1.

Wanneer ambtenaren beslissen om de dienst van de deelstaat Noordrijn-Westfalen (verweerder) voorafgaand aan hun pensionering te verlaten, kunnen zij niet langer deelnemen in de bijzondere pensioenverzekering voor ambtenaren. De verzekeringstijdvakken die zij als deelnemer in deze bijzondere pensioenverzekering hebben vervuld, gaan met terugwerkende kracht over naar de algemene wettelijke pensioenverzekering. Een dergelijke overgang kan evenwel een aanzienlijke verlaging van het uiteindelijk door de ambtenaar ontvangen pensioenbedrag tot gevolg hebben.

2.

J. Pöpperl (verzoeker), voorheen als ambtenaar in dienst bij verweerder, heeft deze dienst van de deelstaat Noordrijn-Westfalen verlaten teneinde een baan in Oostenrijk te aanvaarden. Met zijn prejudiciële vraag wenst de aangezochte nationale rechter, het Verwaltungsgericht Düsseldorf (bestuursrechtbank te Düsseldorf), in wezen te vernemen of de verplichte overgang naar de algemene wettelijke pensioenverzekering en de daarmee samenhangende verlaging van verzoekers pensioenrechten verenigbaar zijn met het door artikel 45 VWEU gewaarborgde vrij verkeer van werknemers.

3.

Artikel 45 VWEU luidt als volgt:

„1.   Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.

2.   Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.

[...]

4.   De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst.”

4.

Artikel 60 van verordening (EG) nr. 883/2004 ( 2 ) bevat „Bijzondere bepalingen voor ambtenaren”. Artikel 60, lid 2, bepaalt:

„2.   Indien [...] de wetgeving van een lidstaat het verkrijgen, het vaststellen, het behoud of het herstel van het recht op prestaties krachtens een bijzonder stelsel voor ambtenaren afhankelijk stelt van de voorwaarde dat alle tijdvakken van verzekering zijn vervuld in het kader van een of meer bijzondere stelsels voor ambtenaren in die lidstaat of van de voorwaarde dat zij door de wetgeving van die lidstaat met dergelijke tijdvakken gelijkgesteld worden, neemt het bevoegde orgaan van de betrokken lidstaat uitsluitend de tijdvakken in aanmerking die krachtens de door het orgaan toegepaste wetgeving kunnen worden erkend.

Indien, nadat de aldus vervulde tijdvakken in aanmerking zijn genomen, de betrokkene niet voldoet aan de voor het recht op genoemde prestaties gestelde voorwaarden, wordt met deze tijdvakken rekening gehouden voor de toekenning van prestaties volgens het algemene stelsel of, bij gebreke daarvan, volgens het stelsel van toepassing op arbeiders respectievelijk bedienden.”

5.

De nationale wetgeving die invloed heeft op verzoekers pensioenrechten wordt enerzijds gevormd door boek VI van het federale sociale wetboek (hierna: „boek VI SGB”) ( 3 ) en anderzijds door twee wetten van de deelstaat Noordrijn-Westfalen: de wet van de deelstaat Noordrijn-Westfalen inzake het ambtenarenpensioen (hierna: „LBeamtVG NRW”) ( 4 ) en de ambtenarenwet van de deelstaat Noordrijn-Westfalen (hierna: „LBG NRW”) ( 5 ).

6.

Het ouderdomspensioen van ambtenaren van de deelstaat Noordrijn-Westfalen wordt geregeld bij de LBeamtVG NRW. § 4 van deze wet bepaalt onder andere dat het ouderdomspensioen wordt berekend op basis van het pensioengerechtigde dienstinkomen en de pensioengerechtigde diensttijd. Tegelijkertijd blijkt uit § 28, lid 3, LBG NRW dat „[n]a het ontslag [...] de voormalige ambtenaar geen recht [heeft] op prestaties van de werkgever, voor zover bij wet niet anders is bepaald. [...]”.

7.

Op federaal niveau bepaalt § 1 van boek VI SGB het kader voor de algemene wettelijke pensioenverzekering. Terwijl § 5 van boek VI SGB ambtenaren vrijstelt van de algemene wettelijke pensioenverzekering, onderwerpt § 8 hen daaraan wanneer zij „zonder een recht (in wording) op pensioen ontslag uit de dienst hebben genomen of hun recht op pensioen verloren hebben [...]”. De algemene wettelijke pensioenverzekering geldt met terugwerkende kracht voor het tijdvak dat de betrokken persoon was vrijgesteld.

8.

Daarenboven stelt § 107 b van de pensioenwet voor federale ambtenaren en rechters ( 6 ) (hierna: „BeamtVG”) algemene bepalingen vast betreffende de verdeling van de kosten die betrekking hebben op door publiekrechtelijke werkgevers aan een ambtenaar te betalen sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren, die gedurende zijn of haar loopbaan van publiekrechtelijke werkgever verandert door van de ene naar de andere deelstaat of door van een deelstaat naar een federale publiekrechtelijke werkgever over te gaan, of omgekeerd. Deze bepaling en verwante Duitse wetgeving voorzien in samenwerking aangaande pensioenen van ambtenaren die binnen Duitsland van de ene publiekrechtelijke werkgever overgaan naar een andere.

9.

§ 107 b BeamtVG is gewijzigd na de sluiting van de overeenkomst tussen de deelstaten inzake de verdeling door de federale regering en de respectieve deelstaten van sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren in het geval van federale en deelstaatgrensoverschrijdende wijzigingen van werkgever (hierna: „deelstatenovereenkomst”). ( 7 ) De deelstatenovereenkomst is voortgevloeid uit een in 2006 vastgestelde grondwetswijziging, die onder andere de bevoegdheid inzake ambtenarenpensioenen heeft overgedragen van de federale regering naar de deelstaten.

10.

Verzoeker was als ambtenaar – leraar – in dienst van verweerder van 1 september 1978 tot 31 augustus 1999. Op 31 augustus 1999 heeft hij ontslag genomen teneinde een baan als leraar bij de deelstaat Karinthië in Oostenrijk te aanvaarden.

11.

Op 25 april 2013 heeft verweerder verzoeker geïnformeerd dat hij, wegens zijn vroegere beslissing om de ambtelijke dienst te verlaten, geen recht had op een pensioen krachtens de sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren. In plaats daarvan is hij overgedragen aan en verzekerd bij de algemene wettelijke pensioenverzekering voor de volledige duur van zijn dienstverband bij verweerder.

12.

Volgens de verwijzende rechter bedraagt verzoekers pensioen krachtens de algemene wettelijke pensioenverzekering 1050,67 EUR per maand. Wanneer verzoeker voor de dienstjaren die hij bij verweerder heeft vervuld, evenwel recht had gehad op de sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren in plaats van te zijn overgedragen aan de algemene wettelijke pensioenverzekering, zou hij recht hebben op een maandelijks pensioen van 2263,03 EUR of zelfs van 2728,18 EUR. ( 8 )

13.

Vanwege zijn rechtspositie als ambtenaar, kon verzoeker geen aanvullende pensioenverzekering afsluiten en kon hij er zich niet met terugwerkende kracht bij aansluiten. Hij heeft getracht dat te doen, maar verweerder heeft zijn verzoek bij besluit van 10 februari 2009 afgewezen.

14.

Verzoeker is het niet eens met bovengenoemde overgang van de sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren naar de algemene wettelijke pensioenverzekering en heeft deze aangevochten voor het Verwaltungsgericht Düsseldorf (bestuursrechtbank te Düsseldorf). De verwijzingsbeslissing geeft de argumenten van verzoeker in het hoofdgeding niet uitvoerig weer. Uit de tekst van de beslissing kan niettemin worden afgeleid dat hij deze overgang onverenigbaar acht met artikel 45 VWEU.

15.

Het Verwaltungsgericht Düsseldorf (bestuursrechtbank te Düsseldorf) heeft beslist de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

16.

Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de Duitse regering, verweerder ( 9 ) en de Commissie. Degenen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, hebben, evenals verzoeker ( 10 ), mondelinge opmerkingen ingediend ter terechtzitting van 14 januari 2016.

17.

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst het Verwaltungsgericht Düsseldorf (bestuursrechtbank te Düsseldorf) in wezen te vernemen of artikel 45 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling die ten nadele van de begunstigde en met terugwerkende kracht de op een ambtenaar, die ontslag heeft genomen om in een andere lidstaat een nieuwe baan te aanvaarden, toepasselijke pensioenregeling wijzigt.

18.

Om te beoordelen of de litigieuze wetgeving discriminatie of een belemmering (of beide) vormt die onverenigbaar is met het vrij verkeer van werknemers (onderdeel 2), zal ik eerst vaststellen welke bepalingen van het recht van de Unie voor deze beoordeling relevant zijn (onderdeel 1).

19.

Verzoeker en verweerder, evenals de Commissie zijn het eens dat artikel 45 VWEU toepasselijk is op de feiten van deze zaak. Het valt inderdaad niet te betwijfelen dat verzoeker een werknemer is als bedoeld in artikel 45 VWEU. ( 11 ) Tegelijkertijd valt zijn situatie niet onder de uitzondering inzake betrekkingen in overheidsdienst, zoals vastgesteld in artikel 45, lid 4, VWEU. ( 12 )

20.

De toepasselijkheid van artikel 45 VWEU op de onderhavige zaak werpt derhalve geen vragen op. De relevantie van verordening nr. 883/2004 doet dat daarentegen wel.

21.

De Duitse regering en verweerder stellen dat de litigieuze nationale regeling op grond van verordening nr. 883/2004, en met name van artikel 60, lid 2, daarvan, verenigbaar is met artikel 45 VWEU. Verzoeker verwijst eveneens naar verordening nr. 883/2004, maar om een verschillende reden: hij benadrukt het belang dat in deze verordening wordt gehecht aan de bescherming van verworven rechten.

22.

Het is duidelijk dat sociale zekerheidsrechten van ambtenaren tegenwoordig vallen onder bij verordening nr. 883/2004 vastgestelde coördinatievoorschriften. Aanvankelijk waren op ambtenaren toepasselijke bijzondere regelingen krachtens verordening (EEG) nr. 1408/71 ( 13 ), de voorloper van verordening nr. 883/2004, uitgesloten van coördinatie binnen de Unie. In reactie op het arrest Vougioukas ( 14 ) van het Hof is deze uitzondering geschrapt bij verordening (EG) nr. 1606/98. ( 15 )

23.

Ondanks dat verordening nr. 883/2004 algemeen toepasselijk is op de pensioenrechten van ambtenaren, is deze verordening nochtans niet toepasselijk op de concrete situatie van verzoeker in het onderhavige geval. Zoals de Commissie terecht aanvoert, beoogt verzoeker niet om zijn pensioenrechten over te laten dragen van de ene lidstaat naar een andere. Veeleer verlangt hij dat zijn in Duitsland krachtens de regeling inzake sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren opgebouwde pensioenrechten in stand blijven, ondanks het feit dat hij een baan heeft aanvaard in Oostenrijk.

24.

De feitelijke situatie in het hoofdgeding brengt geen coördinatie van de pensioenrechten van verzoeker als bedoeld in verordening nr. 883/2004 met zich mee. Bijgevolg is deze verordening in casu niet van toepassing. Ik zal in deze conclusie hierna de situatie derhalve alleen uit het oogpunt van artikel 45 VWEU bespreken.

25.

Het Hof heeft erkend dat de lidstaten bevoegd blijven om hun stelsels van sociale zekerheid in te richten. Het heeft evenwel herhaaldelijk geoordeeld dat zij bij de uitoefening van deze bevoegdheid de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers moeten eerbiedigen. ( 16 )

26.

Deze bepalingen, waar artikel 45 VWEU er een van is, beogen het de burgers van de Unie gemakkelijker te maken om een beroep uit te oefenen op het gehele grondgebied van de Unie. Zij staan in de weg aan regelingen die deze burgers zouden kunnen benadelen wanneer zij op het grondgebied van een andere lidstaat een economische activiteit willen uitoefenen. ( 17 )

27.

Intuïtief is het overduidelijk dat verzoeker wegens zijn beslissing om in Oostenrijk te gaan werken door de litigieuze nationale regeling zeker wordt benadeeld. Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, heeft dat specifieke nadeel tot gevolg dat verzoeker meer dan de helft van het bedrag van zijn pensioenrechten verliest.

28.

Het blijft echter de vraag op wat voor soort nadeel de nationale regeling neerkomt. Kan dat nadeel bovendien worden gerechtvaardigd. Teneinde deze vraag te beantwoorden, zal ik beoordelen of deze regeling discriminerend is (onderdeel a), of dat deze een belemmering vormt van het vrij verkeer van werknemers (onderdeel b), en zo ja, of een dergelijke discriminatie of belemmering kan worden gerechtvaardigd (onderdeel c).

29.

De litigieuze nationale regeling is zonder onderscheid naar nationaliteit toepasselijk op ambtenaren. Het is derhalve duidelijk dat zij geen rechtstreekse discriminatie vormt: de verboden grond voor differentiatie (nationaliteit) is niet de grond voor differentiatie in het onderhavige geval. ( 18 )

30.

Artikel 45 VWEU verbiedt evenwel niet alleen rechtstreekse discriminatie op grond van nationaliteit, maar eveneens indirecte discriminatie. ( 19 )

31.

Het Hof classificeert een nationale regeling, die ongeacht de nationaliteit toepasselijk is, als indirect discriminerend wanneer zij naar haar aard migrerende werknemers meer kan treffen dan werknemers van de staat waarvan de regeling ter discussie staat en wanneer het risico bestaat dat eerstgenoemden meer in het bijzonder dreigen te worden benadeeld. ( 20 ) Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat „[o]pdat een maatregel als indirect discriminerend kan worden beschouwd, [...] deze niet tot gevolg [hoeft] te hebben dat alle eigen onderdanen worden begunstigd of dat enkel onderdanen van andere lidstaten, met uitsluiting van eigen onderdanen, worden benadeeld”. ( 21 ) Bovendien hoeft niet te worden aangetoond dat de betrokken bepaling in de praktijk een aanzienlijk groter percentage migrerende werknemers treft. Het volstaat om vast te stellen dat die bepaling een dergelijk effect kan hebben. ( 22 )

32.

De Commissie voert aan dat in het onderhavige geval de litigieuze regeling tot indirecte discriminatie leidt, omdat deze naar haar aard migrerende werknemers meer kan treffen en hen in het bijzonder kan benadelen, in vergelijking tot eigen werknemers.

33.

Zoals de Duitse regering en verweerder uiteenzetten, is de toepassing van de litigieuze regeling evenwel niet gekoppeld aan het vertrek van de ambtenaar naar een andere lidstaat. De toepassing ervan wordt derhalve niet veroorzaakt door het feit dat een ambtenaar migreert naar een andere lidstaat. Deze wordt veroorzaakt door zijn of haar vertrek uit de ambtelijke dienst van verweerder. Volgens de Duitse regering en verweerder bevinden werknemers die de ambtelijke dienst verlaten om in Duitsland een baan te aanvaarden bij andere, particuliere werkgevers zich bijgevolg in exact dezelfde situatie als degenen die naar het buitenland vertrekken.

34.

Het standpunt van de Duitse regering en verweerder is niet onlogisch. De werking van de litigieuze regeling is inderdaad naar haar aard niet zodanig dat deze migrerende werknemers meer kan treffen dan eigen werknemers door eerstgenoemden in het bijzonder te benadelen, wanneer wordt aanvaard dat de oorzaak voor dat gevolg het vertrek uit de ambtelijke dienst is.

35.

Ik wil al deze drie zinsneden uit de door het Hof vastgestelde omschrijving van indirecte discriminatie benadrukken: naar haar aard, meer en in het bijzonder. Zij weerspiegelen de kern van het verbod van indirecte discriminatie: op ogenschijnlijk neutrale gronden van differentiatie zal de betrokken regeling of het betrokken stelsel de beschermde groep (in casu migrerende werknemers) harder treffen dan de algemene groep (in casu werknemers die in Duitsland blijven, maar de ambtelijke dienst verlaten). In gevallen van indirecte discriminatie kan een dergelijke ogenschijnlijke beoordeling (naar haar aard) vervolgens worden aangevuld met statistische argumenten: meer leden van de beschermde groep worden getroffen en/of is er sprake een bijzonder nadeel.

36.

Gelet op de feiten van de zaak lijkt evenwel aan geen van deze vereisten te zijn voldaan. Op het eerste gezicht treft de litigieuze regeling migrerende en niet-migrerende werknemers op dezelfde wijze: beide verliezen hun pensioenrechten voor ambtenaren wanneer zij de ambtelijke dienst van verweerder verlaten. Daarenboven is niet vastgesteld dat migrerende werknemers zuiver kwantitatief bezien, meer door de bepaling worden getroffen dan degenen die in Duitsland blijven, maar de ambtelijke dienst verlaten. Er zou in feite in alle redelijkheid zelfs het tegenovergestelde kunnen worden aangevoerd: het aantal personen dat zijn pensioenrechten voor ambtenaren verliest omdat zij in dienst treden bij een particuliere werkgever in Duitsland, zou zelfs hoger kunnen zijn dan het aantal dat deze rechten verliest omdat zij naar een andere lidstaat verhuizen.

37.

Ik ben derhalve niet van mening dat de litigieuze regeling op het eerste gezicht migrerende werknemers naar haar aard meer kan treffen dan eigen werknemers. Daarom ben ik van mening dat de litigieuze regeling niet indirect discrimineert tussen migrerende en niet-migrerende werknemers.

38.

De reikwijdte van artikel 45 VWEU is niettemin niet beperkt tot rechtstreekse en indirecte discriminatie op grond van de nationaliteit. Volgens vaste rechtspraak van het Hof ( 23 ) omvat artikel 45 VWEU eveneens nationale bepalingen die ongeacht de nationaliteit van de betrokken werknemers toepasselijk zijn, maar die het gebruik van hun vrijheid van verkeer kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken door een onderdaan van een lidstaat te beletten of ervan te weerhouden zijn staat van herkomst te verlaten. Dat geldt eveneens voor nationale maatregelen die zonder onderscheid toepasselijk zijn op nationale en grensoverschrijdende situaties, maar die rechtstreeks de toegang tot de arbeidsmarkt in andere lidstaten beïnvloeden. ( 24 )

39.

Het is derhalve duidelijk dat er naast de categorieën rechtstreekse en indirecte discriminatie sprake is van de categorie belemmeringen. Om binnen die categorie te vallen, volstaat het dat een nationale maatregel het gebruik van de betrokken vrijheid kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken. Binnen deze logica verdwijnt de vergelijking tussen twee referentiegroepen (hetgeen het belangrijkste analytische instrument is voor beide soorten discriminatie) voor het merendeel naar de achtergrond. Voor de categorie belemmeringen is de aandacht veeleer alleen op de beschermde groep gericht, dat wil zeggen de migrerende werknemers, en de gevolgen die de bestreden maatregel heeft voor de waarschijnlijkheid dat zij gebruik zullen maken van de vrijheid van verkeer krachtens het Verdrag.

40.

Het Hof heeft onlangs een Cypriotische regeling beoordeeld die ambtenaren onder de leeftijd van 45 jaar hun pensioenrechten ontnam wanneer zij ontslag namen uit de Cypriotische ambtelijke dienst om een beroepsactiviteit in een andere lidstaat te gaan uitoefenen. Het Hof heeft dat verlies geclassificeerd als afschrikkend voor ambtenaren die hun baan in de Cypriotische ambtelijke dienst willen verlaten. Het heeft geoordeeld dat de litigieuze regeling neerkwam op een beperking van het vrije verkeer van werknemers, omdat zij rechtstreeks de toegang van Cypriotische ambtenaren tot de arbeidsmarkt in andere lidstaten beïnvloedt. ( 25 )

41.

Dezelfde analyse moet eveneens op de onderhavige zaak worden toegepast. Een leraar die als ambtenaar in dienst is van verweerder en die een baan in een andere lidstaat wenst te aanvaarden, moet afstand doen van zijn status als ambtenaar en de daaraan verbonden rechten. Ik ben het eens met de Commissie dat dat het gebruik van het recht op vrij verkeer kan belemmeren of zeker minder aantrekkelijk kan maken en een dergelijke persoon kan afschrikken om de dienst van verweerder te verlaten.

42.

Tegelijkertijd ben ik van mening dat de afschrikkende gevolgen van de litigieuze regeling niet te indirect of onzeker zijn. ( 26 ) De litigieuze nationale regeling en de invloed daarvan op migrerende werknemers zijn met andere woorden voldoende nauw verbonden. Zoals ik hierboven in het vorige onderdeel heb gesteld, ben ik het eens met de Duitse regering en verweerder dat de onmiddellijke oorzaak, of de veroorzakende gebeurtenis, van de verlaging van verzoekers pensioen, zijn vertrek uit de ambtelijke dienst van verweerder was. Teneinde een baan in Oostenrijk te aanvaarden, kon hij echter niet anders dan de ambtelijke dienst verlaten. De consequentie dat hij een aanzienlijk deel van zijn pensioenrechten zou verliezen, was derhalve zeer direct en zeker en duidelijk verbonden met zijn gebruik van het recht op vrij verkeer.

43.

Ik ben derhalve van mening dat overeenkomstig het oordeel van het Hof in het arrest Commissie/Cyprus, de regeling in het onderhavige geval een belemmering van het vrij verkeer van werknemers vormt. Deze schrikt bij verweerder in dienst zijnde ambtenaren af om hun dienst te verlaten, teneinde de arbeidsmarkt van andere lidstaten te betreden.

44.

Een nationale maatregel die het vrij verkeer van werknemers beperkt, is krachtens artikel 45 VWEU niet toegestaan, tenzij deze een van de in het Verdrag vermelde legitieme doelstellingen nastreeft of wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

45.

Bovendien moet de toepassing van een dergelijke maatregel evenredig zijn aan de nagestreefde legitieme doelstelling. In het algemeen betreft de evenredigheid het onderzoek van de overeenstemming tussen gestelde doelstelling(en) en gekozen middel(en). Teneinde te voldoen aan het evenredigheidsbeginsel moeten de vastgestelde maatregelen geschikt zijn om de nagestreefde legitieme doelstellingen te bereiken; zij mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is om ze te bereiken (wanneer er meerdere maatregelen mogelijk zijn, moet de minst belastende worden gekozen), en de veroorzaakte nadelen mogen niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doeleinden (intern evenwicht, of evenredigheid stricto sensu). ( 27 )

46.

Verweerder en de Duitse regering voeren aan dat de regeling wordt gerechtvaardigd door de legitieme doelstelling dat het „juist functioneren van de ambtelijke dienst” wordt gewaarborgd.

47.

Ik moet benadrukken dat verweerder ter terechtzitting heeft bevestigd dat deze doelstelling wordt nagestreefd op het niveau van de deelstaat Noordrijn-Westfalen (in tegenstelling tot het federale niveau). Ik zal deze doelstelling derhalve bespreken vanuit dat oogpunt. De toekenning van de sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de ambtenaar tot aan zijn pensioen in dienst blijft van verweerder, beoogt het in dienst houden van gekwalificeerde werknemers in de ambtelijke dienst van deze deelstaat.

48.

Ik erken dat een dergelijke doelstelling een dwingende reden van algemeen belang kan vormen. ( 28 )

49.

De eerste stap van de evenredigheidsanalyse is de beoordeling of het gekozen middel, namelijk de daadwerkelijke vermindering van de pensioenrechten van werknemers die de ambtelijke dienst van de deelstaat voor hun pensionering verlaten, geschikt is om de gestelde doelstelling te bereiken, namelijk het in dienst houden van gekwalificeerde werknemers in de ambtelijke dienst van de deelstaat Noordrijn-Westfalen.

50.

Ik denk het niet, om een simpele reden: hoewel wordt gesteld dat de doelstelling van de litigieuze regeling het in dienst houden is van gekwalificeerde ambtenaren in de ambtelijke dienst van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, staat dezelfde regeling het „vertrek” van ambtenaren van deze deelstaat toe, om een baan te aanvaarden bij andere Duitse deelstaten of bij de federale overheid.

51.

Zoals verweerder ter terechtzitting heeft uiteengezet, behouden ambtenaren die de dienst van de deelstaat Noordrijn-Westfalen verlaten om een baan te aanvaarden bij andere publieke werkgevers in een andere deelstaat of op federaal niveau in principe hun recht op de sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren, afhankelijk van de voorschriften waarin hun nieuwe publieke werkgever heeft voorzien. Dat is het geval omdat er coördinatiemechanismen bestaan tussen verweerder en andere publieke werkgevers in Duitsland.

52.

Verweerder heeft ter terechtzitting uiteengezet dat in een dergelijke coördinatie tussen publieke werkgevers aangaande pensioenen van binnen Duitsland migrerende ambtenaren was voorzien door de ten tijde van de feiten, namelijk ten tijde van verzoekers ontslag uit de ambtelijke dienst, toepasselijke regeling.

53.

Daarenboven is in Duitsland na de grondwetswijziging van 2006 de bevoegdheid inzake ambtenarenpensioenen overgedragen van de federale overheid naar de deelstaten. Deze wijziging is gevolgd door de sluiting van de deelstatenovereenkomst, die in de considerans ervan in tamelijk uitdrukkelijke bewoordingen het belang benadrukt van de arbeidsmobiliteit van ambtenaren binnen Duitsland en de daaruit voortvloeiende behoefte aan coördinatie van hun pensioenrechten.

54.

Ik ben in het licht van deze elementen niet van mening dat de vervanging van de sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren door de algemene wettelijke pensioenverzekering geschikt is om de doelstelling van verweerder te bereiken, namelijk waarborgen dat zijn ambtelijke dienst juist functioneert. Er kan niet worden gesteld dat een dergelijke doelstelling op het niveau van de deelstaat Noordrijn-Westfalen echt wordt nagestreefd, wanneer tegelijkertijd de toepasselijke regeling een „vertrek” naar de ambtelijke dienst van andere deelstaten of van de federale overheid toestaat.

55.

Volledigheidshalve kan worden toegevoegd dat de litigieuze regeling verder gaat dan wat noodzakelijk is en dat deze niet voorziet in een juist evenwicht tussen de belangen van de verschillende betrokken partijen.

56.

Aangaande de noodzakelijkheid is het duidelijk dat de gestelde doelstelling met minder beperkende maatregelen kan worden nagestreefd. De verwijzende rechter heeft in zijn verwijzingsbeslissing bij wijze van voorbeeld uiteengezet dat drie deelstaten – Baden-Wurttemberg, Hessen en Neder-Saksen – ambtenaren die op eigen verzoek zijn ontslagen, de mogelijkheid bieden om hun met hun vervulde diensttijd overeenkomende rechten te behouden. Er is geen reden om aan te nemen dat deze deelstaten niet eveneens de doelstelling inzake een „juist functionerende ambtelijke dienst” trachten na te streven. Wat echter van betekenis is, is dat zij dat doen door middel van minder belastende middelen.

57.

Ten slotte ben ik van mening dat de litigieuze regeling geen redelijk evenwicht tot stand brengt tussen de betrokken publieke en particuliere belangen. Verzoeker heeft meer dan 20 jaar voor verweerder gewerkt. Dat is een aanzienlijke periode van iemands loopbaan. Volgens de verwijzingsbeslissing zijn de overblijvende pensioenrechten van verzoeker minder dan de helft van wat ze zouden zijn wanneer de litigieuze regeling zijn rechten op de sociale zekerheidsrechten voor ambtenaren niet zou beëindigen bij zijn vertrek naar Oostenrijk. Een dergelijk gevolg komt mij enerzijds bijzonder wrang voor vanuit het oogpunt van verzoeker, terwijl het anderzijds voor verweerder bijzonder voordelig is.

58.

Gelet op het bovenstaande stel ik het Hof voor op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 45 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling die leidt tot een aanzienlijke verlaging van de pensioenrechten van een werknemer, zoals in het geval van verzoeker in het hoofdgeding, wegens zijn beslissing om een baan te aanvaarden in een andere lidstaat.

59.

Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welke handelingen de bevoegde nationale autoriteiten moeten verrichten wanneer wordt vastgesteld dat artikel 45 VWEU in de weg staat aan de litigieuze regeling. Hij vraagt naar de gevolgen die voortvloeien uit een mogelijk oordeel dat deze regeling onverenigbaar is en de manier waarop een dergelijk oordeel van het Hof op nationaal niveau ten uitvoer moet worden gelegd.

60.

Dergelijke zaken worden, overeenkomstig het beginsel van nationale procesautonomie, en eveneens omdat zij de uitlegging of de mogelijke herziening van nationale wetten met zich meebrengen, gewoonlijk aan de beoordelingsvrijheid van de bevoegde nationale autoriteiten gelaten. ( 29 ) Teneinde de verwijzende rechter echter een nuttig antwoord op een uitdrukkelijke vraag te verschaffen, zal ik dat probleem ten minste bespreken door een relevante leidraad te schetsen, die kan worden afgeleid uit de bestaande rechtspraak van het Hof.

61.

Bij de bespreking van mijn voorstel voor een antwoord op de tweede prejudiciële vraag van de verwijzende rechter, zal ik op twee niveaus, een structureel en een individueel niveau, een analyse verrichten.

62.

Het is vaste rechtspraak dat nationaal recht dat niet verenigbaar is met het recht van de Unie, overeenkomstig dat recht moet worden uitgelegd. Wanneer dat niet mogelijk is, moet het buiten toepassing worden gelaten. ( 30 ) Er bestaat tussen beide niettemin geen strikte volgorde van voorkeur: de volgorde is afhankelijk van het concrete geval. ( 31 ) Algemeen kan echter een uitlegging overeenkomstig het recht van de Unie raadzamer zijn, aangezien het de gevolgen voor het nationale rechtsstelsel minimaliseert ( 32 ), vooropgesteld dat verenigbaarheid met het recht van de Unie nog door uitlegging kan worden verzekerd.

63.

Hoewel een uitlegging overeenkomstig het recht van de Unie de benadering kan zijn die de voorkeur verdient, heeft deze duidelijke grenzen. Het Hof heeft met name erkend dat een uitlegging overeenkomstig het recht van de Unie niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. ( 33 )

64.

Ik ben het met verzoeker eens dat een dergelijke grens in het onderhavige geval lijkt te zijn bereikt. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt, hetgeen ter terechtzitting nader is uiteengezet, dat de bevoegde autoriteiten alleen pensioenaanspraken kunnen toekennen op basis van en binnen de door de wet duidelijk vastgestelde grenzen, zoals het legaliteitsbeginsel vereist. In deze omstandigheden lijkt de suggestie van de Commissie om de bepaling „voor zover bij wet niet anders is bepaald” in § 28, lid 3, LBG NRW aldus uit te leggen dat deze naar het recht van de Unie verwijst, en om pensioenaanspraken op basis van deze uitlegging te analyseren, enigszins te ver te gaan. De nationale rechter moet echter nagaan of een dergelijke uitlegging van de nationale regeling inderdaad zou leiden tot een uitlegging contra legem.

65.

Wanneer een uitlegging overeenkomstig het recht van de Unie niet mogelijk blijkt, is de nationale rechter vervolgens nog altijd verplicht om de volle werking van het recht van de Unie te waarborgen door, indien nodig, onverenigbare bepalingen van nationaal recht buiten toepassing te laten, zonder de voorafgaande intrekking van deze bepalingen. ( 34 )

66.

In het onderhavige geval is het evenwel waarschijnlijk dat deze methode om onverenigbaarheid met het recht van de Unie te vermijden de bevoegde nationale autoriteiten voor dezelfde praktische problemen zal plaatsen. Sociale zekerheidsorganen kunnen niet in een wettelijk vacuüm functioneren, dat het gevolg lijkt te zijn wanneer het nationale recht in het onderhavige geval eenvoudigweg buiten toepassing wordt gelaten. Het is wederom aan de nationale rechter om na te gaan of het buiten toepassing laten van § 28, lid 3, LBG NRW een dergelijk wettelijk vacuüm tot gevolg zou hebben of dat dat kan worden gecompenseerd door een andere bepaling van nationaal recht.

67.

In het licht van het bovenstaande moet redelijkerwijs worden erkend dat een structurele oplossing waarbij het nationale recht in overeenstemming wordt gebracht met artikel 45 VWEU, naar alle waarschijnlijkheid een wettelijke zal moeten zijn, zoals zowel verzoeker als verweerder ter terechtzitting hebben benadrukt. Op het gebied van de sociale zekerheidsrechten kan de praktijk van bestuurlijke of rechterlijke instanties die de toepasselijke regels ruim uitleggen of deze regels buiten toepassing laten, op ad-hocbasis weliswaar in een individueel geval een „noodoplossing” vormen, ter compensatie van het ontbreken van een stelselmatige oplossing. Op lange termijn kan deze oplossing nochtans naar alle waarschijnlijkheid niet voldoen aan de vereisten van juridische voorspelbaarheid ( 35 ) en de rechtmatigheid van bestuurlijk handelen.

68.

Het is wederom vaste rechtspraak dat de nationale rechter de rechtsbescherming moet waarborgen die personen ontlenen aan de rechtstreekse werking van bepalingen van het recht van de Unie, zoals artikel 45 VWEU. ( 36 ) Daarenboven heeft het Hof geoordeeld dat wanneer een bepaling van nationaal recht wordt geclassificeerd als een onrechtmatige beperking van het vrij verkeer van werknemers, „de leden van de benadeelde groep op dezelfde wijze moeten worden behandeld en aan dezelfde regeling moeten worden onderworpen als de andere betrokkenen”. ( 37 )

69.

Ik wijs op de moeilijkheid waarvan in het onderhavige geval sprake kan zijn met betrekking tot de berekening van het bedrag van de pensioenrechten waar verzoeker recht op zou hebben. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat het aangaande verzoeker, ondanks zijn vertrek uit de ambtelijke dienst van verweerder, mogelijk is om een dergelijke beoordeling te verrichten.

70.

Ik ben van mening dat verzoeker het recht moet hebben om de ambtelijke dienst van verweerder te verlaten om een baan in een andere lidstaat te aanvaarden, zonder dat zijn pensioenrechten meer worden verlaagd dan die van werknemers die in vergelijkbare omstandigheden de ambtelijke dienst van verweerder verlaten, maar elders in Duitsland als ambtenaar in dienst blijven.

71.

De nationale autoriteiten zullen moeten nagaan wat dergelijke vergelijkbare rechten inhouden en zij zullen binnen de grenzen van het nationale recht moeten zoeken naar de middelen die hen de bevoegdheid verlenen om deze rechten aan verzoeker toe te kennen voor zijn diensttijd bij verweerder.

72.

Op grond van het bovenstaande stel ik voor dat het Hof op de tweede prejudiciële vraag antwoordt dat het aan de bevoegde nationale autoriteiten is om, overeenkomstig hun eigen nationaal recht en op grond van de procedurele autonomie van de lidstaten, de middelen vast te stellen die hen de bevoegdheid verschaffen om verzoeker in het hoofdgeding pensioenrechten te verlenen welke vergelijkbaar zijn met die welke hij zou hebben ontvangen voor zijn diensttijd bij verweerder, indien hij had beslist bij een andere publieke werkgever in Duitsland een baan te aanvaarden.

73.

Ten slotte moet ik als postscriptum benadrukken dat de analyse in deze conclusie uitsluitend betrekking heeft op het „recht van de werknemer om de arbeidsmarkt van een lidstaat te verlaten”, zoals voorzien in artikel 45 VWEU. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, is verordening nr. 883/2004 in het onderhavige geval niet toepasselijk. De gevolgtrekkingen in deze conclusie hebben derhalve geen gevolgen voor individuele rechten of voor verplichtingen van lidstaten krachtens deze verordening.

74.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van het Verwaltungsgericht Düsseldorf (bestuursrechtbank te Düsseldorf) te beantwoorden als volgt: