1. 

In deze zaak verzoekt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland) (hierna: „verwijzende rechter”) om een prejudiciële beslissing over twee groepen van vragen met betrekking tot richtlijn 1999/44/EG, waarin de regels betreffende bepaalde aspecten van consumentenovereenkomsten worden geharmoniseerd. ( 2 ) Bij de eerste groep gaat het in wezen erom of volgens het Unierecht een nationale rechter ambtshalve moet onderzoeken of een persoon die een aankoop doet een consument is in de zin van richtlijn 1999/44 en, zo ja, hoe ver deze verplichting reikt. ( 3 ) De tweede groep betreft de verplichting van de consument om de verkoper ervan op de hoogte te stellen dat goederen die uit hoofde van een onder richtlijn 1999/44 vallende overeenkomst zijn geleverd, niet aan die overeenkomst beantwoorden, alsmede de verdeling van de bewijslast in een eventueel volgende procedure inzake een dergelijk gebrek aan overeenstemming.

2. 

Deze vraagstukken zijn gerezen in een geschil tussen Froukje Faber en Autobedrijf Hazet Ochten BV (hierna: „Hazet”) over de vergoeding van schade ten gevolge van een beweerd gebrek aan overeenstemming van een door Hazet aan Faber verkochte tweedehandsauto die in brand vloog.

3.

Richtlijn 1999/44 draagt bij tot de verwezenlijking van de doelstelling van een hoog niveau van consumentenbescherming als neergelegd in artikel 169 VWEU. ( 4 ) De richtlijn voorziet in een minimumniveau van harmonisatie. ( 5 ) Volgens punt 5 van de considerans zal „het scheppen van een gemeenschappelijke minimale regelgeving voor de consument die geldt onafhankelijk van de plaats van aankoop van goederen binnen de [Europese Unie], het vertrouwen van de consument [...] versterken en hem in staat [...] stellen ten volle van de interne markt te profiteren”.

4.

Punt 6 van de considerans wijst een gebrek aan overeenstemming van goederen met de overeenkomst aan als het voornaamste probleem van consumenten en als de belangrijkste bron van conflicten met verkopers. Punt 7 van de considerans werkt het beginsel van overeenstemming uit en geeft aan:

„[...] dat de goederen vooral moeten overeenstemmen met de overeenkomst; dat de overeenstemming met de overeenkomst kan worden beschouwd als een gemeenschappelijk beginsel van de diverse nationale rechtstradities; dat het in bepaalde nationale rechtstradities wellicht niet mogelijk is om op grond van uitsluitend dit beginsel een minimaal beschermingsniveau voor de consument te waarborgen; dat voor dergelijke rechtstradities aanvullende nationale bepalingen van nut kunnen zijn om de bescherming van de consument te waarborgen voor gevallen waarin de partijen in de overeenkomst geen specifieke bedingen hebben opgenomen dan wel bedingen of afspraken die direct of indirect voorzien in afstand of beperking van de rechten van de consument en – voor zover de betrokken rechten voortvloeien uit deze richtlijn –, niet bindend zijn voor de consument”.

5.

Punt 8 van de considerans verklaart dat het, ter vergemakkelijking van de toepassing van het beginsel van overeenstemming, „dienstig is een weerlegbaar vermoeden van overeenstemming met de overeenkomst in te voeren dat de meest voorkomende situaties bestrijkt; dat dit vermoeden de contractvrijheid van de partijen onverlet laat”. Het vervolgt „dat [...] wanneer specifieke bedingen in de overeenkomst ontbreken of de minimumclausule van toepassing is, de elementen waaruit dit vermoeden bestaat mogen worden gebruikt om het gebrek aan overeenstemming van de goederen met de overeenkomst vast te stellen; dat de kwaliteit en de prestaties die de consument redelijkerwijs mag verwachten, onder andere afhankelijk zijn van de vraag of de goederen nieuw dan wel tweedehands zijn; dat de elementen waaruit dit vermoeden bestaat cumulatief zijn; dat, wanneer een bepaald element in de omstandigheden van het geval duidelijk niet van toepassing is, de overige elementen van het vermoeden niettemin van toepassing blijven”.

6.

Punt 19 van de considerans stelt „dat de lidstaten een termijn moeten kunnen vaststellen waarbinnen de consument de verkoper op de hoogte moet stellen van een gebrek aan overeenstemming; dat de lidstaten een hoger beschermingsniveau voor de consument mogen waarborgen door zo’n verplichting niet in te voeren; dat consumenten in de gehele [Europese Unie] in elk geval over een termijn van ten minste twee maanden moeten beschikken om de verkoper op de hoogte te stellen van een gebrek aan overeenstemming”.

7.

Volgens punt 22 van de considerans mogen „de partijen niet in onderlinge overeenstemming [...] voorzien in afstand of beperking van de rechten van de consument omdat dit de wettelijke bescherming zou uithollen [...]”.

8.

Voor de toepassing van richtlijn 1999/44 wordt verstaan onder „consument: iedere natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroep of bedrijf” [artikel 1, lid 2, onder a)]; onder „verkoper: iedere natuurlijke of rechtspersoon die uit hoofde van een overeenkomst in het kader van zijn bedrijf of beroep consumptiegoederen verkoopt” [artikel 1, lid 2, onder c)]; en omvatten „consumptiegoederen” in beginsel „alle roerende lichamelijke zaken” [artikel 1, lid 2, onder b)]. ( 6 )

9.

Volgens artikel 2, lid 1, is de verkoper „verplicht aan de consument goederen af te leveren die met de koopovereenkomst in overeenstemming zijn”. Volgens artikel 2, lid 2, wordt overeenstemming met de overeenkomst vermoed wanneer de consumptiegoederen:

10.

Artikel 2, lid 3, luidt: „In de zin van dit artikel kan er geen sprake zijn van gebrek aan overeenstemming wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs niet onbekend kon zijn, of wanneer het gebrek zijn oorsprong heeft in door de consument geleverde grondstoffen.”

11.

Artikel 3, lid 1, bepaalt dat de verkoper jegens de consument aansprakelijk is voor elk gebrek aan overeenstemming dat bestaat bij de aflevering van de goederen. De overige bepalingen van artikel 3 betreffen de vormen van genoegdoening waar de consument recht op heeft. Artikel 3, lid 2, noemt in deze volgorde: herstelling of vervanging, zodat de goederen kosteloos in overeenstemming worden gebracht, vermindering van de prijs op passende wijze, en ontbinding van de koopovereenkomst met betrekking tot de goederen in kwestie.

12.

Artikel 5 („Termijnen”) luidt:

„1.   De verkoper is aansprakelijk krachtens artikel 3 wanneer het gebrek aan overeenstemming zich manifesteert binnen een termijn van twee jaar vanaf de aflevering van de goederen. Indien voor de uitoefening van de in artikel 3, lid 2, vermelde rechten in de nationale wetgeving een verjaringstermijn geldt, kan die niet verstrijken binnen een periode van twee jaar vanaf de aflevering.[ ( 7 ) ]

2.   De lidstaten kunnen bepalen dat de consument zijn rechten niet kan uitoefenen dan wanneer hij de verkoper binnen een termijn van twee maanden na de datum waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld, hiervan op de hoogte heeft gebracht.

[...]

3.   Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van het gebrek aan overeenstemming.”

13.

Artikel 8 („Nationaal recht en minimum aan bescherming”) bepaalt in lid 2:

„De lidstaten kunnen op het door deze richtlijn bestreken gebied strengere voorschriften vaststellen of handhaven voor zover deze met het Verdrag verenigbaar zijn, teneinde de consument een hogere graad van bescherming te verzekeren.” ( 8 )

14.

Artikel 9 luidt: „De lidstaten nemen passende maatregelen om de consumenten op de hoogte te brengen van de nationale wettelijke bepalingen die met het oog op de omzetting van deze richtlijn zijn vastgesteld en moedigen, waar passend, beroepsorganisaties aan om de consumenten over hun rechten in te lichten.”

15.

Artikel 7:5, lid 1, van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”) definieert een consumentenkoop als „de koop met betrekking tot een roerende zaak [...] die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”.

16.

Volgens artikel 7:17, lid 1, BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden.

17.

Artikel 7:18, lid 2, BW, dat artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 omzet in Nederlands recht, bepaalt:

„Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.”

18.

Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 7:18, lid 2, BW moet de koper stellen (en bij betwisting bewijzen) dat de zaak afwijkt van het overeengekomene en dat deze afwijking zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard. Het is dan aan de verkoper om te stellen en bewijzen dat de zaak bij aflevering wel aan de overeenkomst beantwoordde.

19.

Artikel 7:23, lid 1, BW bepaalt:

„De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.”

20.

Volgens de verwijzende rechter dient de koper de verkoper mee te delen dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:17 BW. Dit hoeft niet schriftelijk te gebeuren; een mondelinge kennisgeving kan volstaan. Er is vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke de koper, wanneer de verkoper tegenwerpt dat de kennisgeving niet binnen bekwame tijd is gedaan (aldus de omschrijving in de derde zin van artikel 7:23, lid 1, van de temporele voorwaarde bij consumentenkoop), de verplichting heeft om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij binnen bekwame tijd en op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd.

21.

De verwijzende rechter heeft uitgelegd dat de koper bij niet-tijdige kennisgeving aan de verkoper alle rechten ter zake van het gebrek aan overeenstemming verliest.

22.

Of de koper binnen bekwame tijd (aldus de omschrijving in de eerste en de tweede volzin van artikel 7:23, lid 1, van de algemeen toepasselijke temporele voorwaarde voor aankopen) kennisgeving aan de verkoper heeft gedaan, hangt (volgens de rechtspraak van de Hoge Raad) ervan af of hij (i) een in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek heeft verricht om vast te stellen of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, en (ii) de verkoper binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek aan overeenstemming heeft ontdekt (of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken) hiervan in kennis heeft gesteld. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (i) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (ii) bedoelde termijn dienen in het geval van een niet-consumentenkoop alle betrokken belangen te worden afgewogen met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Er geldt dus geen vaste termijn. Bij een consumentenkoop hangt van de feiten en de omstandigheden van het geval af, of een kennisgeving aan de verkoper later dan twee maanden na ontdekking als tijdig kan worden aangemerkt.

23.

Niettegenstaande dat artikel 7:23, lid 1, BW (met uitzondering van de laatste zin) zowel voor de consumentenkoop als voor de niet-consumentenkoop geldt, heeft de verwijzende rechter verklaard dat deze bepaling uitvoering geeft aan artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44.

24.

In het Nederlandse recht worden de meeste normen van het recht op het gebied van de bescherming van consumenten niet beschouwd als regels van openbare orde.

25.

Volgens artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: „Rv”) mag een rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen hun stellingen toe te lichten. Volgens artikel 23 Rv beslist de rechter over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht, en, volgens artikel 24 Rv, op de grondslag van hetgeen (feiten, omstandigheden en gronden) partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. Artikel 149 Rv verbiedt de rechter in beginsel om rekening te houden met feiten – anders dan feiten van algemene bekendheid – die niet door partijen zijn gesteld.

26.

In een procedure in hoger beroep mag een rechter enkel beslissen op grond van de grieven van partijen. Regels van openbare orde mag hij evenwel ambtshalve toepassen. Partijen mogen nieuwe feiten aanvoeren, echter enkel bij hun eerste conclusie in hoger beroep.

27.

Ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering toegelicht dat een Nederlandse rechter, ondanks diens passieve rol in civiele procedures, moet vaststellen welke rechtsregels op een bepaalde feitelijke situatie van toepassing zijn, en over bepaalde andere middelen beschikt om opheldering te verkrijgen, zoals het recht om partijen om nadere inlichtingen te verzoeken.

28.

Op 27 mei 2008 kocht Faber van Hazet een gebruikte auto waarvoor zij 7002 EUR betaalde. De auto werd haar op dezelfde dag geleverd. De bij de overeenkomst gemaakte afspraken waren vastgelegd in een standaardformulier „Koopovereenkomst particulier”, dat onder meer de naam- en adresgegevens van Faber, de specificaties van de auto, de voorwaarden van de koop („zonder enige garantie”), de prijs en de handtekeningen van Faber en een vertegenwoordiger van Hazet bevatte.

29.

Op 26 september 2008 reed Faber met de auto naar een zakelijke afspraak. Haar dochter bevond zich tevens in de auto. De auto vloog in brand en is volledig uitgebrand. De auto is op aangeven van hulpdiensten door een sleepauto afgevoerd naar de garage van Hazet, ter bewaring. Faber stelt telefonisch contact met Hazet te hebben gehad terwijl zij en haar dochter, op de dag van de brand als passagiers in de sleepwagen, op weg waren naar Hazet. Hazet ontkent dat Faber toen iets heeft gezegd over de mogelijke oorzaak van de brand of de betrokkenheid daarbij van Hazet. Op verzoek van Hazet werd de auto vervoerd naar Autodemontagebedrijf Reuvers (hierna: „Reuvers”) om het wrak daar te laten bewaren, conform de daarvoor geldende milieutechnische regels.

30.

Hazet nam begin 2009 telefonisch contact op met Faber over het wrak en kreeg te horen dat zij nog altijd wachtte op het technisch rapport van de politie over de brand.

31.

Op 16 februari 2009 vroeg Faber bij de politie het technisch rapport op, maar de politie antwoordde op 26 februari 2009 dat er geen technisch rapport was opgemaakt.

32.

Het autowrak werd op 8 mei 2009 gedemonteerd door Reuvers, die Hazet twee dagen eerder bij e-mail op de hoogte had gesteld dat zonder haar tegenbericht hiertoe zou worden overgegaan. ( 9 )

33.

Bij brief van 11 mei 2009 stelde Faber Hazet aansprakelijk voor de door haar als gevolg van de brand geleden schade (in totaal 10828,55 EUR), bestaande uit de aankoopprijs van de auto, een laptop, een fotocamera, een leren jas, een andere jas, een navigatieapparaat en een foto op doek bestemd voor de klant naar wie zij op weg was toen de auto in brand vloog. Zij stelde eveneens psychische schade te hebben geleden.

34.

Begin juli 2009 verzocht Faber schade-expert Extenso een technisch onderzoek uit te voeren naar de oorzaak van de brand. Op 7 juli 2009 antwoordde Extenso dat dit niet mogelijk was omdat de auto reeds was gedemonteerd en derhalve niet meer voor onderzoek beschikbaar was.

35.

Hazet wees aansprakelijkheid van de hand en weigerde vergoeding te betalen. Zij betoogde onder meer dat Faber niet had voldaan aan artikel 7:23, lid 1, BW door haar te laat van het beweerde gebrek aan overeenstemming op de hoogte te stellen, en dat zij negen maanden had gewacht alvorens om een technisch onderzoek te vragen.

36.

Op 26 oktober 2010 stelde Faber een vordering in bij de rechtbank te Arnhem (hierna: „rechtbank”), strekkende tot veroordeling van Hazet tot betaling van schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelde dat de auto niet beantwoordde aan de „Koopovereenkomst particulier” en dat Hazet derhalve artikel 7:17 BW had geschonden. Faber stelde niet met zoveel woorden dat zij had gehandeld als consument.

37.

Hazet betwistte dit en voegde hieraan toe dat Faber haar te laat van het beweerde gebrek aan overeenstemming op de hoogte had gesteld waardoor zij op grond van artikel 7:23, lid 1, BW haar recht op schadevergoeding had verspeeld.

38.

Op 27 april 2011 wees de rechtbank de vorderingen van Faber af met aanvaarding van Hazets beroep op artikel 7:23, lid 1, BW: het eerste contact tussen partijen vond plaats begin 2009, derhalve meer dan drie maanden na de brand (gekwalificeerd als het tijdstip waarop het gebrek aan overeenstemming werd ontdekt), en Faber had geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die dit konden rechtvaardigen. De rechtbank liet in het midden of Faber tijdens de telefoongesprekken op de dag van de brand en begin 2009 met Hazet voldoende duidelijk was geweest, zodat dit kon worden aangemerkt als geldige kennisgeving aan de verkoper, en of er sprake was van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:23, lid 1, BW.

39.

Op 26 juli 2011 heeft Faber bij de verwijzende rechter hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. In de beroepsprocedure heeft Faber opnieuw niet gesteld de Koopovereenkomst te hebben getekend in de hoedanigheid van consument en evenmin het desbetreffende onderdeel van het vonnis van de rechtbank bestreden. De verwijzende rechter acht het niet mogelijk om zich op grond van de informatie in het dossier hierover uit te spreken.

40.

Faber werd in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep bijgestaan door een advocaat.

41.

Tegen die achtergrond heeft de verwijzende rechter het Hof verzocht om beantwoording van de volgende vragen:

42.

De Oostenrijkse, de Belgische en de Nederlandse regering, alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Hazet, de Nederlandse regering en de Commissie hebben mondelinge opmerkingen gemaakt ter terechtzitting op 11 september 2014.

43.

In een geschil tussen particulieren als het onderhavige kan geen van beide partijen een beroep doen op de rechtstreekse werking van richtlijn 1999/44. Een nationale rechter die een dergelijke zaak behandelt moet evenwel „bij de toepassing van nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing [...] nemen en dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de toepasselijke richtlijn [...] uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met dit doel” ( 10 ). In de onderhavige zaak verzoekt de verwijzende rechter om richtsnoeren bij de uitlegging van richtlijn 1999/44 die hem kunnen helpen bij de toepassing van de artikelen 7:18, lid 2, en 7:23, lid 1, BW.

44.

De gestelde vragen zijn gerezen in een geding dat aanhangig is gemaakt door Faber, die een tweedehandsauto heeft gekocht en thans schadevergoeding vordert van de verkoper, Hazet. De laatste verweert zich met een beroep op een bepaling van nationaal recht (die voor een deel algemeen toepasselijk is op koop en voor een ander deel in het bijzonder op consumentenkoop) om zich hiertegen te verweren, en stelt dat Faber haar recht op verhaal heeft verloren omdat zij te laat kennis heeft gegeven van het gebrek aan overeenstemming.

45.

De hoedanigheid van Faber als consument is blijkbaar in eerste aanleg geen punt van behandeling geweest omdat de rechtbank van oordeel was dat Faber Hazet hoe dan ook te laat op de hoogte had gesteld en daardoor geen recht meer had om schadevergoeding te vorderen. In de dagvaarding, die berustte op een nationaalrechtelijke bepaling die kennelijk van toepassing is op alle soorten verkoop (artikel 7:17, lid 1, BW), stelde Faber zelf evenmin dat zij handelde als consument.

46.

De verwijzende rechter acht het bij de behandeling van haar hoger beroep kennelijk relevant of Faber wel of niet handelde als consument, omdat daarvan afhangt welke bepalingen van toepassing zijn (met inbegrip van de laatste zin van artikel 7:23, lid 1, BW). Omdat de rechtbank zich daarover echter niet heeft uitgesproken, verzetten de artikelen 24 en 149 Rv en de regels van het hoger beroep zich ertegen dat de verwijzende rechter die kwestie uit eigen beweging onderzoekt. In hoger beroep mag hij dit enkel doen wanneer de bepalingen in kwestie van openbare orde zijn, hetgeen volgens de verwijzende rechter bij (nationaal) consumentenrecht niet het geval is.

47.

In dat licht gaan de eerste en de vierde vraag erom, of uit het Unierecht volgt dat een nationale rechter ambtshalve moet onderzoeken of een koper een consument is in de zin van richtlijn 1999/44, en daarmee of die richtlijn moet worden toegepast. (De nationale rechter zou zelfs eerst de werkingssfeer van de richtlijn moeten onderzoeken alvorens toepassing te geven aan met name artikel 5 ( 11 ) door uitlegging van het toepasselijke nationale recht in overeenstemming met die bepaling). Het Hof heeft in de context van het consumentenrecht (met name met betrekking tot oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ( 12 )), de toepasselijkheid bevestigd van het beginsel dat bij gebreke van harmonisatie van procedurele voorschriften, de nationale regels blijven gelden mits daarbij de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid in acht worden genomen ( 13 ). In de onderhavige zaak hebben de eerste en de derde vraag mijns inziens met name betrekking op het doeltreffendheidsbeginsel en de vraag of de rechtspraak van het Hof, met name op het gebied van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, van overeenkomstige toepassing is, terwijl de vierde vraag meer in het kader van het beginsel van gelijkwaardigheid gezien kan worden. Indien er inderdaad een verplichting is om ambtshalve te onderzoeken of een koper een consument is in de zin van richtlijn 1999/44, dan wenst de verwijzende rechter met de tweede en de derde vraag vervolgens te vernemen in welke omstandigheden een nationale rechter die verplichting heeft.

48.

De vierde vraag kan evenwel ook (ruimer) worden opgevat als een vraag of de verwijzende rechter, indien hij vaststelt dat Faber als consument handelde en oordeelt dat zij de verkoper tijdig van het gebrek aan overeenstemming op de hoogte heeft gesteld (artikel 7:23, lid 1, laatste zin, BW), vervolgens ambtshalve de bewijslastregel van artikel 7:18, lid 2, BW moet toepassen, dat uitvoering geeft aan artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44. Ik zal ook dat aspect van de vierde vraag behandelen.

49.

Voor het geval dat een lidstaat, in overeenstemming met artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44, als regel stelt dat de consument de verkoper binnen twee maanden van een gebrek aan overeenstemming op de hoogte moet stellen om gebruik te kunnen maken van zijn rechten uit hoofde van (met name artikel 3 van) richtlijn 1999/44, wenst de vijfde vraag te vernemen hoe moet worden vastgesteld of de consument tijdig is opgetreden. De zesde vraag is toegespitst op artikel 5, lid 3, en op de bewijslast die geldt om vast te stellen of er wel of niet sprake is van een gebrek aan overeenstemming (en daarmee van aansprakelijkheid van de verkoper). Ik zal deze twee vragen afzonderlijk behandelen. De zevende vraag staat op zichzelf.

50.

Ik zal eerst echter kort ingaan op de context waarin de eerste tot en met de vierde vraag en de zevende vraag zijn gerezen.

51.

Ik ben het niet eens met de opvatting van de Commissie dat de vragen aangaande het ambtshalve onderzoek naar de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 niet-ontvankelijk zijn. Het standpunt van de Commissie berust op het feit dat geen van de partijen in het hoofdgeding in twijfel lijkt te trekken dat Faber handelde als consument, zodat de vragen van zuiver hypothetische aard zijn.

52.

Het is vaste rechtspraak dat er een vermoeden van relevantie rust op vragen van uitlegging die een nationale rechter heeft gesteld binnen het door hem geschetste wettelijke en feitelijke kader. Het Hof kan een verzoek om een prejudiciële beslissing slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de vragen geen enkel verband houden met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het probleem hypothetisch is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de vragen. ( 14 )

53.

In de onderhavige zaak hoeft het Hof niet uit te maken wie consument is in de zin van richtlijn 1999/44, en evenmin of de verwijzende rechter (en eerder de rechtbank) over voldoende feiten beschikt respectievelijk beschikte om over de hoedanigheid van Faber te beslissen. ( 15 ) Het Hof wordt gevraagd naar de stand van het Unierecht inzake het ambtshalve onderzoek naar de hoedanigheid van een koper in een situatie waarin het nationale recht een dergelijk onderzoek lijkt te verbieden. De gestelde vragen zijn daarom niet hypothetisch en doen ter zake voor de procedure voor de verwijzende rechter. Ik zal ze dan ook alle beantwoorden.

54.

Hoewel ik de vragen over het ambtshalve onderzoek ontvankelijk acht, moet ik toegeven dat het mij enigszins verbaast, gelet op de toelichting ter terechtzitting door de Nederlandse regering over de rol van de rechter in het Nederlandse recht, dat de rechtbank (wat de redenen ook mogen zijn waarom Faber zich niet uitdrukkelijk heeft beroepen op haar hoedanigheid van consument) geen onderzoek heeft gedaan naar de hoedanigheid van Faber en dat de verwijzende rechter van oordeel is dat dit hem zelf niet is toegestaan. Faber heeft zich in eerste en in tweede aanleg beroepen op bepalingen van het BW die zowel op consumentenkoop als op andere koopovereenkomsten van toepassing zijn en die (althans ten dele) richtlijn 1999/44 ten uitvoer lijken te leggen. Hazet beriep zich op een bepaling waarvan de laatste zin specifiek van toepassing is op de consumentenkoop en de rest op alle koopovereenkomsten in het algemeen, en die artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44 ten uitvoer legt. Bovendien bevestigde de Nederlandse regering ter terechtzitting dat het de taak van de rechter is de toepasselijke bepalingen vast te stellen, uit te maken of het nationale recht het Unierecht omzet en het Nederlandse recht uit te leggen in overeenstemming met het Unierecht. Desalniettemin bieden deze overwegingen, bij gebreke van een beter inzicht in het Nederlandse recht, onvoldoende basis om de eerste tot en met de vierde vraag en de zevende vraag niet-ontvankelijk te verklaren.

55.

Ten slotte voeg ik hier omwille van de volledigheid aan toe dat uit onder meer de punten 8 en 16 van de considerans van richtlijn 1999/44, de mogelijkheid in artikel 1, lid 3, voor de lidstaten om van de definitie van „consumptiegoederen” tweedehandsgoederen uit te sluiten die worden verkocht op bepaalde openbare veilingen, en de mogelijkheid in artikel 7, lid 1, tweede alinea, om de termijn voor de aansprakelijkheid van de verkoper bij tweedehandsgoederen te beperken, volgt dat richtlijn 1999/44 in beginsel op zulke goederen van toepassing is.

56.

Richtlijn 1999/44 waarborgt de rechten van consumenten, met name de vormen van genoegdoening in geval van een gebrek aan overeenstemming van de door de verkoper geleverde goederen. De richtlijn vermeldt echter niet of nationale rechters zich uit eigen beweging moeten afvragen of de richtlijn en de erdoor geboden bescherming van toepassing zijn op een bij hen aanhangig geschil.

57.

Het is vaste rechtspraak dat, bij gebreke van harmonisatie van procesrechtelijke regels, de lidstaten bevoegd blijven om hun stelsel van rechtspleging in te richten (beginsel van procedurele autonomie). ( 16 ) Het primaat van het Unierecht als zodanig betekent niet dat het nationale procesrecht altijd opzij moet worden gezet om aan het Unierecht toepassing te geven. ( 17 ) Bij de uitoefening van hun bevoegdheid zijn de lidstaten echter gehouden aan de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid, die deel uitmaken van het Unierecht ( 18 ) en op indirecte wijze garanderen dat het primaat van het Unierecht in acht wordt genomen.

58.

Het gelijkwaardigheidsbeginsel vereist dat het nationale recht vorderingen die berusten op het Unierecht niet ongunstiger behandelt dan die welke berusten op nationaal recht. ( 19 ) Wat dat aangaat dient de nationale rechter zowel het voorwerp als de voornaamste kenmerken te onderzoeken van vorderingen op basis van nationaal recht waarvan gesteld wordt dat het vergelijkbare vorderingen zijn. ( 20 ) Een bijzondere toepassing van dit beginsel, die eveneens te zien is in de rechtspraak van het Hof over andere Unierichtlijnen op het gebied van consumentenbescherming, is dat in gevallen waarin een nationale bepaling volgens het nationale recht ambtshalve onderzocht moet worden, dit ook dient te gelden voor de overeenkomstige regel van Unierecht. Immers, aldus het Hof, „[i]ndien de rechter ingevolge het nationale recht verplicht is, ambtshalve de aan een interne regel van dwingende aard ontleende rechtsgronden in het geding te brengen, die niet door partijen zijn aangevoerd, geldt diezelfde verplichting wanneer het dwingende regels van [Unie]recht betreft” of „indien het nationale recht de rechter de mogelijkheid geeft, de dwingende rechtsregel ambtshalve toe te passen”. ( 21 )

59.

Het doeltreffendheidsbeginsel houdt in dat het nationale recht de uitoefening van door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken. ( 22 ) Bij de beoordeling of dit beginsel in acht is genomen, moet de plaats van de betrokken regel in de gehele procedure voor de verschillende nationale instanties en het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure in aanmerking worden genomen, en moet zo nodig rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspleging ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure. ( 23 )

60.

In de onderhavige zaak verplicht het nationale procesrecht de rechters om het beginsel van de autonomie van partijen in acht te nemen. Zij dienen hun beslissingen te baseren op de vorderingen, argumenten en feiten die partijen hebben aangevoerd. Met uitzondering van feiten van algemene bekendheid mogen zij enkel rekening houden met feiten die door de partijen zijn aangevoerd. In beroep oordelende rechters mogen alleen regels van openbare orde ambtshalve toepassen. ( 24 ) Ik heb reeds mijn twijfels geuit of het Nederlandse recht in omstandigheden als die van de onderhavige zaak nationale rechters werkelijk verbiedt om uit te maken of iemand als Faber op grond van de feitelijke en juridische gegevens waarover zij beschikken, als consument moet worden aangemerkt. ( 25 ) In het kader van de onderhavige zaak moet er echter van worden uitgegaan dat deze regels tezamen zich volgens het Nederlandse recht ertegen verzetten dat een nationale rechter de positie van een koper als Faber onderzoekt. Anders zouden de eerste tot en met de vierde vraag en de zevende vraag in de onderhavige zaak immers nooit zijn gerezen.

61.

Verlangt het Unierecht niettemin dat in een situatie als de onderhavige de rechter onderzoekt of Faber binnen de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 valt, en zo ja, onder welke voorwaarden?

62.

Het Hof heeft, op grond van met name het doeltreffendheidsbeginsel, beslist dat afzonderlijke bepalingen van andere Europese richtlijnen inzake consumentenbescherming ambtshalve moeten worden onderzocht. ( 26 ) Deze opvatting lijkt me in wezen te zijn ingegeven door de overweging dat de wetgever deze richtlijnen heeft geredigeerd vanuit de gedachte dat de consument de zwakkere partij is, die zich (mogelijk) niet van zijn rechten bewust is en anders wellicht geen enkele bescherming zou genieten. Deze door het Hof ontwikkelde rechtspraak staat los van die in zaken betreffende vergelijkbare vragen in het kader van andere takken van het Unierecht. ( 27 )

63.

Zo heeft het Hof met betrekking tot richtlijn 93/13 ( 28 ) geoordeeld dat het Unierecht nationale rechters verplicht om ambtshalve te onderzoeken of een contractueel beding oneerlijk is, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. ( 29 ) De reden is dat richtlijn 93/13 „op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt”. ( 30 ) Een consument stemt in met de door de verkoper vooraf opgestelde voorwaarden zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen. ( 31 ) Deze situatie van ongelijkheid kan enkel worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om. ( 32 ) Het Hof heeft zich met betrekking tot richtlijn 93/13 daarom op het standpunt gesteld dat „een doeltreffende bescherming van consumenten enkel [kan] worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen”. ( 33 ) Om dezelfde reden is een nationale regel die een vervaltermijn voorschrijft waarbinnen moet worden vastgesteld of een contractueel beding oneerlijk is, verboden. ( 34 ) In dezelfde context heeft het Hof echter eraan toegevoegd dat het doeltreffendheidsbeginsel „niet zodanig ver [kan] worden doorgetrokken dat het totale stilzitten van de betrokken consument wordt verholpen” ( 35 ).

64.

In mijn visie is een oneerlijk contractueel beding in wezen een beding waarvan de verkoper concrete kennis draagt en bekendmaking van de oneerlijkheid ervan niet in diens belang is, maar de toepassing ervan wel, terwijl de consument dikwijls niet in staat is het beding aan te vechten of volledig geïnformeerd te zijn over het oneerlijke karakter ervan. Dit heeft tot gevolg dat, zonder tussenkomst van derden, de rechtsbescherming tegen oneerlijke contractuele bedingen ernstig zou worden verzwakt.

65.

Ambtshalve tussenkomst van een nationale rechter valt wellicht minder gemakkelijk te rechtvaardigen voor afzonderlijke bepalingen van andere richtlijnen op het gebied van consumentenbescherming. Zo stelde advocaat-generaal Kokott zich in haar conclusie in de zaak Duarte Hueros op het standpunt dat de richtlijnen 93/13 en 1999/44 weliswaar beide betrekking hebben op de bescherming van consumenten in het rechtsverkeer en een hoog niveau van consumentenbescherming willen verwezenlijken, maar de situatie waarin regelgeving de zwakkere positie van een consument bij het sluiten van een overeenkomst beoogt te compenseren (richtlijn 93/13) moet worden onderscheiden van die waarin regelgeving de nakoming van een reeds gesloten overeenkomst betreft (richtlijn 1999/44). Zij merkte op dat in de laatste situatie de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst meestal losstaat van de wil van partijen en de consument niet in dezelfde zwakke positie verkeert als in het geval van een oneerlijk beding, omdat hij gemakkelijk kan constateren of het gekochte goed de overeengekomen kwaliteit heeft. ( 36 )

66.

Inderdaad bevinden de beide categorieën van consumenten zich niet in dezelfde positie. Het is echter mogelijk dat de beschikbaarheid van informatie (wellicht in mindere mate) nog steeds niet geheel symmetrisch is, in de zin dat de consument na de sluiting van de overeenkomst de zwakkere partij blijft op het punt van de overeenstemming van de geleverde goederen met de overeenkomst. Tenzij het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs niet onbekend kon zijn (of wanneer het gebrek zijn oorsprong heeft in door de consument geleverde grondstoffen) ( 37 ), hangt de constatering van die overeenstemming af van informatie, en wel met name van de in de overeenkomst vermelde informatie, vooral met betrekking tot gebruik, kwaliteit en prestaties ( 38 ). Dit volgt uit de opsomming in artikel 2, lid 2. In het kader van de onderhavige zaak acht ik het niet nodig om uit te maken of die opsomming uitputtend is. ( 39 ) Hier volstaat de opmerking dat die constatering berust op informatie die door de verkoper is verstrekt aan de consument (vóór het sluiten van de overeenkomst), informatie die de consument heeft verstrekt aan de verkoper bij het sluiten van de overeenkomst, algemene aannames over het gebruik van het gekochte goed, en in het openbaar gedane verklaringen van de verkoper, de fabrikant of diens vertegenwoordiger. Het zal bovendien dikwijls de verkoper zijn die de keuze maakt welk specifiek goed aan de consument wordt geleverd (al is dat niet altijd het geval). De consument is dus dikwijls in een zwakkere positie om te beoordelen of en in welke mate het gekochte goed niet beantwoordt aan wat hij in redelijkheid mocht verwachten te ontvangen.

67.

Hoe dan ook is de vraag van het ambtshalve onderzoek in de onderhavige zaak niet gerezen in verband met een bepaling van richtlijn 1999/44 over de nakoming van de overeenkomst. Het gaat evenmin om een bepaling over de genoegdoening van de koper bij gebrek aan overeenstemming (artikel 3) of de termijnen en bewijsregels met betrekking tot het stellen en bewijzen van de aansprakelijkheid van de verkoper voor een gebrek aan overeenstemming en het vorderen van genoegdoening (artikel 5, waarop de vijfde en de zesde vraag betrekking hebben). ( 40 ) De gerezen vraag betreft het preliminaire vraagstuk van de werkingssfeer van richtlijn 1999/44. Indien het Unierecht de verwijzende rechter verplicht om ambtshalve te onderzoeken of Faber handelde als consument, en hij dit bevestigt, dan is het duidelijk dat zowel zij als Hazet zich beroepen op de nationale uitvoeringsbepalingen van richtlijn 1999/44. De nationale rechter zou dan moeten uitmaken of bijvoorbeeld de laatste zin van artikel 7:23, lid 1, BW van toepassing is en, zo ja, deze bepaling in overeenstemming met artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44 moeten uitleggen. In de onderhavige omstandigheden doet de vraag naar het ambtshalve onderzoek van artikel 5, lid 2, zich daarentegen niet voor. Het is mijns inziens in de onderhavige zaak dus niet mogelijk, de door de verwijzende rechter gestelde vragen te beantwoorden door eerst te beslissen of een specifieke bepaling ambtshalve moet worden toegepast, en van de uitkomst daarvan te laten afhangen of de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 dan ook ambtshalve moet worden onderzocht. ( 41 )

68.

Het vraagstuk van het ambtshalve onderzoek speelt hier dus op een meer algemeen en abstract niveau.

69.

Naar mijn mening dient het antwoord op de eerste vraag te luiden dat, wanneer een koper een vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld tegen een verkoper op grond van nationaalrechtelijke bepalingen die mede op consumentenovereenkomsten van toepassing zijn, zonder uitdrukkelijk te stellen consument te zijn, een regel van nationaal procesrecht een nationale rechter niet kan beletten te onderzoeken of die persoon toch een consument in de zin van richtlijn 1999/44 is, en vervolgens het nationale consumentenrecht in een met richtlijn 1999/44 overeenstemmende uitlegging toe te passen. Het doeltreffendheidsbeginsel eist dat een dergelijke nationale procesrechtelijke regel buiten toepassing wordt gelaten om de nationale rechter in staat te stellen ambtshalve te onderzoeken of een koper als Faber moet worden aangemerkt als consument in de zin van richtlijn 1999/44.

70.

De wetgever heeft er namelijk voor gekozen om een hoog niveau van bescherming voor consumenten te waarborgen omdat zij zich in de contractuele verhouding met een verkoper over het algemeen in een zwakkere positie bevinden. Richtlijn 1999/44 garandeert derhalve een hoog niveau van consumentenbescherming ( 42 ) voor alle natuurlijke personen die beantwoorden aan de definitie van artikel 1, lid 2, onder a), van die richtlijn. ( 43 ) Op deze basis heeft de wetgever een samenstel van regels aangenomen die, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald, een minimumbeschermingsniveau invoeren dat zowel de lidstaten als de partijen bij consumentenovereenkomsten moeten eerbiedigen. Er geldt dus een dwingend beschermingsniveau. Het is dan zinnig dat een regel van openbare orde de nationale rechter verplicht om te onderzoeken of de koper, in een procedure die hij aanspant om zijn rechten in verband met de aankoop van een goed geldend te maken, binnen de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 (en andere richtlijnen inzake consumentenbescherming) valt ( 44 ), aangezien die bescherming de volle werking van de richtlijn kracht bijzet en het risico minimaliseert dat een koper wegens zijn onbekendheid met de wet een lager niveau van bescherming geniet dan wordt gewaarborgd door het Unierecht. ( 45 )

71.

Uit deze verplichting vloeit niet automatisch voort dat een nationale rechter iedere bepaling van richtlijn 1999/44 uit eigen beweging moet onderzoeken. Die verplichting moet door het Hof van geval tot geval voor elke afzonderlijke bepaling worden vastgesteld. Het niveau van de consumentenbescherming kan immers variëren naargelang de betrokken bepaling, en een consument kan uitdrukkelijk besluiten geen gebruik te maken van een aan een afzonderlijke bepaling ontleend recht of ander voordeel. ( 46 ) Bovendien valt niet uit te sluiten dat (zij het bij uitzondering) sommige bepalingen niet de consument maar de verkoper beschermen. ( 47 )

72.

Mijn conclusie wordt niet beïnvloed door de omstandigheid of de consument over rechtsbijstand beschikt (wat het onderwerp is van de zevende vraag). Een dergelijke omstandigheid kan geen wijziging brengen in de uitlegging van het Unierecht of in de strekking van de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid. Al zal een consument die door een advocaat wordt bijgestaan zich (mag men hopen) beter bewust zijn van de rechten die hij aan die status ontleent, het loutere feit dat een consument over rechtsbijstand beschikt kan geen vermoeden van een dergelijk besef vestigen of schragen. ( 48 )

73.

De verplichting om de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 ambtshalve te onderzoeken, is voorts onderworpen aan dezelfde voorwaarden als het Hof heeft geformuleerd voor andere richtlijnen op het gebied van consumentenbescherming (het onderwerp van de tweede en derde vraag). Zo moet de nationale rechter beschikken over de voor dit onderzoek vereiste feitelijke en juridische gegevens ( 49 ), die reeds deel kunnen uitmaken van het dossier of die de nationale rechter in overeenstemming met het nationale procesrecht kan verkrijgen. De nationale rechter mag niet treden buiten de door partijen getrokken grenzen van het geschil. Dezelfde verplichting tot ambtshalve onderzoek en dezelfde voorwaarden gelden voor een procedure in hoger beroep waarin (i) ten minste één partij een beroep heeft gedaan op nationaalrechtelijke bepalingen die (althans gedeeltelijk) richtlijn 1999/44 uitvoeren, en (ii) afhankelijk van de vraag of een der partijen (al dan niet) consument is, deze kan (of niet kan) in aanmerking komen voor de verhoogde bescherming die deze bepalingen toekennen.

74.

Indien het Hof deze conclusie niet overneemt, verplicht het gelijkwaardigheidsbeginsel de nationale rechter dan niettemin tot onderzoek of Faber handelde als consument in de zin van richtlijn 1999/44?

75.

Naar ik heb begrepen, gelden de Nederlandse procesregels in kwestie ongeacht of de consument zijn vordering op Unierecht of op nationaal recht stoelt.

76.

Het gelijkwaardigheidsbeginsel ligt tevens ten grondslag aan de vierde vraag, die verwijst naar artikel 5 van richtlijn 1999/44. Naar mijn mening gaat het echter bij de verwijzende rechter om de nationaalrechtelijke bepaling tot omzetting van artikel 5, lid 2, (namelijk artikel 7:23, lid 1, BW). De vraag naar een ambtshalve onderzoek van artikel 5, lid 2, doet zich derhalve niet voor. De verwijzende rechter dient integendeel het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met artikel 5. ( 50 )

77.

Indien de verwijzende rechter evenwel constateert dat Faber als consument en in overeenstemming met artikel 7:23, lid 1, BW heeft gehandeld, rijst de vraag naar de ambtshalve toepassing van de bewijslastregel van artikel 7:18, lid 2, BW waarbij artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 in het Nederlandse recht is omgezet. Alleen dat is de context waarin de vierde vraag behandeld moet worden.

78.

De bewijslastregel van artikel 5, lid 3, is van toepassing wanneer het erom gaat vast te stellen of de verkoper wel of niet aansprakelijk is voor een gebrek aan overeenstemming. Wanneer een rechter in eerste aanleg de relevante feiten niet heeft vastgesteld (bijvoorbeeld omdat hij heeft geoordeeld dat de consument wegens te late kennisgeving zijn recht om een dergelijke vordering in te stellen heeft verwerkt), lijkt het me onwaarschijnlijk dat de rechter in hoger beroep die regel altijd kan toepassen. Of deze knoop volgens het nationale procesrecht kan worden opgelost (bijvoorbeeld door de zaak voor verder onderzoek van de feiten terug te wijzen naar het gerecht in eerste aanleg) is mij niet bekend. Ik heb derhalve enige twijfel of de vraag inzake het ambtshalve onderzoek van de regel in artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 relevant is voor de behandeling van Fabers beroep door de verwijzende rechter.

79.

Ondanks dat het Hof in het kader van de onderhavige procedure niet kan vaststellen wat de Nederlandse regels van openbare orde zijn, kan het de vierde vraag (alsmede de zesde vraag) beantwoorden door aanwijzingen te geven inzake de uitlegging van artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44. Die bepaling biedt, door een gedeeltelijke omkering van de bewijslast, een dwingende bescherming aan de consument teneinde de voorwaarden te verbeteren waaronder deze zijn rechten uit hoofde van richtlijn 1999/44, en met name de vormen van genoegdoening die ter beschikking staan bij aansprakelijkheid van de verkoper, kan uitoefenen. Noch de lidstaten noch de partijen bij een consumentenovereenkomst mogen in een zwaardere bewijslast voorzien. ( 51 ) De reden voor de omkering van de bewijslast ten gunste van de consument is, dat deze over het algemeen in verhouding tot de verkoper in een zwakkere positie verkeert wat betreft de beschikbaarheid van informatie over het goed en de staat waarin dit is afgeleverd. Zonder de (ten minste) gedeeltelijke omkering van de bewijslast wordt de effectieve uitoefening van consumentenrechten op een gebied dat de belangrijkste bron van conflicten met verkopers vormt, ernstig ondermijnd. ( 52 ) Ik ben derhalve van mening dat het doeltreffendheidsbeginsel ambtshalve toepassing van artikel 5, lid 3, vereist, mits de nationale rechter over de nodige juridische en feitelijke gegevens beschikt en niet buiten de door partijen getrokken grenzen van het geschil treedt. Voor zover artikel 5, lid 3, kenmerken bevat die overeenkomen met die van een nationale regel van openbare orde, kan het gelijkwaardigheidsbeginsel eveneens vereisen dat een nationale rechter als die in het hoofdgeding ambtshalve toepassing geeft aan een bepaling van nationaal recht waarbij artikel 5, lid 3, wordt omgezet.

80.

Nederland heeft gebruikgemaakt van de in artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44 geboden mogelijkheid om kennisgevingsvereisten aan de consument op te leggen. ( 53 ) Met de vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen hoe hij dient vast te stellen dat de consument aan die vereisten heeft voldaan.

81.

Mijns inziens wordt dit aspect beheerst door het nationale bewijsrecht. Zolang het nationale recht voorziet in een periode van ten minste twee maanden, geen regels bevat die wijziging brengen in de inhoud van de verplichtingen uit hoofde van artikel 5, en ook voor het overige in overeenstemming is met de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, stelt richtlijn 1999/44 geen beperkingen aan de bevoegdheid van de lidstaten om de bewijsregels vast te stellen en toe te passen die zij juist achten.

82.

Zo schrijft artikel 5, lid 2, bijvoorbeeld niet voor hoe de consument de verkoper op de hoogte moet stellen. Die bepaling sluit uit noch verlangt dat de verkoper eerder schriftelijk dan mondeling op de hoogte wordt gesteld. Aangezien de kennisgeving een voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan alvorens de door richtlijn 1999/44 gewaarborgde rechten kunnen worden uitgeoefend, ben ik van mening dat het nationale recht geen voorwaarden mag opleggen die het voor de consument onmogelijk of uiterst moeilijk maken om te bewijzen dat hij de verkoper op een voor de toepassing van artikel 5, lid 2, passende en tijdige wijze op de hoogte heeft gesteld. Ook dit vloeit voort uit het doeltreffendheidsbeginsel.

83.

Evenmin mag het nationale recht bewijsregels opleggen die niet te verzoenen zijn met de inhoud van de verplichting van artikel 5, lid 2, en andere onderdelen van artikel 5. Zo mag een lidstaat mijns inziens niet verlangen dat de consument in het stadium waarin hij de verkoper over het gebrek aan overeenstemming informeert, het gebrek aan overeenstemming tevens moet bewijzen. Deze uitlegging wordt bevestigd door een vergelijking van de bewoordingen van de leden 2 en 3 van artikel 5. Het op de hoogte brengen van de verkoper dat een gebrek aan overeenstemming is vastgesteld (artikel 5, lid 2) is niet hetzelfde als de verwijzing in artikel 5, lid 3, naar het bewijs van dat gebrek aan overeenstemming. ( 54 ) Een consument brengt de verkoper van het gebrek aan overeenstemming op de hoogte om zijn rechten uit hoofde van richtlijn 1999/44 veilig te stellen. Deze omvatten niet alleen de vormen van genoegdoening genoemd in artikel 3, lid 3, maar ook de gunstige termijn‑ en bewijsregels in artikel 5, lid 3. De kennisgeving aan de verkoper (waar vereist) kan logischerwijs niet plaatsvinden na de uitoefening van of een beroep op de rechten waarin die andere bepalingen voorzien. De kennisgeving moet plaatsvinden vóór de consument besluit om genoegdoening te vragen en, in verband daarmee, de nodige gegevens aanvoert om de aansprakelijkheid van de verkoper te bewijzen. In haar oorspronkelijke voorstel voor richtlijn 1999/44 zei de Commissie over dit vereiste in (het huidige) artikel 5, lid 2: „[z]o’n verplichting versterkt de juridische zekerheid en zet de koper aan tot een zekere waakzaamheid, terwijl zij tegelijk de belangen van de verkoper in aanmerking neemt” ( 55 ).

84.

Naar mijn mening betekent dit, dat aan artikel 5, lid 2, is voldaan wanneer de consument de verkoper informeert op een wijze die de laatste attendeert op een mogelijk gebrek aan overeenstemming en daarmee op zijn eventuele aansprakelijkheid. Daarbij moet de consument het goed en de koop identificeren: hij moet het goed met de verkoper in verband brengen. Zonder die gegevens kan de verkoper niet weten voor welk goed hij aansprakelijk wordt gesteld. De kennisgeving moet ook de omstandigheden bevatten die de consument ertoe hebben gebracht, de verkoper van het gebrek aan overeenstemming op de hoogte te stellen. Een consument kan om allerlei redenen van mening zijn dat het geleverde goed, bij de aflevering of op een later tijdstip, niet beantwoordt aan wat hij in redelijkheid mocht verwachten te ontvangen op basis van de beschrijving van dat goed in de overeenkomst en andere eventueel door de verkoper verstrekte of anderszins beschikbare informatie. In dit stadium hoeft de consument het gebrek aan overeenstemming en de mogelijke oorzaak daarvan echter nog niet te bewijzen.

85.

De wetsgeschiedenis bevestigt deze uitlegging. Het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor de eerste alinea van artikel 5, lid 2, vermeldde in de laatste zin: „meldt de consument aan de verkoper het gebrek aan overeenstemming binnen één maand vanaf het tijdstip waarop hij het heeft vastgesteld of normalerwijze had moeten vaststellen” in plaats van „[...] binnen een termijn van twee maanden na de datum waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld [...]”. Volgens de toelichting bij dat voorstel verwijst die zinsnede naar „een zekere plicht tot normale waakzaamheid [...] van de consument om de goederen na ontvangst te onderzoeken”, evenwel „zonder hem een strikte verplichting op te leggen tot een minutieus onderzoek van het goed of het uitvoeren van tests om de werking of prestaties ervan vast te stellen” ( 56 ).

86.

Met de zesde vraag verzoekt de verwijzende rechter in wezen om aanwijzingen met betrekking tot de bewijslast volgens artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44. Wanneer een lidstaat volgens artikel 5, lid 2, de consument verplicht tot kennisgeving aan de verkoper, is die vraag enkel relevant wanneer de consument dit om te beginnen op passende en tijdige wijze heeft gedaan en vervolgens gebruik wenst te maken van een van de vormen van genoegdoening van artikel 3 van richtlijn 1999/44. Het vermoeden van artikel 5, lid 3, is van toepassing, tenzij het onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van het gebrek aan overeenstemming. De verwijzende rechter heeft echter niet gevraagd om opheldering van die uitzondering, zodat ik daarop verder niet zal ingaan.

87.

Artikel 5, lid 3, keert de bewijslast gedeeltelijk om ten gunste van de consument, die binnen een bepaalde termijn niet hoeft aan te tonen dat het gebrek aan overeenstemming reeds bestond toen het goed werd geleverd. Het blijft dus aan de consument om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat het geleverde goed niet beantwoordt aan de maatstaven op het punt van de kwaliteit, prestaties en geschiktheid voor het gebruik van het goed die hij redelijkerwijze kon verwachten op grond van de overeenkomst en de in artikel 2, lid 2, opgesomde informatie. Wat moet worden aangetoond, is het gebrek aan overeenstemming, niet de oorzaak ervan. Zo volstaat het voor een consument als Faber in de onderhavige zaak niet om enkel te bewijzen dat er brand is geweest, maar moet zij aantonen waarom zij, door die brand, meent dat de auto die haar was geleverd niet beantwoordde aan de auto die zij op grond van de overeenkomst en overige relevante informatie verwachtte te ontvangen. In omstandigheden als de onderhavige kan Faber mogelijk ermee volstaan om aan te tonen dat het goed niet langer (naar behoren) de functie kan vervullen waarvoor het werd aangeschaft (omdat zij niet langer in de auto kan rijden) zonder de oorzaak hiervan te hoeven aangeven. ( 57 )

88.

De consument hoeft echter niet te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat het gebrek aan overeenstemming aan de verkoper is toe te rekenen (wat waarschijnlijk een onderzoek zou vereisen naar de conditie van het goed bij de aflevering aan de consument). Een dergelijk vereiste zou de regel van artikel 5, lid 3, volledig ondermijnen. Bovendien berust de aansprakelijkheid van de verkoper uit hoofde van richtlijn 1999/44 niet op schuld. Dit volgt eveneens uit artikel 4, dat de verkoper een verhaalsrecht toekent jegens de producent wiens handelen of nalaten resulteerde in het gebrek aan overeenstemming. Het zou bovendien ondoenlijk zijn om een dergelijke bewijslast op de consument te leggen, omdat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verkoper in beginsel over meer (gedetailleerde) informatie beschikt met betrekking tot het goed en de staat waarin het werd afgeleverd. Van de consument kan niet worden verlangd dat hij bewijs overlegt waartoe hij geen toegang heeft. ( 58 ) Dit zou ook indruisen tegen de hele bedoeling van het weerlegbare vermoeden van artikel 5, lid 3, en de bredere doelstelling van richtlijn 1999/44.

89.

De bewoordingen van artikel 5, lid 3, en punt 8 van de considerans van richtlijn 1999/44 laten zien dat de bewijslast vervolgens verschuift naar de verkoper die, om aan zijn aansprakelijkheid te ontkomen, moet aantonen dat het gebrek aan overeenstemming niet bestond op het moment van aflevering ( 59 ), of de stellingen van de consument op andere wijze moet weerleggen en het bewijsmateriaal moet bestrijden. Hij kan dit doen door bijvoorbeeld aan te tonen dat de tekortkoming het gevolg is van handelen of nalaten dat dateert van na de aflevering van het artikel, of valt toe te schrijven aan een factor waarvoor hij, de verkoper, niet verantwoordelijk is. Alleen in dat latere stadium zal het slagen van de vordering van de consument afhangen van door hem aangevoerd bewijsmateriaal betreffende de oorzaak van het gebrek aan overeenstemming.

90.

Ten slotte bepaalt artikel 5, lid 3, wie wat moet bewijzen en in welke volgorde. Het schrijft echter niet voor, hoe het bewijs van de genoemde aspecten moet worden geleverd. Ik acht dit, bij gebreke van Unieregels, een aangelegenheid van het nationale bewijsrecht, dat in dit verband uiteraard eveneens de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid moet eerbiedigen. ( 60 )

91.

Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gestelde vragen als volgt te beantwoorden:

„Wanneer een koper een vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld tegen een verkoper op grond van nationaalrechtelijke bepalingen die mede op consumentenovereenkomsten van toepassing zijn, zonder uitdrukkelijk te stellen consument te zijn, kan een regel van nationaal procesrecht een nationale rechter niet beletten te onderzoeken of die persoon toch een consument is in de zin van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, en om vervolgens het nationale consumentenrecht in een met richtlijn 1999/44 overeenstemmende uitlegging toe te passen. Hiervoor is evenwel een voorwaarde dat de nationale rechter beschikt over de voor dit onderzoek benodigde feitelijke en juridische gegevens, die reeds deel kunnen uitmaken van het dossier of die de nationale rechter in overeenstemming met het nationale procesrecht kan verkrijgen. De nationale rechter mag niet treden buiten de door partijen getrokken grenzen van het geschil. Dezelfde verplichting tot ambtshalve onderzoek en dezelfde voorwaarden gelden voor een procedure in hoger beroep waarin (i) ten minste één partij een beroep heeft gedaan op nationaalrechtelijke bepalingen die (althans gedeeltelijk) richtlijn 1999/44 uitvoeren, en (ii) afhankelijk van de vraag of een der partijen (al dan niet) een consument is, deze kan (of niet kan) in aanmerking komen voor de verhoogde bescherming die deze bepalingen toekennen. De omstandigheid dat een consument wordt bijgestaan door een advocaat doet aan deze conclusie niet af.

Het doeltreffendheidsbeginsel vereist ambtshalve toepassing te geven aan artikel 5, lid 3, van de richtlijn, mits de nationale rechter over de benodigde juridische en feitelijke gegevens beschikt en niet buiten de door partijen getrokken grenzen van het geschil treedt. Voor zover artikel 5, lid 3, kenmerken bevat die overeenkomen met die van een nationale regel van openbare orde, kan het gelijkwaardigheidsbeginsel eveneens vereisen dat een nationale rechter als die in het hoofdgeding ambtshalve toepassing geeft aan een bepaling van nationaal recht waarbij artikel 5, lid 3, wordt omgezet.

Richtlijn 1999/44 stelt geen beperkingen aan de bevoegdheid van de lidstaten om bewijsrechtelijke regels vast te stellen en toe te passen met betrekking tot het in artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44 gestelde vereiste dat de consument de verkoper op de hoogte stelt van het gebrek aan overeenstemming, mits het nationale recht (i) voorziet in een periode van ten minste twee maanden, (ii) geen regels voorschrijft die wijziging brengen in de inhoud van de verplichtingen uit hoofde van artikel 5 van richtlijn 1999/44, en (iii) de toepasselijke regels ook overigens niet ongunstiger zijn dan de regels die gelden voor op nationaal recht gebaseerde vorderingen, en niet zijn gesteld op een manier die het in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt om de door het Unierecht verleende rechten uit te oefenen.

Artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 keert de bewijslast gedeeltelijk om ten gunste van de consument, die binnen een bepaalde termijn niet hoeft aan te tonen dat het gebrek aan overeenstemming reeds bestond toen het goed werd afgeleverd. Het blijft dus aan de consument om aan te tonen dat het geleverde goed niet beantwoordt aan wat hij redelijkerwijze kon verwachten op grond van de overeenkomst en de in artikel 2, lid 2, opgesomde informatie. De consument hoeft echter niet te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming aan de verkoper is toe te rekenen.”