STANDPUNTBEPALING VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. MAZÁK

van 1 april 2011 (1)

Zaak C‑61/11 PPU

El Dridi

[verzoek van de Corte d’appello di Trento (Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 2008/115/EG – Werkingssfeer – Nodige maatregelen om terugkeerbesluit uit te voeren – Niet-opvolging van bevel om nationaal grondgebied binnen bepaalde termijn te verlaten – Individuele vrijheidsontneming van illegaal op grondgebied van lidstaat verblijvende vreemdeling – Nuttig effect van richtlijn – Rechtstreekse toepasselijkheid van richtlijn”

1.        De Corte d’appello di Trento (Italië) heeft het Hof twee prejudiciële vragen voorgelegd betreffende richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.(2) Die vragen luiden als volgt:

„Staan de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115/EG er, gelet op het beginsel van loyale samenwerking, dat als nuttig effect het bereiken van de doelstellingen van de richtlijn heeft, en de beginselen van evenredigheid, adequaatheid en gegrondheid van de straf, aan in de weg:

1)      dat de overtreding van een tussenstap van de bestuurlijke terugkeerprocedure strafrechtelijk wordt bestraft alvorens die procedure is voltooid, met een beroep op de strengste bestuursrechtelijke dwangmaatregel die nog mogelijk is?

2)      dat het loutere gebrek aan medewerking van de betrokkene aan de uitwijzingsprocedure, in het bijzonder wanneer hij het eerste verwijderingsbevel van de bestuurlijke autoriteit niet naleeft, wordt bestraft met een gevangenisstraf die tot vier jaar kan bedragen?”

2.        Naar het oordeel van de verwijzende rechter is het antwoord van het Hof op de gestelde vragen nodig om uitspraak te kunnen doen op het hoger beroep dat H. El Dridi, een illegaal in Italië verblijvende onderdaan van een derde land, heeft ingesteld tegen de uitspraak van het Tribunale di Trento (Italië) waarbij El Dridi werd veroordeeld tot een jaar gevangenisstraf wegens het plegen van het, op 29 september 2010 geconstateerde, delict bestaande in het niet opvolgen van een bevel van de questore(3) om het grondgebied van de Staat binnen vijf dagen te verlaten.

3.        Het gaat meer bepaald om een op 21 mei 2010 door de questore di Udine krachtens een uitwijzingsbesluit van de prefect van Turijn van 8 mei 2004 uitgevaardigd bevel tot verwijdering, dat aan El Dridi is betekend bij zijn vrijlating nadat hij een zware straf had uitgezeten waartoe hij was veroordeeld wegens het plegen van drugsdelicten. De questore heeft dit verwijderingsbevel gemotiveerd met het feit dat het onmogelijk was om El Dridi terug te leiden tot aan de grens, aangezien er geen vervoermiddel of ander transportmiddel ter beschikking stond, de identificatiedocumenten ontbraken en het wegens plaatsgebrek onmogelijk was om hem onder te brengen in een inrichting voor bewaring.

4.        Blijkens het verzoek om een prejudiciële beslissing is El Dridi gedetineerd omdat hij wordt beschuldigd van voornoemd delict. Om die reden heeft het Hof, overeenkomstig artikel 267, vierde alinea, VWEU, besloten om het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing op verzoek van de verwijzende rechter volgens de prejudiciële spoedprocedure te behandelen.

5.        Bij het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door El Dridi, de Italiaanse regering en de Europese Commissie. Zij waren alle vertegenwoordigd ter terechtzitting van 30 maart 2011.

6.        El Dridi heeft het Hof voorgesteld om op de gestelde vragen te antwoorden dat de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115, die rechtstreekse werking hebben in de rechtsorde van de lidstaten, zich verzetten tegen de mogelijkheid voor de lidstaat om de niet-inachtneming van een tegen een onderdaan van een derde land in het kader van een administratieve terugkeerprocedure uitgevaardigd verwijderingsbevel te bestraffen met een gevangenisstraf.

7.        De Commissie heeft een vrijwel identiek antwoord voorgesteld. Zij voegt daaraan toe dat niet alleen de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115, maar ook de artikelen 7, lid 1, en 8, lid 1, van die richtlijn zich verzetten tegen de nationale regeling in kwestie.

8.        De Italiaanse Republiek, die het oneens is met die opvatting, heeft het Hof voorgesteld om op de gestelde vragen te antwoorden dat richtlijn 2008/115 en het beginsel van loyale samenwerking met het oog op het nuttig effect, zich niet tegen de nationale regeling in kwestie verzetten, indien het verwijderingsbevel op grond van een concrete beoordeling door de rechter in overeenstemming zou zijn met de bepalingen van die richtlijn.

 Toepasselijke bepalingen

 Richtlijn 2008/115

9.        Richtlijn 2008/115 heeft, zoals blijkt uit zowel de punten 2 en 20 van de considerans als artikel 1 ervan, tot doel gemeenschappelijke regels voor terugkeer, verwijdering, het gebruik van dwangmaatregelen, inbewaringstelling en inreisverboden ten aanzien van illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen vast te stellen, welke regels moeten dienen als grondslag voor een doeltreffend verwijderingsbeleid.

10.      Artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2008/115 biedt de lidstaten de mogelijkheid te besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.

11.      In overeenstemming met punt 10 van de considerans van richtlijn 2008/115, volgens hetwelk vrijwillige terugkeer van illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen de voorkeur verdient boven gedwongen terugkeer, bepaalt artikel 7 van die richtlijn, met het opschrift „Vrijwillig vertrek”:

„1.      In een terugkeerbesluit wordt een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. [...]

[...]

4.      Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen.”

12.      Artikel 8 van richtlijn 2008/115, met het opschrift „Verwijdering”, luidt als volgt:

„1.      De lidstaten nemen de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, lid 4, is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de volgens artikel 7 toegestane termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.

[...]

4.      De dwangmaatregelen waarvan een lidstaat als laatste middel gebruikmaakt bij de verwijdering van een onderdaan van een derde land die zich hiertegen verzet, zijn proportioneel en blijven binnen redelijke grenzen. Zij worden toegepast zoals voorgeschreven in de nationale wetgeving, met inachtneming van de grondrechten en met eerbiediging van de waardigheid en fysieke integriteit van de betrokken onderdaan van een derde land.

[...]”

13.      Artikel 15 van richtlijn 2008/115, dat in het hoofdstuk betreffende bewaring met het oog op verwijdering staat, en het opschrift „Bewaring” heeft, luidt:

„1.      Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

a)      er risico op onderduiken bestaat, of

b)      de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.

[...]

4.      Indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is, of dat de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich niet meer voordoen, is de bewaring niet langer gerechtvaardigd en wordt de betrokkene onmiddellijk vrijgelaten.

5.      De bewaring wordt gehandhaafd zolang de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich voordoen en zij noodzakelijk is om een geslaagde verwijdering te garanderen. Iedere lidstaat stelt een maximale bewaringsduur vast die niet meer dan zes maanden mag bedragen.

6.      De lidstaten kunnen de in lid 5 bedoelde termijn overeenkomstig de nationale wetgeving slechts in beperkte mate en ten hoogste met nog eens twaalf maanden verlengen indien de verwijdering, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, omdat:

a)      de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt, of

b)      de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten.”

14.      Artikel 16, lid 1, van richtlijn 2008/115 bepaalt dat voor bewaring in de regel gebruik wordt gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring. Indien een lidstaat de onderdanen van een derde land die in bewaring worden gehouden, niet kan onderbrengen in een gespecialiseerde inrichting voor bewaring en gebruik dient te maken van een gevangenis, worden zij gescheiden gehouden van de gewone gevangenen.

15.      Volgens artikel 20 van richtlijn 2008/115 moeten de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om, onder voorbehoud van artikel 13, lid 4, uiterlijk op 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.

 Nationale regeling

16.      Op 24 december 2010 had de Italiaanse Republiek de door richtlijn 2008/115 bedoelde wettelijke bepalingen nog niet ingevoerd.

17.      Het onderwerp immigratie wordt geregeld door het decreto legislativo nr. 286/1998 van 25 juli 1998 Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (Italiaans wetsbesluit nr. 286/1998 houdende de gecoördineerde tekst van de bepalingen inzake immigratie- en vreemdelingenzaken; hierna: „decreto legislativo nr. 286/1998”).

18.      Artikel 13 van het decreto legislativo nr. 286/1998, met het opschrift „Administratieve uitwijzing”, bepaalt:

„1.      Om redenen van openbare orde en staatsveiligheid, kan de minister van Binnenlandse Zaken besluiten om de vreemdeling uit te wijzen, ook wanneer deze geen verblijf houdt op het grondgebied van de Staat [...]

2.      De prefect besluit tot uitwijzing, wanneer de vreemdeling:

a)      het grondgebied van de Staat is binnengekomen door zich te onttrekken aan de grenscontroles, en niet is tegengehouden overeenkomstig artikel 10;

b)      zonder de in artikel 27, lid 1 bis, bedoelde mededeling te hebben gedaan, zonder binnen de gestelde termijn een verblijfstitel te hebben aangevraagd – behalve wanneer die vertraging te wijten is aan overmacht – of ondanks de herroeping of intrekking van de verblijfstitel dan wel zonder om verlenging hiervan te hebben verzocht nadat die titel reeds meer dan 60 dagen is verlopen, op het grondgebied van de Staat is gebleven. [...]

[...]

4.      De uitwijzing wordt altijd uitgevoerd door de questore met terugleiding tot aan de grens door de politie, behalve in de in lid 5 genoemde gevallen.

5.      Wanneer de vreemdeling op het grondgebied van de Staat is gebleven ondanks dat zijn verblijfstitel reeds meer dan 60 dagen is verlopen en hij niet om verlenging hiervan heeft verzocht, wordt hem in het uitwijzingsbesluit bevolen het grondgebied van de Staat binnen 15 dagen te verlaten. Indien de prefect van oordeel is dat er een concreet gevaar bestaat dat de vreemdeling zich aan de tenuitvoerlegging van het besluit zal onttrekken, besluit de questore dat hij onverwijld wordt teruggeleid tot aan de grens. [...]”

19.      Artikel 14 van het decreto legislativo nr. 286/1998 heeft betrekking op de tenuitvoerlegging van het besluit tot uitwijzing van de illegaal in Italië verblijvende vreemdeling. Het luidt als volgt:

„1.      Wanneer de uitwijzing door middel van terugleiding tot aan de grens of de weigering van de toegang niet onmiddellijk kan worden geëffectueerd, omdat de vreemdeling hulp moet worden verleend, omdat nadere vaststellingen nodig zijn met betrekking tot zijn identiteit of nationaliteit, omdat reisdocumenten moeten worden verworven, of omdat er geen vervoermiddel of ander geschikt transportmiddel beschikbaar is, besluit de questore dat de vreemdeling, zolang dit strikt noodzakelijk is, in de meest nabijgelegen [...] inrichting voor identificatie en uitwijzing in bewaring wordt gesteld.

[...]

5 bis. Wanneer de vreemdeling niet in een administratieve inrichting voor identificatie en uitwijzing in bewaring kan worden gesteld, of wanneer het vanwege het verblijf in een dergelijke inrichting onmogelijk is om over te gaan tot uitwijzing met terugleiding tot aan de grens of weigering van de toegang, beveelt de questore de vreemdeling het grondgebied van de Staat binnen vijf dagen te verlaten. Het bevel wordt schriftelijk meegedeeld en vermeldt welke sancties er staan op illegaal verblijf op het grondgebied van de Staat, ook in het geval van recidive. [...]

5 ter. De vreemdeling die zonder geldige reden en in strijd met het krachtens artikel 5 bis door de questore gegeven bevel zijn illegaal verblijf op het grondgebied van de Staat voortzet, wordt gestraft met een gevangenisstraf van één tot vier jaar, indien tot de uitwijzing of weigering van de toegang werd besloten wegens illegale binnenkomst op het nationale grondgebied in de zin van artikel 13, lid 2, sub a en c, wegens het verzuim om een verblijfsvergunning aan te vragen, wegens het niet tijdig verstrekken van een verklaring voor zijn aanwezigheid op het grondgebied van de Staat zonder dat er sprake is van overmacht, of indien zijn verblijfsvergunning is ingetrokken of nietig verklaard. De vrijheidsstraf bedraagt zes maanden tot een jaar indien tot uitwijzing is besloten omdat de verblijfsvergunning meer dan zestig dagen is verlopen en niet is verzocht om verlenging ervan, indien het verzoek om een verblijfstitel is afgewezen of wanneer de vreemdeling in strijd met artikel 1, lid 3 van wet nr. 68 van 28 mei 2007 op het grondgebied van de Staat verblijft. Tenzij de vreemdeling in bewaring is gesteld, wordt in elk geval een nieuwe maatregel tot uitwijzing, met terugleiding door de politie tot aan de grens, uitgevaardigd wegens het niet voldoen aan het door de questore overeenkomstig artikel 5 bis gegeven bevel tot verwijdering. Wanneer terugleiding tot aan de grens niet mogelijk is, is het bepaalde in de leden 1 en 5 bis van het onderhavige artikel, alsmede, in voorkomend geval, het bepaalde in artikel 13, lid 3, van toepassing.

5 quater. De vreemdeling die de adressaat is van de in lid 5 ter bedoelde maatregel tot uitwijzing en het in lid 5 bis bedoelde bevel tot verwijdering, en die zijn illegaal verblijf op het grondgebied van de Staat voortzet, wordt gestraft met een gevangenisstraf van één tot vijf jaar. In elk geval is het bepaalde in lid 5 ter, derde en laatste zin, van toepassing.

5 quinquies. Bij de in lid 5 ter, eerste zin, en lid 5 quater bedoelde strafbare feiten, wordt de rito direttissimo [vereenvoudigde procedure] gevolgd en is aanhouding van de dader van het feit verplicht [...]”

 Beoordeling

20.      Ik ben van mening dat de twee vragen, die mijns inziens samen moeten worden beantwoord, aldus moeten worden verstaan dat het Hof om een antwoord wordt verzocht op de vraag of de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115, die de bewaring met het oog op verwijdering van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen regelen, zich verzetten tegen een bepaling van nationaal recht krachtens welke de niet-naleving door een illegaal verblijvende vreemdeling van een besluit waarbij de nationale overheid bevel geeft om het grondgebied binnen een bepaalde termijn te verlaten een delict vormt dat wordt bestraft met een gevangenisstraf van maximaal vier jaar.

21.      Om op de gestelde vragen een bruikbaar en nuttig antwoord te kunnen geven, dat niet afhangt van de vraag of een persoon als El Dridi, dat wil zeggen een persoon die wordt vervolgd wegens het delict bestaande in de niet-naleving van het besluit van de nationale overheid waarbij wordt bevolen het grondgebied van de Staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, tijdens de strafzaak al dan niet is aangehouden of in bewaring gesteld, en evenmin van de vraag of een dergelijke persoon al dan niet uiteindelijk tot een gevangenisstraf is veroordeeld, moeten mijns inziens niet alleen de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115, maar ook artikel 8, lid 1, van die richtlijn alsmede de in die richtlijn voorziene terugkeerprocedure als zodanig worden onderzocht.

22.      Allereerst dient echter te worden vastgesteld of richtlijn 2008/115, gelet op artikel 2, lid 2, sub b, ervan, van toepassing is op een situatie als die waarin zich El Dridi bevindt, te weten de situatie van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende vreemdeling tegen wie een strafzaak loopt omdat hij een bevel van de overheid om het grondgebied van de Staat binnen een bepaalde termijn te verlaten niet heeft opgevolgd.

23.      Artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2008/115 biedt lidstaten de mogelijkheid om onderdanen van derde landen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt, uit te sluiten van de werkingssfeer van voornoemde richtlijn.

24.      Uit de bewoordingen van die bepaling blijkt duidelijk dat de uitsluiting van de personele werkingssfeer van richtlijn 2008/115 slechts mogelijk is voor zover de verplichting tot terugkeer van een vreemdeling wordt opgelegd als strafrechtelijke sanctie of daarvan het gevolg is.

25.      Hoewel volgens vaste rechtspraak het Hof niet bevoegd is voor de uitlegging van het nationale recht(4), lijkt in het onderhavige geval uit de artikelen 13 en 14 van het decreto legislativo nr. 286/1998 voort te vloeien dat de verplichting om het grondgebied van een lidstaat te verlaten of, om de terminologie van richtlijn 2008/115 te gebruiken, de terugkeerverplichting, geen strafrechtelijke sanctie of gevolg van een dergelijke sanctie vormt. Het uitwijzingsbesluit van de prefect en het verwijderingsbevel van de questore zijn allebei administratieve besluiten die zijn genomen naar aanleiding van het illegaal verblijf van de betrokkene, en die geen verband houden met de strafrechtelijke veroordeling van die persoon.

26.      De thans tegen El Dridi lopende strafzaak, die kan leiden tot een gevangenisstraf van één tot vier jaar, is niet de grond voor de terugkeerverplichting, maar, integendeel, het gevolg van de niet-naleving van die verplichting.

27.      Naar mijn mening volgt uit het voorgaande dat de uitsluiting van de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 waarin artikel 2, lid 2, sub b, van die richtlijn voorziet, in casu niet mogelijk is en, bijgevolg, de situatie waarin El Dridi zich bevindt binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt.

28.      Bovendien kan mijns inziens de lidstaat die niet de bepalingen ter omzetting van een richtlijn heeft vastgesteld (hetgeen precies het geval is bij de Italiaanse Republiek met betrekking tot richtlijn 2008/115) zich niet beroepen op de toepassing van een uit die richtlijn voortvloeiend recht, in casu het recht van de lidstaat om de personele werkingssfeer van de richtlijn te beperken. In dat geval zou de lidstaat namelijk kunnen beschikken over uit de richtlijn voortvloeiende rechten zonder de uit dien hoofde op hem rustende verplichtingen, met name de verplichting om de bepalingen ter omzetting van de richtlijn vast te stellen, na te komen.

29.      Na deze vaststelling betreffende de personele werkingssfeer van richtlijn 2008/115, die een evenwicht tot stand moet brengen tussen, enerzijds, het recht van de lidstaat om toezicht te houden op de binnenkomst, het verblijf en de verwijdering van vreemdelingen(5) en, anderzijds, de eerbiediging van de grondrechten en de waardigheid van vreemdelingen, kan ik overgaan tot het onderzoek van de in die richtlijn voorziene terugkeerprocedure.

30.      Richtlijn 2008/115 geeft de voorkeur aan het vrijwillige vertrek van de illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdaan van een derde land. Derhalve dient het terugkeerbesluit, dat wil zeggen het besluit, in de zin van artikel 3, punt 4, van richtlijn 2008/115, waarbij het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of uitgesproken, over het algemeen te voorzien in een passende termijn voor vrijwillig vertrek.

31.      Wanneer de voornoemde termijn is verstreken zonder dat de terugkeerverplichting is nagekomen, dat wil zeggen wanneer een illegaal verblijvende vreemdeling het besluit waarbij de nationale overheid hem beveelt om het grondgebied van de staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, niet heeft nageleefd, legt artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 de lidstaten de verplichting op om de nodige maatregelen, met inbegrip van – als laatste middel – dwangmaatregelen, te nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren.

32.      Het is juist dat richtlijn 2008/115 geen uitputtende opsomming geeft van de maatregelen die kunnen worden genomen ter uitvoering van het terugkeerbesluit. Dat zou trouwens, gelet op het individuele (bijzondere) karakter van elke terugkeerprocedure, ook niet mogelijk zijn.

33.      Niettemin vermeldt en regelt richtlijn 2008/115 in de artikelen 15 tot en met 18 ervan, in overeenstemming met het belang dat hierin wordt gehecht aan de eerbiediging van de grondrechten en de waardigheid van vreemdelingen, betrekkelijk gedetailleerd een van de in artikel 8, lid 1, van diezelfde richtlijn voorziene maatregelen, te weten de bewaring met het oog op verwijdering, aangezien deze een aanzienlijke aantasting vormt van het door artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gegarandeerde recht op vrijheid.

34.      Bij de bewaring in de zin van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115 gaat het om een dwangmaatregel die slechts kan worden toegepast ter voorbereiding van de terugkeer en/of uitvoering van de verwijdering, tenzij er doeltreffend gebruik kan worden gemaakt van andere afdoende, maar minder dwingende, dwangmaatregelen.

35.      Ook zij eraan herinnerd dat uit de tekst van de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115 blijkt dat de opstellers ervan onderscheid wilden maken tussen de bewaring met het oog op verwijdering en de vrijheidsontneming met het oog op de strafzaak, zoals de aanhouding, de voorlopige hechtenis of de gevangenneming.

36.      Naar mijn mening volgt uit artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 juncto de artikelen 15 en 16 ervan – die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn – duidelijk dat de lidstaat, ten eerste, verplicht is om ter uitvoering van het terugkeerbesluit handelend op te treden en, ten tweede, teneinde het nuttig effect van die eerste verplichting te bewerkstelligen, het nemen van maatregelen die de uitvoering van dat besluit in gevaar kunnen brengen achterwege dient te laten. Deze verplichtingen van de lidstaten hebben als pendant het recht van illegaal op het grondgebied van lidstaten verblijvende onderdanen van derde landen dat de staat een dergelijke handelwijze volgt.

37.      Wat het in de Italiaanse regeling voorziene terugkeerstelsel betreft, zij erop gewezen dat de Italiaanse Republiek zelf heeft erkend dat zij op 24 december 2010 de door richtlijn 2008/115 bedoelde wettelijke bepalingen nog niet had ingevoerd. Het onderwerp immigratie wordt geregeld door het decreto legislativo nr. 286/1998, dat voorziet in een terugkeerprocedure, of, volgens de terminologie van dat decreto, in een administratieve uitwijzingsprocedure, die verschilt van die waarin richtlijn 2008/115 voorziet. Eerstgenoemde procedure vangt aan met een door de prefect uitgevaardigd uitwijzingsbesluit, dat wordt uitgevoerd door de questore door middel van een terugleiding tot aan de grens door de politie. Daarna volgt, indien een dergelijke uitvoering niet onmiddellijk mogelijk is, het besluit om de vreemdeling in bewaring te stellen. Ten slotte, indien de vreemdeling niet in bewaring kan worden gesteld, beveelt de questore hem het grondgebied binnen vijf dagen te verlaten. De niet-naleving van dat bevel wordt aangemerkt als een delict dat wordt bestraft met een gevangenisstraf van één tot vier jaar.

38.      De beide betrokken regelingen hebben evenwel één punt gemeenschappelijk. Zowel richtlijn 2008/115 als het decreto legislativo nr. 286/1998 gaat namelijk in op de mogelijkheid dat de illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdaan het overheidsbevel om het nationale grondgebied binnen de vastgestelde termijn te verlaten niet naleeft. Niettemin verbinden zij verschillende gevolgen aan die niet-naleving. Terwijl een dergelijk gedrag binnen het in richtlijn 2008/115 voorziene stelsel krachtens artikel 15, lid 1, ervan kan leiden tot de bewaring van de illegaal verblijvende onderdaan van een derde land – als nodige maatregel om het terugkeerbesluit uit te voeren, op voorwaarde dat er geen doeltreffend gebruik kan worden gemaakt van andere afdoende, maar minder dwingende, dwangmaatregelen – wordt datzelfde gedrag volgens het decreto legislativo nr. 286/1998 aangemerkt als een delict dat wordt bestraft met een gevangenisstraf van één tot vier jaar.

39.      Derhalve rijst de vraag of het stellen van een gevangenisstraf op het niet opvolgen van een bevel van de overheid om het nationale grondgebied binnen een bepaalde termijn te verlaten, kan worden aangemerkt als een nationale maatregel die nodig is voor de uitvoering van het terugkeerbesluit, in de zin van artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115, of, daarentegen, als een maatregel die de uitvoering van dat besluit in gevaar kan brengen.

40.      Aangaande de gevangenisstraf als nationale maatregel die nodig is voor de uitvoering van het terugkeerbesluit, heeft de Italiaanse Republiek in haar schriftelijke opmerkingen een nuttige uitlegging gegeven. Volgens de Italiaanse Republiek gaat het bij de gevangenisstraf om een sanctie in de vorm van een bestraffing van de overtreding van een overheidsbevel, welke overtreding een ernstige verstoring van de openbare orde vormt, en is die straf dus geen dwangmaatregel ter uitvoering van het terugkeerbesluit, maar een repressieve reactie van de rechtsorde op de overtreding van een overheidsbevel, welke reactie is onderworpen aan de toetsing op het ontbreken van een geldige reden.

41.      Dienaangaande kan ik slechts vaststellen dat ik het volledig eens ben met die karakterisering van de betrokken gevangenisstraf, waaruit volgt dat die straf niet kan worden aangemerkt als een nationale maatregel die nodig is voor de uitvoering van het terugkeerbesluit, in de zin van artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115, en, bijgevolg, niet als een bewaring in de zin van artikel 15 van die richtlijn.

42.      Integendeel: de gevangenisstraf in geval van niet-naleving van het overheidsbevel om het nationale grondgebied binnen een bepaalde termijn te verlaten, verhindert in de praktijk juist, ook al is het slechts tijdelijk, de uitvoering van dat terugkeerbesluit. Dit vormt bepaald geen kenmerk van een doeltreffend terugkeerbeleid zoals beoogd door richtlijn 2008/115. De regeling krachtens welke de betrokken straf wordt opgelegd, ontneemt artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 juncto artikel 15 ervan, immers zijn nuttig effect.

43.      Bovenstaande vaststelling geldt niet alleen voor de gevangenisstraf in geval van niet-naleving van het overheidsbevel om het nationale grondgebied binnen een bepaalde termijn te verlaten, maar ook voor de strafbaarstelling zelf van de niet-naleving van een dergelijk bevel.

44.      De strafbaarstelling van een delict zoals in casu aan de orde is, te weten de niet-naleving van een overheidsbesluit, is bedoeld om met gebruikmaking van strafrechtelijke maatregelen het gezag van overheidsinstanties te beschermen en te ondersteunen. Niettemin is het duidelijk dat het de opstellers van richtlijn 2008/115, toen zij voor een dergelijke situatie in artikel 15 van richtlijn 2008/115 voorzagen in bewaring met het oog op verwijdering, meer te doen was om een doeltreffend terugkeerbeleid dan om de bescherming van het gezag van overheidsinstanties. De Italiaanse regeling laat de bescherming van het gezag van overheidsinstanties daarentegen prevaleren boven een doeltreffend terugkeerbeleid, door voor dezelfde situatie te voorzien in een gevangenisstraf, en ontneemt dus artikel 15 van richtlijn 2008/115 zijn nuttig effect.

45.      Derhalve moet worden geconcludeerd dat richtlijn 2008/115, en met name artikel 8, lid 1, juncto de artikelen 15 en 16 ervan, zich verzet tegen een nationale regeling krachtens welke de niet-naleving van een overheidsbevel om het grondgebied binnen een bepaalde termijn te verlaten een delict vormt dat wordt bestraft met een gevangenisstraf van maximaal vier jaar(6), aangezien een dergelijke regeling de bovengenoemde artikelen van richtlijn 2008/115 hun nuttig effect ontneemt.

46.      Die conclusie kan niet in twijfel worden getrokken met het argument dat de strafwetgeving valt onder de bevoegdheid van de lidstaten en niet onder de bevoegdheid van de Europese Unie.(7)

47.      Het is vaste rechtspraak dat het Unierecht grenzen stelt aan die bevoegdheid(8), die door de lidstaten zodanig moet worden uitgeoefend dat zij aan de verplichtingen van het Unierecht kunnen voldoen, met inbegrip van de uit artikel 288, derde alinea, VWEU voortvloeiende verplichting om het door de richtlijn voorziene resultaat te bereiken. De strafwetgeving mag het nuttig effect van de bepalingen van Unierecht niet in gevaar brengen, zoals naar mijn mening het geval is in de verhouding tussen, enerzijds, de nationale wettelijke regeling die het delict bevat bestaande in het niet opvolgen van een overheidsbevel om het nationale grondgebied binnen een bepaalde termijn te verlaten, waarop een gevangenisstraf staat van maximaal vier jaar en, anderzijds, artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 juncto artikel 15 ervan, dat de lidstaten verplicht om de nodige maatregelen te nemen, met inbegrip van bewaring, om het terugkeerbesluit uit te voeren en om het nemen van maatregelen die de uitvoering van dat besluit in gevaar kunnen brengen achterwege te laten.

48.      Ook de aard van artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 juncto artikel 15 ervan dient in beschouwing te worden genomen. De krachtens die bepalingen op de lidstaten rustende verplichtingen, die ik in het vorige punt van deze standpuntbepaling heb omschreven, zijn duidelijk en onvoorwaardelijk geformuleerd en vereisen geen bijzondere uitvoeringsmaatregelen. Tegenover de verplichtingen van de lidstaten staat een overeenkomstig recht van illegaal op het grondgebied van de lidstaten verblijvende onderdanen van derde landen. Het gaat dus om een rechtstreeks werkende bepaling van een richtlijn die, volgens vaste rechtspraak van het Hof, een particulier het recht geeft hierop een beroep te doen tegenover de staat die heeft verzuimd de richtlijn binnen de gestelde termijn om te zetten, teneinde een met deze bepalingen strijdige nationale regeling niet-toepasselijk te kunnen doen verklaren.(9) In een dergelijk geval is de nationale rechter verplicht de bepalingen van de richtlijn te laten prevaleren boven de daarmee in strijd zijnde nationale bepalingen.(10)

49.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, op de prejudiciële vragen te antwoorden dat richtlijn 2008/115, en met name artikel 8, lid 1 juncto artikel 15 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling krachtens welke de niet-naleving door een illegaal verblijvende vreemdeling van een overheidsbevel om het nationale grondgebied binnen een bepaalde termijn te verlaten een delict vormt dat wordt bestraft met een gevangenisstraf van maximaal vier jaar.

 Conclusie

50.      Mitsdien geef ik het Hof in overweging de door de Corte d’appello di Trento gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, en met name artikel 8, lid 1, juncto artikel 15 ervan, moet aldus worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling krachtens welke de niet-naleving door een illegaal verblijvende vreemdeling van een overheidsbevel om het nationale grondgebied binnen een bepaalde termijn te verlaten een delict vormt dat wordt bestraft met een gevangenisstraf van maximaal vier jaar.”

---

1 – Oorspronkelijke taal: Frans.

---

2 – PB L 348, blz. 98.

---

3 – Hoge plaatselijke politieautoriteit.

---

4 – Zie in die zin arresten van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C‑222/04, Jurispr. blz. I‑289, punt 63), en 17 maart 2011, Naftiliaki Etaireia Thasou en Amaltheia I Naftiki Etaireia (C‑128/10 en C‑129/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 40).

---

5 – Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft herhaaldelijk verklaard dat het hier gaat om een vast volkenrechtelijk beginsel, zie bijvoorbeeld EHRM, arresten Moustaquim/België van 18 februari 1991, série A, nr. 193, § 43, en Riad en Idiab/België van 24 januari 2008, § 94.

---

6 – Dat betekent uiteraard niet dat een onderdaan van een derde land tijdens de terugkeerprocedure niet kan worden aangehouden of veroordeeld voor het plegen van een ander, in de nationale wetgeving opgenomen, delict.

---

7 – Zie in die zin arrest van 23 oktober 2007, Commissie/Raad (C‑440/05, Jurispr. blz. I‑9097, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

8 – Zie in die zin arrest van 6 maart 2007, Placanica e.a. (C‑338/04, C‑359/04 en C‑360/04, Jurispr. blz. I‑1891, punt 68).

---

9 – Zie in die zin arresten van 26 februari 1986, Marshall (152/84, Jurispr. blz. 723, punt 46), en 3 maart 2011, Auto Nikolovi (C‑203/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 64).

---

10 – Zie in die zin arrest van 20 september 1988, Moormann (190/87, Jurispr. blz. 4689, punt 23).