieuwe artikel 6 van richtlijn 2016/1164. In de onderhavige zaak kunnen dan ook nog andere criteria van cruciaal belang zijn, in het bijzonder de in aanmerking te nemen niet-fiscale redenen.

59.

In dit verband heeft het Hof met betrekking tot de moeder-dochterrichtlijn ook reeds geoordeeld dat participatieconstructies die enkel zijn opgezet om te profiteren van de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet, een vorm van misbruik opleveren. ( 29 ) In zoverre geldt ook voor de toepassing van de moeder-dochterrichtlijn dat de constructie moet zijn ingegeven door zakelijke overwegingen. Het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel zonder verband met een zakelijke realiteit wordt niet beschermd. ( 30 )

60.

Derhalve zijn in de onderhavige zaak andere criteria van cruciaal belang, in het bijzonder de in aanmerking te nemen niet-fiscale redenen.

61.

Volgens de rechtspraak van het Hof levert de vestiging van de statutaire of werkelijke zetel van een vennootschap overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat, met het doel van een gunstigere wetgeving te profiteren, op zichzelf geen misbruik op. ( 31 ) Dat bij de keten van deelnemingen ook vennootschappen uit Cyprus zijn betrokken, volstaat derhalve als zodanig nog niet om van misbruik uit te gaan.

62.

Voorts is de belastingplichtige, wanneer hij kan kiezen tussen twee mogelijkheden, niet verplicht de mogelijkheid te kiezen die leidt tot de hoogste belasting, maar heeft hij juist het recht om zijn activiteit zodanig te organiseren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft. ( 32 ) Derhalve staat het een belastingplichtige, zoals het Hof tevens heeft geoordeeld, in het algemeen vrij om de organisatorische structuren en die voorwaarden voor een transactie te kiezen die hij het meest geschikt acht om zijn economische activiteiten uit te oefenen en om de op hem rustende belastingdruk te verlichten. ( 33 ) Dat in het onderhavige geval is gekozen voor een transactiestructuur die niet tot de hoogste belasting (in casu een bijkomende, definitieve bronbelasting) leidt, kan op zichzelf dan ook niet als misbruik worden aangemerkt.

63.

Daarbij komt dat – los van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit – een Unieburger, ongeacht of deze een natuurlijke persoon dan wel een rechtspersoon is, niet reeds de mogelijkheid kan worden ontnomen om zich op de bepalingen van het Verdrag te beroepen omdat hij heeft willen profiteren van de voordelige fiscale situatie in een andere lidstaat dan die waar hij woont of is gevestigd. ( 34 ) Derhalve kan een transactiestructuur als de onderhavige, waarbij een lidstaat is betrokken die geen bronbelasting heft, niet reeds enkel om die reden als misbruik worden aangemerkt.

64.

In zoverre strekt de vrijheid van vestiging zich mede uit tot de keuze voor de lidstaat die de betrokken onderneming naar haar mening de beste fiscale randvoorwaarden biedt. Zo dit beginsel reeds geldt in het in duidelijk sterkere mate geharmoniseerde btw-recht ( 35 ), dan is het a fortiori van toepassing op het in mindere mate geharmoniseerde gebied van winstbelastingen, waarop een verschil tussen de fiscale regelingen ( 36 ) van de onderscheiden lidstaten Unierechtelijk wordt nagestreefd dan wel bewust om politieke redenen wordt aanvaard.

65.

Voorts heeft het Hof gepreciseerd dat de in het Unierecht vastgestelde belastingvrijstelling voor dividenden niet afhangt van de herkomst of de plaats van vestiging van de aandeelhouders, aangezien deze factoren geen rol spelen in de moeder-dochterrichtlijn. ( 37 ) Dat de aandeelhouder van Y Denmark in Cyprus en de aandeelhouder van haar moedermaatschappij in een derde land (in dit geval Bermuda) is gevestigd, levert op zichzelf beschouwd dan ook geen misbruik op.

66.

Meer gewicht in de schaal legt het feit dat de uiteindelijke ontvangers van de dividenden vaak zijn gevestigd in bepaalde derde landen (doorgaans op bepaalde kleinere eilanden als de Kaaimaneilanden ( 38 ), Jersey ( 39 ) of, zoals in casu, Bermuda), die erom bekendstaan dat zij niet samenwerken met de belastingautoriteiten van andere staten. Dit zou mogelijkerwijs kunnen duiden op een over het geheel genomen ongewone handelwijze, waarvoor de economische reden niet meteen duidelijk is.

67.

In het onderhavige geval zou de constructie in haar geheel dan ook niet zozeer wegens de „tussenschakeling” van een Cypriotische vennootschap als wel wegens het „vestigen” van een van de uiteindelijke ontvangers van de betalingen in bepaalde derde landen (in casu Bermuda) als misbruik kunnen worden aangemerkt. Daarbij komt bijzondere betekenis toe aan het doel van de constructie en van de omzeilde fiscale regeling (in casu de belastingheffing in Denemarken).

68.

Allereerst moet worden geconstateerd dat Denemarken niet de mogelijkheid is ontnomen belasting te heffen over de winst van de werkmaatschappij (Y Denmark). Over deze winst is geheel normaal belasting geheven in de staat van vestiging (dat wil zeggen in Denemarken). De dividenden werden dan ook reeds onderworpen aan de Deense vennootschapsbelasting.

69.

De Cypriotische vennootschap is in Cyprus onbeperkt belastingplichtig en haar inkomsten zijn aldaar aan vennootschapsbelasting onderworpen. Daaraan wordt in genen dele afgedaan door het feit dat zij in de litigieuze periode geen positieve inkomsten had. Derhalve is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2 van de moeder-dochterrichtlijn. Dat de dividenden in Cyprus worden vrijgesteld van belasting, strookt met het doel van de richtlijn en neemt in aanmerking dat reeds Deense vennootschapsbelasting is geheven.

70.

De omstandigheid dat Cyprus geen bronbelasting heft over dividenden die worden uitgekeerd aan aandeelhouders die zijn gevestigd in derde landen, doet in dit verband niet ter zake. Deze beslissing is het gevolg van de fiscale autonomie waarover elke staat beschikt. Voor zover binnen de Unie fiscale concurrentie tussen de lidstaten onderling geoorloofd is omdat winstbelastingen niet zijn geharmoniseerd, kan een belastingplichtige niet worden verweten dat hij daadwerkelijk (en dus niet slechts op papier) gebruikmaakt van de voordelen die de vestiging in een bepaalde lidstaat biedt.

71.

Op de keper beschouwd wordt door het inschakelen van de Cypriotische vennootschap uiteindelijk „slechts” voorkomen dat in Denemarken bronbelasting wordt geheven over de dividenduitkeringen. Zoals hierboven reeds is vermeld (zie punt 41), wordt bij de heffing van bronbelasting evenwel eigenlijk belasting geheven ten laste van de ontvanger van de inkomsten (in dit geval de dividenden). ( 40 ) Dit geschiedt doordat bij de uitbetaling een deel van de inkomsten reeds bij de bron door de betaler moet worden ingehouden.

72.

De heffing van bronbelasting in de staat waar de schuldenaar van het dividend is gevestigd, vormt dus geen opzichzelfstaande soort belasting, maar slechts een bijzondere wijze van belastingheffing, die in wezen tot doel heeft een (minimale) heffing van belasting ten laste van de ontvanger van het dividend te verzekeren. Met name in situaties die het buitenland betreffen, is immers niet altijd gewaarborgd dat de ontvanger zijn inkomsten naar behoren opgeeft voor de belasting. In de regel komt de staat waar de ontvanger van het dividend is gevestigd, namelijk zelden iets te weten over diens buitenlandse inkomsten, tenzij er functionerende systemen voor gegevensuitwisseling tussen de belastingautoriteiten bestaan, zoals inmiddels het geval is in de Unie.

73.

Van een handelwijze die misbruik oplevert omdat zij in strijd is met het doel van de wet (het waarborgen van de heffing van belasting ten laste van de ontvanger van het dividend) is enkel sprake indien aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet Denemarken bij directe betalingen een belastingvordering hebben (zie dienaangaande punten 88 en volgende). Ten tweede moet het gevaar bestaan dat geen belasting wordt geheven doordat deze inkomsten niet zijn geregistreerd in de eigenlijke staat van ontvangst.

74.

Indien dus zou moeten worden aangenomen dat de reden voor de gekozen transactiestructuur er (mede) in bestaat dividenden via een derde land uit te keren aan beleggers om ervoor te zorgen dat de staten waar deze zijn gevestigd, geen informatie ontvangen over hun inkomsten, dient deze constructie in haar geheel mijns inziens te worden beschouwd als misbruik van recht.

75.

Een dergelijk verwijt van misbruik kan evenwel worden weerlegd wanneer de beleggingsfondsen de betreffende fiscale informatie verstrekken aan de staten waar de beleggers zijn gevestigd, of wanneer de staat waar die beleggingsfondsen zijn gevestigd, over de informatie in kwestie beschikt en deze doorgeeft aan de betrokken staten. Een dergelijke ondernemingsstructuur zou alsdan niet in strijd zijn met het doel van de – ontweken – heffing van bronbelasting (zie dienaangaande punt 72 hierboven). Ook dit aspect moet de rechter in zijn algemene beoordeling betrekken.

76.

Mocht de constructie tot doel hebben dividenden van de Europese concernmaatschappijen op fiscaal neutrale wijze te bundelen en ze vervolgens door te betalen aan de moedermaatschappij van het concern, die er in haar staat van vestiging (in casu de Verenigde Staten) naar behoren belasting over betaalt, ligt het niet meteen voor de hand aan te nemen dat sprake is van misbruik. Dit geldt met name wanneer bij een rechtstreekse uitkering aan de Amerikaanse moedermaatschappij van het concern op grond van een toepasselijk dubbelbelastingverdrag geen bronbelasting zou zijn geheven.

77.

Van het ontwijken van de heffing van bronbelasting over dividenduitkeringen aan vennootschappen die zijn gevestigd in derde landen, is met name sprake wanneer de heffing van belasting over de dividenden ten laste van de eigenlijke ontvangers van de dividenden wordt ontweken. In dit verband kan in het bijzonder van misbruik worden uitgegaan indien de gekozen ondernemingsstructuur erop is gericht gebruik te maken van bepaalde tekortkomingen bij de informatie-uitwisseling tussen de betrokken staten, teneinde een doeltreffende belastingheffing ten laste van die aandeelhouders te beletten. Het staat aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen.

78.

Met zijn derde en zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de weigering van de uit de moeder-dochterrichtlijn voortvloeiende vrijstelling van bronbelasting op grond van een door Denemarken met een andere staat gesloten volkenrechtelijk verdrag (te weten een dubbelbelastingverdrag) in wezen moet worden gebaseerd op een Unierechtelijke uitlegging die is onderworpen aan toetsing door het Hof. Daarnaast wenst hij te vernemen of bij een dergelijke uitlegging in overeenstemming met het Unierecht ook rekening moet worden gehouden met de commentaren bij de modelverdragen van de OESO en, zo ja, ook met commentaren bij een modelverdrag dat na de vaststelling van de richtlijn is opgesteld.

79.

In de latere commentaren bij het OESO-modelverdrag worden zogenoemde doorstroomvennootschappen namelijk normaal gesproken niet als uiteindelijk gerechtigden beschouwd wanneer zij weliswaar formeel gezien de uiteindelijk gerechtigden zijn, maar in de praktijk zeer beperkte bevoegdheden hebben, zodat zij met betrekking tot de inkomsten in kwestie slechts optreden als trustees of beheerders voor rekening van de belanghebbenden.

80.

Indien een lidstaat een uit het Unierecht voortvloeiende belastingvrijstelling wenst te beperken ten nadele van particulieren, moet een dergelijke beperkende regeling altijd worden uitgelegd in het licht van het Unierecht. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven, moet daarom de moeder-dochterrichtlijn worden uitgelegd. Mogelijkerwijs dienen bij deze uitlegging van het Unierecht ook modelverdragen van de OESO en de commentaren daarbij in aanmerking te worden genomen.

81.

De modelverdragen van de OESO behoren evenwel niet tot het Unierecht en zijn ook niet juridisch bindend voor het Hof. Zij zijn geen multilaterale volkenrechtelijke verdragen, maar eenzijdige handelingen van een internationale organisatie in de vorm van aanbevelingen aan haar lidstaten. Ook de OESO zelf beschouwt deze aanbevelingen niet als bindend. Volgens het reglement van orde van deze organisatie dienen de lidstaten namelijk te overwegen of zij het al dan niet passend achten die aanbevelingen op te volgen. ( 41 ) Dit geldt a fortiori voor de door de OESO opgestelde commentaren, die uiteindelijk slechts rechtsopvattingen behelzen.

82.

Volgens vaste rechtspraak is het evenwel niet onredelijk dat de lidstaten zich bij de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid waartoe zij verplicht zijn, laten leiden door de internationale praktijk, zoals deze tot uitdrukking komt in de modelverdragen. ( 42 ) Dit geldt ook voor het in aanmerking nemen van de internationale rechtsovertuiging, die tot uitdrukking kan komen in de commentaren bij het OESO-modelverdrag.

83.

De commentaren bij de OESO-modelverdragen kunnen evenwel niet rechtstreeks van invloed zijn op de uitlegging van een richtlijn van de Europese Unie (en dus ook niet op een uitlegging van het nationale recht in overeenstemming met het Unierecht). In zoverre geven deze commentaren enkel de opvatting weer van degenen die aan de uitwerking van het OESO-modelverdrag hebben bijgedragen, maar niet de opvatting van parlementaire wetgevers, laat staan die van de Uniewetgever. Hooguit indien uit de formulering en de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn zou blijken dat de Uniewetgever zich heeft laten leiden door de bewoordingen van een OESO-modelverdrag en de (destijds beschikbare) commentaren daarbij, zou een overeenkomstige uitlegging wenselijk kunnen zijn.

84.

Het Hof heeft dan ook reeds vastgesteld dat een regeling van een dubbelbelastingverdrag die wordt uitgelegd in het licht van de commentaren van de OESO bij haar toepasselijke modelverdrag, het Unierecht niet kan beperken. ( 43 ) Dit geldt met name voor wijzigingen van het OESO-modelverdrag en van de commentaren die na de vaststelling van de richtlijn tot stand komen. Anders zouden de OESO-lidstaten in staat zijn te bepalen hoe een richtlijn van de Europese Unie moet worden uitgelegd.

85.

Derhalve kan op de prejudiciële vragen 3 en 4 worden geantwoord dat aan de moeder-dochterrichtlijn een autonome Unierechtelijke uitlegging dient te worden gegeven, los van artikel 10 van het OESO-modelverdrag van 1977 en latere versies daarvan.

86.

Voorts vraagt de verwijzende rechter in wezen of de gerechtigde tot de dividenden in de zin van de moeder-dochterrichtlijn op dezelfde wijze moet worden begrepen als de uiteindelijk gerechtigde in de zin van de richtlijn interest en royalty’s. Ook deze vraag kan ontkennend worden beantwoord. Zoals ik hierboven (in punt 35) heb uiteengezet, wordt in de moeder-dochterrichtlijn namelijk een andere benadering gevolgd dan in de richtlijn interest en royalty’s, en wordt het begrip „uiteindelijk gerechtigde” daarom bewust niet gebruikt.

87.

Met zijn achtste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de lidstaat die niet wil erkennen dat de ontvanger van het dividend tevens de begunstigde is in de zin van de moeder-dochterrichtlijn, omdat deze ontvanger volgens die lidstaat slechts een zogenoemde kunstmatige doorstroomvennootschap is, verplicht is om mee te delen wie hij als de werkelijke ontvanger van het dividend beschouwt. In wezen stelt de verwijzende rechter aldus de kwestie van de bewijslast voor het bestaan van misbruik aan de orde.

88.

Misbruik van de mogelijkheden tot juridische structurering houdt in dat wordt gekozen voor een juridische constructie die afwijkt van de constructie waarvoor normaal gesproken wordt gekozen, waarbij de daadwerkelijk gekozen constructie tot een gunstiger resultaat leidt dan de „normale” constructie. Van een „normale constructie” zou in het onderhavige geval sprake zijn indien verzoekster in het hoofdgeding rechtstreeks dividend zou uitkeren aan de beleggingsfondsen. Een dergelijke „normale constructie” zou ook moeten resulteren in een hogere belastingdruk.

89.

In beginsel moet de belastingdienst uiteenzetten waarom de gekozen aanpak fiscaal gunstiger is dan de normale constructie, waarbij eventueel een bepaalde medewerkingsplicht rust op de belastingplichtige. De belastingplichtige kan dan evenwel „in voorkomend geval […] bewijs [aanvoeren] met betrekking tot de commerciële redenen die aan de betrokken transactie ten grondslag liggen”. ( 44 ) Indien daaruit blijkt dat het wezenlijke doel ( 45 ) van de betreffende transactie er niet in bestaat belastingen te ontwijken die normaal gesproken hadden moeten worden betaald, kan de gekozen aanpak niet als misbruik worden aangemerkt, temeer daar de Staat zelf de belastingplichtige deze mogelijkheden tot structurering biedt.

90.

Uit de rechtspraak van het Hof ( 46 ) vloeit tevens voort dat de aanname dat sprake is van misbruik, tot gevolg heeft dat de situatie wordt bepaald zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die misbruik opleveren, waarna deze geherkwalificeerde situatie wordt beoordeeld uit het oogpunt van de relevante bepalingen van het nationale recht en het Unierecht. Daarvoor moet evenwel vaststaan wie de werkelijke ontvanger van het dividend is.

91.

Ten aanzien van Denemarken kan misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn zich enkel voordoen indien bij een rechtstreekse uitkering van het dividend voor hetzelfde bedrag belasting zou worden geheven in Denemarken. Dit is naar Deens recht evenwel uitgesloten wanneer het buiten beschouwing laten van de zogenoemde tussenvennootschap tot gevolg zou hebben dat de werkelijke ontvanger van het dividend eveneens een in een andere lidstaat gevestigde onderneming is, dan wel dat de ontvanger van het dividend is gevestigd in een staat waarmee Denemarken een dubbelbelastingverdrag heeft gesloten. Wanneer bijvoorbeeld niet Y Bermuda of Y Cyprus, maar de Amerikaanse moedermaatschappij van het concern als werkelijke ontvanger van het dividend moet worden aangemerkt, zou het dividend ook in deze constellatie naar Deens recht zijn vrijgesteld van bronbelasting.

92.

Derhalve kan op de achtste vraag worden geantwoord dat de lidstaat die niet wil erkennen dat een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap – waaraan het dividend is uitgekeerd – de ontvanger van het dividend is, bij de aanname van misbruik in beginsel moet meedelen wie volgens hem de werkelijke ontvanger van het dividend is. Dit is noodzakelijk om te kunnen vaststellen of de als misbruik gekwalificeerde constructie wel een fiscaal gunstiger resultaat oplevert. Met name in situaties die het buitenland betreffen, kan in dit verband evenwel een zwaardere medewerkingsplicht rusten op de belastingplichtige.

93.

Met zijn vragen 1, 1.1 en 2 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of Denemarken zich rechtstreeks op artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn kan beroepen om de belastingplichtige de vrijstelling van bronbelasting te weigeren waarin artikel 5, lid 1, van die richtlijn voorziet (1). Mocht dit niet het geval zijn, dan dient te worden gepreciseerd of Denemarken met het in het geding zijnde nationale recht artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn niettemin naar behoren heeft omgezet (2).

94.

Ook al zou volgens de hierboven genoemde criteria sprake zijn van misbruik in de zin van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn, het blijft een feit dat het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat het Deense recht geen specifiek voorschrift tot omzetting van die bepaling bevatte. Ook bestond er volgens de verwijzende rechter geen algemene wettelijke bepaling ter voorkoming van misbruik. Sommige partijen in de procedure zijn daarom van mening dat de uit het nationale recht voortvloeiende belastingvrijstelling hun zelfs niet kan worden ontzegd indien wordt aangenomen dat sprake is van misbruik.

95.

Een formele overname van richtlijnbepalingen (in casu artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn) in specifieke bepalingen van nationaal recht is evenwel niet altijd vereist. Veeleer kan voor de omzetting van een richtlijn, naargelang van de inhoud daarvan, een algemene juridische context – daaronder begrepen algemene beginselen van het nationale constitutionele of administratieve recht – volstaan, wanneer daardoor de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze wordt gewaarborgd. ( 47 )

96.

In zijn verwijzingsbeslissing maakt de verwijzende rechter gewag van twee beginselen, te weten het zogenoemde realiteitsbeginsel en het beginsel van „de werkelijke ontvanger van de inkomsten”. De betrokkenen zijn het er evenwel over eens dat deze beginselen in casu niet relevant zijn, omdat het dividend formeel gezien daadwerkelijk eerst aan de Cypriotische vennootschap is betaald.

97.

Artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn staat de lidstaten echter toe misbruik te bestrijden. Bestrijding van misbruik vindt in de praktijk in de hele Unie plaats. Zo hebben vrijwel alle lidstaten bepaalde instrumenten ontwikkeld om misbruik van recht met het oogmerk van belastingontwijking tegen te gaan. ( 48 ) Daarom zijn ook de nationale fiscale regelingen gebaseerd op de consensus over het feit dat de toepassing van het recht niet zo ver kan gaan dat misbruik door ondernemers moet worden geduld. Dit aldus in de hele Unie erkende beginsel ( 49 ) is inmiddels neergelegd in artikel 6 van richtlijn 2016/1164.

98.

In zoverre moeten alle nationale regelingen, ongeacht of zij al dan niet zijn vastgesteld met het oog op de omzetting van de moeder-dochterrichtlijn, worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met dat algemene rechtsbeginsel en inzonderheid met zowel de bewoordingen als de doelstellingen van de moeder-dochterrichtlijn en met artikel 1, lid 2, daarvan. ( 50 ) Tegen een uitlegging van het nationale recht in overeenstemming met het Unierecht pleit niet dat deze mogelijkerwijs bezwarend is voor particulieren. Het is immers geoorloofd dat een indirecte toepassing van het Unierecht via bepalingen van nationaal recht bezwarend is voor particulieren. ( 51 )

99.

Alleen een voor verzoekster bezwarende rechtstreekse toepassing van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn is de Deense autoriteiten – mede om redenen van rechtszekerheid ( 52 ) – niet toegestaan. Zo kan een lidstaat een particulier geen richtlijnbepaling tegenwerpen die hij zelf niet heeft omgezet. ( 53 ) Zo is het vaste rechtspraak dat een richtlijn niet zelf voor particulieren verplichtingen in het leven kan roepen, zodat de richtlijn hun als zodanig niet kan worden tegengeworpen. ( 54 ) Mocht een lidstaat dit wel doen, dan zou hij zich zelf schuldig maken aan „misbruik van recht”. Aan de ene kant zou hij een tot hem gerichte richtlijn niet omzetten (hoewel hij daartoe in staat is), terwijl hij zich aan de andere kant zou beroepen op een door de niet omgezette richtlijn geboden mogelijkheid tot bestrijding van misbruik.

100.

Evenmin mogen de bevoegde autoriteiten zich in het hoofdgeding jegens particulieren rechtstreeks beroepen op het algemene rechtsbeginsel van Unierecht volgens hetwelk misbruik van recht niet toelaatbaar is. Tenminste voor situaties die binnen de werkingssfeer van de moeder-dochterrichtlijn vallen, is dit beginsel namelijk specifiek tot uitdrukking gebracht en geconcretiseerd in artikel 1, lid 2, van deze richtlijn. ( 55 ) Werd daarnaast nog toegestaan dat rechtstreeks wordt teruggegrepen op een algemeen rechtsbeginsel waarvan de inhoud veel minder duidelijk en bepaald is, dan dreigt de harmonisering die wordt nagestreefd met de moeder-dochterrichtlijn – en met alle andere richtlijnen die concrete voorschriften ter voorkoming van misbruik bevatten (zoals artikel 6 van richtlijn 2016/1164) – te worden ondermijnd. Overigens zou aldus ook het reeds vermelde verbod om niet omgezette richtlijnbepalingen rechtstreeks toe te passen op een voor particulieren bezwarende wijze worden ondergraven. ( 56 )

101.

Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door de arresten van het Hof in de zaken Italmoda en Cussens. ( 57 ) In die zaken heeft het Hof geoordeeld dat het beginsel dat misbruik verboden is, aldus moet worden uitgelegd dat het, los van een nationale maatregel die daaraan werking verleent in de nationale rechtsorde, rechtstreeks kan worden toegepast om btw-vrijstelling te weigeren, zonder dat het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel zich daartegen verzetten.

102.

Deze twee arresten hadden evenwel uitsluitend betrekking op het btw-recht, dat verschilt van de onderhavige materie. Om te beginnen is het btw-recht in veel sterkere mate geharmoniseerd door het Unierecht en raakt het veel sterker de Unierechtelijke belangen dan het recht van de lidstaten inzake winstbelasting, doordat de financiering van de Unie gekoppeld is aan de btw.

103.

Daarnaast zijn de lidstaten krachtens artikel 325, leden 1 en 2, VWEU Unierechtelijk verplicht om (op doeltreffende wijze) belasting over de toegevoegde waarde te heffen ( 58 ), wat niet geldt voor winstbelasting. Daarbij komt nog dat het btw-recht bijzonder gevoelig is voor fraude, wat noopt tot een bijzonder doeltreffende inning van belastingvorderingen. In dit verband maakt ook het Hof zelf in zijn meest recente rechtspraak een onderscheid tussen het btw-recht en het afgeleide Unierecht, waarin uitdrukkelijk toestemming wordt verleend om misbruik te bestrijden. ( 59 ) Een rechtstreekse toepassing van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn in het nadeel van de belastingplichtigen is dan ook uitgesloten. ( 60 )

104.

De verwijzende rechter zal evenwel moeten nagaan of er niet reeds algemene bepalingen of beginselen van nationaal recht (waaronder in de rechtspraak ontwikkelde beginselen) bestaan die, bij een uitlegging ervan in overeenstemming met het Unierecht, toch op de onderhavige zaak kunnen worden toegepast, en waaruit bijvoorbeeld voortvloeit dat schijntransacties buiten beschouwing worden gelaten of dat het verboden is om van bepaalde fiscale voordelen gebruik te maken op een wijze die misbruik oplevert.

105.

Een beperking van de vrijheid van vestiging kan volgens de rechtspraak van het Hof slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd wanneer zij specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. ( 61 )

106.

Daarom kan op de vragen 1.1 en 2 worden geantwoord dat noch § 2, lid 1, onder c), van de Deense wet op de vennootschapsbelasting noch een regeling in een dubbelbelastingverdrag op grond waarvan bij de heffing van belasting over uitgekeerd dividend in aanmerking wordt genomen wie de uiteindelijk gerechtigde is, als toereikende omzetting van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn kan worden beschouwd.

107.

Deze beoordeling zou echter anders uitvallen indien het zogenoemde realiteitsbeginsel en het beginsel van de „werkelijke ontvanger van de inkomsten” in Denemarken zouden worden toegepast in overeenstemming met het Unierecht. Deze beginselen zijn nu juist ontwikkeld om het hoofd te bieden aan het probleem dat het civiele recht tal van constructies mogelijk maakt, terwijl op grond van het belastingrecht economische feiten worden belast. Die rechtsbeginselen zijn dan ook juist specifiek gericht tegen kunstmatige constructies of tegen misbruik van recht door particulieren, zodat zij in principe tevens een voldoende specifieke rechtsgrondslag vormen voor een beperking van de vrijheid van vestiging. Dat Denemarken artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn niet uitdrukkelijk heeft omgezet, doet dus niet ter zake. Het staat evenwel aan de nationale rechter dit nader te beoordelen.

108.

Mits het in Denemarken ontwikkelde „realiteitsbeginsel” in overeenstemming met het Unierecht wordt uitgelegd, zou het derhalve een toereikende grondslag kunnen bieden om volstrekt kunstmatige constructies of constructies die misbruik opleveren – voor zover van dergelijke constructies sprake is (zie dienaangaande nader punten 52 en volgende hierboven) – bij de belastingheffing buiten beschouwing te laten. Het komt mij voor dat ook het „realiteitsbeginsel” niets anders is dan een bijzondere vorm van de economische benadering die waarschijnlijk ten grondslag ligt aan het merendeel van de door de afzonderlijke lidstaten vastgestelde voorschriften ter bestrijding van misbruik. ( 62 ) Deze benadering komt ook tot uiting op het niveau van het Unierecht, bijvoorbeeld in artikel 6, lid 2, van richtlijn 2016/1164, waarin is bepaald dat een constructie als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Dit laatste moet echter door de nationale rechter worden beoordeeld.

109.

Wanneer de betreffende constructie tot doel heeft te voorkomen dat belasting wordt geheven ten laste van de eigenlijke beleggers, is er ondanks de formele uitkering van dividend aan de Cypriotische moedermaatschappij economisch beschouwd sprake van een uitkering van dividend aan haar aandeelhouder, te weten Y Bermuda, of zelfs aan de moedermaatschappij van het concern, Y USA. Alsdan weerspiegelt de uitkering aan de Cypriotische moedermaatschappij slechts de civielrechtelijke (formele) realiteit en niet de economische realiteit.

110.

Aangezien er in casu geen reden is om aan te nemen dat het in artikel 5 van de moeder-dochterrichtlijn neergelegde verbod op de heffing van bronbelasting niet behoort te worden toegepast, behoeft niet meer te worden ingegaan op de vragen 6, 7, 9 en 10 van de verwijzende rechter.

111.

Mocht de verwijzende rechter bij een toepassing van de nationaalrechtelijke beginselen in overeenstemming met het Unierecht tot de slotsom komen dat er sprake is van een constructie die misbruik oplevert, is eventueel bronbelasting verschuldigd. Alsdan zijn de vragen in het onderhavige geval evenwel ook niet meer relevant, omdat de heffing van die belasting dan voortvloeit uit het misbruik en het niet mogelijk is zich op het Unierecht te beroepen met het oogmerk van fraude. ( 63 )

112.

Los daarvan heeft het Hof evenwel ook reeds geoordeeld dat het bij de verschillende behandeling van binnen- en buitenlandse ontvangers van interest op grond van verschillende wijzen van belastingheffing op zich reeds om situaties gaat die niet met elkaar vergelijkbaar zijn. ( 64 ) Dit geldt ook voor binnen- en buitenlandse ontvangers van dividend. Zelfs indien deze situaties wel vergelijkbaar zouden moeten worden geacht, zou een beperking van de fundamentele vrijheid volgens de rechtspraak van het Hof gerechtvaardigd zijn zolang de Deense bronbelasting die wordt opgelegd aan een in het buitenland gevestigde ontvanger van dividend, niet hoger is dan de Deense vennootschapsbelasting die een binnenlandse ontvanger van dividend verschuldigd is. ( 65 )

113.

Hetzelfde geldt voor het feit dat de Deense vennootschapsbelastingschuld van de ontvanger van het dividend ontstaat op een ander tijdstip dan de door Denemarken aan de betaler van het dividend opgelegde verplichting om bronbelasting in te houden, en dat ten aanzien van die schuld respectievelijk die inhoudingsplicht een verschillende rentevoet wordt toegepast in geval van niet-tijdige betaling. Deze situaties zijn niet met elkaar vergelijkbaar, omdat in het ene geval een eigen belasting (vennootschapsbelasting) verschuldigd is, terwijl in het andere geval ten behoeve van de ontvanger van het dividend een belasting wordt ingehouden en afgedragen die in wezen door een andere persoon verschuldigd is (namelijk de door deze persoon verschuldigde vennootschapsbelasting). Het verschillende tijdstip van ontstaan en de verschillende rentevoet zijn het gevolg van het feit dat bronbelasting op een verschillende wijze wordt geheven en dat de heffing ervan een andere functie heeft (zie dienaangaande punt 72).

114.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Østre Landsret (rechter in tweede aanleg voor het oosten van Denemarken) te beantwoorden als volgt: