1. 

Bij beschikking van 19 april 2006 heeft de Rechtbank te Groningen krachtens artikel 234 EG het Hof twee prejudiciële vragen gesteld, de eerste over de uitlegging van de artikelen 25 EG en 90 EG, de tweede over de uitlegging van artikel 87, lid 1, EG.

2. 

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Essent Netwerk Noord BV (hierna: „Essent”) en Aluminium Delfzijl BV (hierna: „Aldel”) betreffende de betaling van een bedrag dat is berekend op basis van de hoeveelheid elektriciteit die verzoekster naar verweerster heeft vervoerd, waarvan de heffing is opgelegd bij wet en dat dient ter dekking van de niet-marktconforme kosten die de nationale elektriciteitsproducenten in de periode vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt in Nederland hebben gedragen.

3.

Artikel 25 EG bepaalt:

„In- en uitvoerrechten of heffingen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden. Zulks geldt eveneens voor douanerechten van fiscale aard.”

4.

Artikel 90 EG luidt als volgt:

„De lidstaten heffen op producten van de overige lidstaten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale producten worden geheven.

Bovendien heffen de lidstaten op de producten van de overige lidstaten geen zodanige binnenlandse belastingen, dat daardoor andere producties zijdelings worden beschermd.”

5.

Vóór de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 op 1 augustus 1998, die ter uitvoering van richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit ( 2 ) het liberaliseringsproces in de elektriciteitssector in gang heeft gezet, was de levering van elektriciteit in Nederland onderworpen aan de regeling van de Elektriciteitswet 1989.

6.

In de voor het hoofdgeding relevante periode, die liep van 1 augustus tot 31 december 2000, was de productie, de import en de transmissie van elektriciteit in handen van vier elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: „EPB’s”) ( 3 ) en hun gezamenlijke dochtermaatschappij, de NV Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: „SEP”). ( 4 ) Blijkens de verwijzingsbeschikking waren alle EPB’s tot 1999 in handen van gemeenten en provincies, terwijl in de voor het geding relevante periode enkel EPZ indirect, via haar twee aandeelhouders, Essent en Delta, in overheidshanden bleef. ( 5 ) De EPB’s en SEP werkten samen op basis van een „overeenkomst van samenwerking”. ( 6 )

7.

Op grond van de Elektriciteitswet 1989 heeft SEP, alleen of samen met de EPB’s, een aantal langetermijninvesteringen verricht die waren opgelegd door de overheid in het kader van de beleidskeuzes die deze op energie- en of milieugebied had gemaakt. Zo werden met name overeenkomsten gesloten in het kader van het project stadsverwarming en werd een experimentele kolenvergassingsinstallatie (Demkolec) opgericht. Deze investeringen hebben kosten meegebracht die in het kader van een open elektriciteitsmarkt niet recupereerbaar zijn (zogenaamde „stranded costs” of „niet-marktconforme kosten”; hierna: „NMC-kosten”).

8.

Vooruitlopend op de liberalisering hebben SEP en de EPB’s op 21 januari 1997 met de distributiebedrijven ( 7 ) een protocolovereenkomst gesloten voor de periode 1997-2000, ter vergoeding van de elektriciteitsproducenten voor bovengenoemde kosten. De distributiebedrijven verbonden zich ertoe om op jaarbasis 400 miljoen NLG aan SEP af te dragen als bijdrage in de NMC-kosten, verdeeld volgens de hoeveelheid elektriciteit die SEP aan de verschillende ondernemingen zou leveren. Dit bedrag diende te worden gefinancierd door een verhoging van het elektriciteitstarief dat de distributiebedrijven toepasten op bepaalde categorieën gebruikers (klein-, middelgrote en „gewone” grootverbruikers).

9.

Volgens artikel 97 van de Elektriciteitswet 1998 moest de protocolovereenkomst tot 1 januari 2001 in acht worden genomen, datum waarop de liberalisering van de elektriciteitsmarkt in Nederland diende te zijn voltooid.

10.

Voor 2000 konden de distributiebedrijven evenwel ten gevolge van de inwerkingtreding van nieuwe tariefbepalingen volgens welke zij de vergoedingen voor de levering en het transport van elektriciteit afzonderlijk in rekening moesten brengen, de bedragen die zij krachtens de protocolovereenkomst aan SEP dienden te betalen ter dekking van de NMC-kosten, onmogelijk aan de eindconsumenten doorrekenen.

11.

In deze omstandigheden is op 21 december 2000 de Overgangswet Elektriciteitsproductiesector (hierna: „OEPS”) vastgesteld, waarvan artikel 9 — waarover de verwijzende rechter bepaalde vragen opwerpt — luidt als volgt:

„1.   Iedere afnemer, niet zijnde een beschermde afnemer, is naast hetgeen hij op grond van overeenkomst verschuldigd is aan de netbeheerder van het gebied waarin hij is gevestigd, aan die netbeheerder een bedrag van 0,0117 NLG per kWh verschuldigd, berekend over de totale hoeveelheid elektriciteit die die netbeheerder in de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 getransporteerd heeft naar zijn aansluiting.

2.   Iedere beschermde afnemer is naast hetgeen hij op grond van overeenkomst verschuldigd is aan de vergunninghouder van het gebied waarin hij is gevestigd, aan die vergunninghouder een bedrag van 0,0117 NLG per kWh verschuldigd, berekend over de totale hoeveelheid elektriciteit die die vergunninghouder in de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 aan hem geleverd heeft.

3.   […]

4.   De opbrengst van de bedragen die afnemers op grond van het eerste of tweede lid verschuldigd zijn, wordt door de netbeheerders, onderscheidenlijk de vergunninghouders voor 1 juli 2001 afgedragen aan de aangewezen vennootschap.[ ( 8 )]

5.   De aangewezen vennootschap doet onze minister opgave van de hoogte van de opbrengst, bedoeld in het vierde lid, en voegt daarbij een verklaring van een accountant als bedoeld in artikel 393, lid 1, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omtrent de getrouwheid van de opgave. Indien de totale opbrengst meer is dan 400 miljoen NLG draagt de aangewezen vennootschap het meerdere af aan onze minister, die dat bedrag bestemt voor de tegemoetkoming in de kosten, bedoeld in artikel 7.”

12.

Volgens artikel 25 OEPS zijn bovengenoemde bepalingen op 29 december 2000 in werking getreden en met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2000 toegepast. Blijkens de verwijzingsbeschikking is artikel 9 OEPS niet afzonderlijk bij de Commissie aangemeld, maar hebben de Nederlandse autoriteiten bij brief van 30 augustus 2000 de Commissie op de hoogte gebracht van het gehele ontwerp van de OEPS, met inbegrip van artikel 9.

13.

Ik wil nog de aandacht vestigen op de wijze waarop de artikelen 6 tot en met 8 OEPS tot stand zijn gekomen, hoewel deze niet direct relevant zijn voor het hoofdgeding.

14.

In de ontwerp-tekst van de OEPS stelden deze artikelen de procedure vast voor de financiering van de NMC-kosten voor de periode vanaf 1 januari 2001. Deze procedure voorzag in de jaarlijkse vaststelling door de overheid van een opslag, verschuldigd door alle afnemers, met uitzondering van de netbeheerders, uitgedrukt in een percentage van het voor het transport van de elektriciteit en het verrichten van systeemdiensten verschuldigde bedrag. Deze artikelen zijn een eerste maal bij de Commissie aangemeld op 20 februari 1998, op grond van artikel 24 van richtlijn 96/92, en een tweede maal op 16 oktober 1998, op grond van de artikelen 87 EG en 88 EG. Bij beschikking van 8 juli 1999 heeft de Commissie de Nederlandse regering laten weten dat de aangemelde bepalingen geen maatregelen in de zin van artikel 24 van bovengenoemde richtlijn bevatten, maar dienden te worden getoetst aan artikel 87, lid 3, sub c, EG.

15.

Op 30 augustus 2000 heeft Nederland de Commissie meegedeeld dat de betrokken bepalingen op een aantal punten waren gewijzigd. Daarbij heeft zij, zoals reeds gezegd, de gehele tekst van de OEPS, inclusief deze wijzigingen, aan de Commissie toegezonden. Vervolgens zijn de artikelen 6 tot en met 8 OEPS gewijzigd en is de daarin vervatte regeling vervangen door een systeem van financiering via overheidsmiddelen (huidige artikelen 7 en 8 OEPS). Bij beschikking van 25 juli 2001 heeft de Commissie de nieuwe maatregelen goedgekeurd op grond van artikel 87, lid 3, sub c, EG.

16.

In december 1996 hebben SEP, een van EPB’s (Epon) en het distributiebedrijf Edon ( 9 ) gebruikgemaakt van de door artikel 32 van de Elektriciteitswet 1989 aan de aangewezen vennootschap geboden mogelijkheid om particuliere leveringsovereenkomsten te sluiten met grote industriële afnemers, en met Aldel, verweerster in het hoofdgeding, een „overeenkomst inzake de beschikbaarstelling van elektrisch vermogen en de levering van elektrische energie alsmede load management” gesloten. Deze overeenkomst voorzag in een all-inprijs voor de verschillende aangeboden diensten, waarin geen rekening werd gehouden met NMC-kosten.

17.

Sinds 1 januari 2000 verzorgt Essent, verzoekster in het hoofdgeding, die is ontstaan bij de afsplitsing van de activiteiten van distributiebedrijf Edon, als lokaal netbeheerder ( 10 ) het transport van elektriciteit naar Aldel. Essent is geen partij bij bovengenoemde leveringsovereenkomst. Zowel Essent als Aldel zijn in Nederland gevestigd.

18.

In de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 heeft Essent 717413761 kWh elektriciteit naar de aansluiting van Aldel getransporteerd. Voor de in deze periode geleverde diensten heeft Essent een bepaald bedrag inclusief de in artikel 9 OEPS bedoelde opslag aan Aldel gefactureerd.

19.

Aangezien Aldel weigerde om deze opslag te betalen, heeft Essent beroep ingesteld bij de Rechtbank te Groningen. Aldel voerde als verweer aan dat artikel 9 OEPS onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht. ( 11 )

20.

De verwijzende rechter achtte het ter beslechting van het geding noodzakelijk, de volgende prejudiciële vragen aan het Hof te stellen:

21.

Essent, Aldel, NEA (voorheen SEP), de Nederlandse regering en de Commissie hebben krachtens artikel 23 van het Statuut van het Hof opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 10 mei 2007 hebben zij hun standpunt toegelicht.

22.

Essent, Aldel, NEA, de Nederlandse regering en de Commissie zijn door het Hof verzocht om vóór de terechtzitting een aantal schriftelijke vragen te beantwoorden.

23.

Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de artikelen 25 EG en 90 EG zich verzetten tegen de toepassing van een tariefopslag zoals die waarin artikel 9 OEPS voorziet.

24.

Vooraf dient te worden opgemerkt dat uit de verwijzingsbeslissing niet duidelijk blijkt of deze vraag relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding. Uit de aan het Hof verstrekte gegevens valt immers niet op te maken in hoeverre de elektriciteit die in de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 naar Aldel is vervoerd, uit andere lidstaten is ingevoerd.

25.

De litigieuze tariefopslag kan evenwel slechts onrechtmatig worden verklaard wegens strijdigheid met artikel 25 EG of 90 EG voor zover zij betrekking heeft op ingevoerde elektriciteit. Met andere woorden, Aldel zou zich uitsluitend kunnen verzetten tegen de heffing van een opslag op dit soort elektriciteit en enkel voor zover deze in strijd is met de bepalingen van het Verdrag.

26.

Mocht dus blijken dat de naar de aansluiting van Aldel vervoerde elektriciteit uitsluitend van nationale oorsprong is, zou het antwoord van het Hof op de eerste prejudiciële vraag niet relevant zijn voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering die Essent in het hoofdgeding tegen Aldel heeft ingesteld. ( 12 )

27.

Volgens vaste rechtspraak staat het evenwel in het kader van de bij artikel 234 EG ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof aan eerstgenoemden om zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het beslechten van het bij hen aanhangige geding te beoordelen, als de relevantie van de vragen die zij aan het Hof voorleggen. Het Hof kan deze beoordeling slechts toetsen wanneer de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht kennelijk geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding. ( 13 )

28.

Aangezien dat in casu niet het geval is, stel ik het Hof voor, de eerste prejudiciële vraag te onderzoeken, ook al zal het nut van het antwoord afhangen van de uitkomst van het onderzoek dat de nationale rechter achteraf dient te verrichten.

29.

In het stelsel van het Verdrag hebben de artikelen 25 EG en 90 EG, die respectievelijk douanerechten en heffingen van gelijke werking en discriminerende binnenlandse belastingen verbieden en aldus complementaire functies vervullen, beide tot doel elke nationale fiscale regeling tegen te gaan die producten afkomstig uit of bestemd voor andere lidstaten kan discrimineren door het vrije verkeer ervan binnen de Gemeenschap onder normale mededingingsvoorwaarden te belemmeren.

30.

Hoewel het Hof in beginsel erkent dat de twee verboden complementair zijn ( 14 ), heeft het het door het Verdrag gemaakte formele onderscheid tussen beide gehandhaafd en herhaaldelijk vastgesteld dat de artikelen 25 EG en 90 EG niet cumulatief kunnen worden toegepast. ( 15 ) De wettigheid van een nationale fiscale regeling die binnen de werkingssfeer van eerstgenoemde bepaling valt, kan dus niet tegelijkertijd aan laatstgenoemde bepaling worden getoetst. ( 16 )

31.

Het onderscheid tussen heffingen van gelijke werking en binnenlandse belastingen is volgens de rechtspraak gelegen in het feit dat eerstgenoemde enkel drukken op ingevoerde of uitgevoerde producten en niet op soortgelijke of concurrerende nationale producten, terwijl laatstgenoemde zowel op de ene als op de andere producten drukken.

32.

Volgens de rechtspraak van het Hof is elke eenzijdig opgelegde geldelijke last — ook al is deze gering — die wegens overschrijding van de grens op nationale of buitenlandse goederen wordt gelegd, ongeacht benaming en structuur, een heffing van gelijke werking in de zin van artikel 25 EG, zelfs wanneer deze last niet ten behoeve van de staat wordt geheven, geen enkele discriminerende of beschermende werking heeft of al concurreert het belaste product niet met enig nationaal product. ( 17 ) Volgens het Hof heeft een dergelijke last, die specifiek een ingevoerd product en niet een soortgelijk nationaal product treft en de prijs van eerstgenoemd product wijzigt, hetzelfde beperkende effect op het goederenverkeer als een douanerecht. ( 18 )

33.

Daarentegen vallen lasten die worden opgelegd in het kader van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen, dat nationale en ingevoerde producten stelselmatig volgens dezelfde criteria belast, onder artikel 90 EG. ( 19 )

34.

Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat het bij de juridische kwalificatie en de beoordeling van belastingen die zonder onderscheid op nationale en op ingevoerde producten worden geheven, noodzakelijk kan zijn rekening te houden met de bestemming van de opbrengst ervan, aangezien belastingen die formeel neutraal zijn wat de structuur en de heffingswijze betreft, in werkelijkheid, juist naargelang van deze bestemming, een verschillende economische weerslag kunnen hebben op deze twee categorieën producten.

35.

Wanneer immers de opbrengst van fiscale lasten die zowel op ingevoerde als op nationale producten drukken, bestemd is ter bekostiging van activiteiten die inzonderheid deze laatste producten ten goede komen, wordt de last op het nationale product min of meer gecompenseerd door de verkregen voordelen, terwijl hij voor het ingevoerde product een nettobelasting vormt. ( 20 )

36.

Volgens vaste rechtspraak moet dus bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een parafiscale last met de artikelen 25 EG en 90 EG worden nagegaan in hoeverre de over het nationale product geheven lasten worden gecompenseerd door de voordelen die door de opbrengst van de belasting worden gefinancierd.

37.

Worden deze lasten volledig gecompenseerd, dan vormt de belasting een heffing van gelijke werking, aangezien zij in feite uitsluitend drukt op het ingevoerde product. Zij dient dan in haar geheel als onwettig te worden beschouwd. Worden de lasten daarentegen slechts gedeeltelijk gecompenseerd, dan dient de belasting te worden gekwalificeerd als een discriminerende binnenlandse belasting zodra zij meer drukt op het ingevoerde dan op het nationale product. Zij dient dan naar evenredigheid te worden verminderd. ( 21 )

38.

Het is overigens vaste rechtspraak dat deze beoordeling moet worden verricht door de nationale rechter, aangezien deze als enige beschikt over alle hiervoor noodzakelijke gegevens, ook de feitelijke. ( 22 ) Daartoe dient hij in de eerste plaats na te gaan of het belaste product en het begunstigde nationale product identiek zijn. ( 23 ) Hij dient bovendien voor een bepaalde referentieperiode na te gaan of er financiële gelijkwaardigheid bestaat tussen het bedrag van de belasting die op de nationale producten drukt, en de voordelen die uitsluitend aan deze producten ten goede zijn gekomen. Dienaangaande heeft het Hof gepreciseerd dat bij deze beoordeling andere parameters dan de financiële gelijkwaardigheid — zoals de aard, het belang of het onmisbare karakter van deze voordelen — die onvoldoende objectief worden geacht om de verenigbaarheid van een nationale fiscale maatregel met de bepalingen van het Verdrag te beoordelen, buiten beschouwing moeten worden gelaten. ( 24 )

39.

Na deze korte samenvatting van de rechtspraak acht ik het nuttig erop te wijzen, zoals verschillende advocaten-generaal vóór mij hebben gedaan, dat de toepassing van de zojuist aangehaalde rechtspraak, hoewel deze in grote lijnen duidelijk is, zonder twijfel moeilijkheden kan opleveren ( 25 ), aangezien van de nationale rechter vaak ingewikkelde economische analyses op basis van wisselvallige factoren worden verlangd. ( 26 ) In dit verband mag niet worden voorbijgegaan aan het feit dat, wanneer het erom gaat de rechtmatigheid van een parafiscale heffing waarvan de opbrengst dient ter financiering van een overheidsregeling die de nationale productie beoogt te bevorderen, aan het gemeenschapsrecht te toetsen, het beroep op de verbodsbepalingen van de artikelen 25 EG en 90 EG kan worden beschouwd als een louter alternatief voor de toepassing van de verdragsbepalingen inzake staatssteun. ( 27 )

40.

Vooraf dienen enkele argumenten van SEP en de Nederlandse regering te worden onderzocht, voor zover deze in twijfel lijken te trekken dat de betrokken opslag een belasting is. Volgens SEP is artikel 9 OEPS louter een instrument waarmee de distributiebedrijven de bijdragen die zij krachtens de protocolovereenkomst aan de productiebedrijven dienen te betalen, op hun afnemers kunnen afwentelen. Ook Nederland wijst erop dat de betrokken opslag zijn rechtvaardiging vindt in de protocolovereenkomst en beklemtoont dat deze opslag een onderdeel vormt van de transportvergoeding.

41.

Mijns inziens kan op basis van deze argumenten niet worden geconcludeerd dat de betrokken opslag niet onder het begrip „heffing van gelijke werking” in de zin van artikel 25 EG of „binnenlandse belasting” in de zin van artikel 90 EG kan vallen, al vertoont hij kenmerken die hem onderscheiden van een klassieke belasting.

42.

In de eerste plaats wordt het begrip heffing van gelijke werking, zoals reeds gezegd, door de rechtspraak bijzonder ruim omschreven. Uit deze omschrijving blijkt dat het betrokken rechtsbegrip in wezen inhoudt dat een bepaalde geldelijke last gevolgen heeft voor het handelsverkeer tussen lidstaten. Formele aspecten zoals de benaming, de omvang, de structuur, de wijze van heffing, de bestemming, de begunstigde van de opbrengst en de nagestreefde doelstellingen zijn daarentegen niet relevant voor de kwalificatie van een bepaalde last als heffing van gelijke werking, mits de betrokken last juridisch verbindend is („eenzijdig is opgelegd”). ( 28 ) In casu wordt het verplichte karakter van de belasting, die verschuldigd is door elke afnemer die voldoet aan de voorwaarden van artikel 9, lid 1, OEPS, niet in twijfel getrokken, zoals ook vaststaat dat elke afnemer gebruik moet maken van de diensten van de netbeheerder van de plaats waar hij is gevestigd.

43.

Even ruim is het begrip „binnenlandse belasting” in de zin van artikel 90 EG. ( 29 )

44.

In de tweede plaats heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad om geldelijke lasten die een onderdeel vormden van een tarief of van een wettelijk gereglementeerde prijs, te toetsen aan de artikelen 25 EG en 90 EG. ( 30 )

45.

Nog steeds ter inleiding dient het argument van SEP te worden onderzocht dat artikel 25 EG niet van toepassing is omdat de betrokken opslag betrekking heeft op het tarief voor de transportdienst en niet op de prijs van de elektriciteit. SEP merkt verder op dat deze dienst door Nederlandse netbeheerders op Nederlands grondgebied wordt verricht.

46.

Zoals bekend, betreft artikel 25 EG enkel lasten op goederen. Indien de stelling van SEP zou moeten worden gevolgd, zou de toepassing van deze bepaling dus in casu uitgesloten zijn op de loutere grond dat er geen sprake is van enig belast goed.

47.

In dit verband dient om te beginnen te worden vastgesteld dat het Hof reeds heeft verklaard dat elektriciteit een goed is in de zin van de bepalingen van het Verdrag inzake vrij verkeer van goederen. ( 31 ) In een niet-nakomingszaak wegens schending van artikel 31 EG heeft het Hof bovendien gepreciseerd dat „de diensten die noodzakelijk zijn voor de invoer of de uitvoer van elektriciteit en voor het transport en de distributie daarvan, enkel het instrument vormen voor de levering aan de gebruiker van een goed in de zin van het Verdrag” ( 32 ), en heeft het aldus erkend dat deze diensten een accessorium vormen ten opzichte van het voorwerp van de levering.

48.

Verder dient eraan te worden herinnerd dat elke last die op nationale of buitenlandse goederen drukt op grond van het feit dat zij de grens overschrijden, ongeacht de wijze van heffing, onder het begrip „heffing van gelijke werking” kan vallen. Aan deze voorwaarden is ook voldaan wanneer het belastbare feit niet de import of de export van een goed is, maar de verrichting van een dienst die noodzakelijk is of samenhangt met de afwikkeling van dergelijke transacties ( 33 ), indien de belasting een weerslag kan hebben op het verkeer van het betrokken goed binnen de Gemeenschap. Het lijkt mij evident dat een belasting die wordt geheven over transportdiensten en wordt bepaald op basis van de hoeveelheid vervoerde goederen, en die aldus indirect op deze laatste drukt, in beginsel een dergelijke weerslag kan hebben.

49.

Het Hof heeft zich overigens reeds uitgesproken over een soortgelijke vraag als die welke thans aan de orde is, zij het enkel met betrekking tot artikel 90 EG. In het arrest Schöttle ( 34 ), waarnaar de Commissie in haar opmerkingen verwijst, kreeg het Hof enkele vragen voorgelegd over de uitlegging van deze bepaling in verband met een Duitse belasting op het goederenvervoer over de weg. Het Hof verwierp het argument van de Duitse regering dat de betrokken belasting niet binnen de werkingssfeer van artikel 90 EG viel omdat zij niet op het goed als zodanig drukte, en oordeelde dat de betrokken belasting, „die op de grondslag van het binnenslands afgelegde traject en het gewicht van de vervoerde waar wordt geheven op het internationale goederenvervoer over de weg” ( 35 ), dient te worden beschouwd als een „belasting die niet rechtstreeks op producten wordt geheven”. ( 36 ) Het Hof was namelijk van oordeel dat „zodanige belasting, die rechtstreeks gevolg heeft voor de kosten van het nationale en het ingevoerde product, ingevolge artikel [90] niet op dusdanige wijze mag worden toegepast, dat ingevoerde producten worden gediscrimineerd”. ( 37 )

50.

Om de hierboven uiteengezette redenen ben ik van mening dat niet kan worden uitgesloten dat de rechtmatigheid van de bestreden belasting aan artikel 25 EG wordt getoetst op de loutere grond dat het belastbare feit bestaat in de verrichting van een dienst (transport) die noodzakelijk is voor de verhandeling van het betrokken goed.

51.

Ik zal thans de kenmerken van de bestreden tariefopslag onderzoeken om uit te maken of deze valt onder het verbod van artikel 25 EG dan wel onder dat van artikel 90 EG.

52.

Vaststaat dat de betrokken last zonder onderscheid drukt op de in Nederland geproduceerde elektriciteit en de ingevoerde elektriciteit en dat de heffing op dezelfde wijze geschiedt. Op het eerste gezicht is de belasting dus neutraal, wat de toepassing van artikel 25 EG lijkt uit te sluiten en lijkt te pleiten voor een toetsing aan artikel 90 EG.

53.

Volgens de hierboven aangehaalde rechtspraak ( 38 ) dient evenwel eerst te worden nagegaan of aan deze neutraliteit geen afbreuk wordt gedaan door de bestemming van de opbrengst van de heffing, voordat een dergelijke conclusie kan worden bereikt. Indien de last die op het nationale product drukt, volledig zou worden gecompenseerd door de voordelen die dit product eventueel geniet dankzij de opbrengst van de bestreden opslag, zou immers artikel 25 EG, en niet artikel 90 EG, van toepassing zijn, aangezien achter de uiterlijke schijn zou moeten worden vastgesteld dat de betrokken opslag in werkelijkheid enkel op het ingevoerde product drukt.

54.

Hoewel het volgens vaste rechtspraak aan de nationale rechter staat om dit te onderzoeken, acht ik het niettemin opportuun dat het Hof binnen de grenzen van zijn bevoegdheid enkele inhoudelijke aanwijzingen verstrekt, in het bijzonder rekening houdend met de argumenten die de partijen in het nationale geding hebben aangevoerd.

55.

In dit verband wil ik het volgende opmerken.

56.

Uit de betrokken nationale regeling en de verwijzingsbeschikking blijkt dat de krachtens artikel 9, lid 1, OEPS door de netbeheerders geheven bedragen door deze laatsten aan SEP dienden te worden afgedragen. Deze bedragen dienden samen met die welke op grond van artikel 9, lid 2, werden geheven, ten belope van maximaal 400 miljoen NLG ter dekking van de NMC-kosten voor het jaar 2000, terwijl de eventuele meeropbrengst door SEP aan de minister van Economische Zaken moest worden afgedragen en diende ter financiering van de in artikel 7 OEPS bedoelde NMC-kosten voor de jaren daarna (artikel 9, lid 5, in fine).

57.

In het kader van deze regeling dienden alle geheven bedragen ter dekking van de NMC-kosten en dienden zij krachtens artikel 9, lid 4, OEPS of — voor het deel ervan dat groter was dan 400 miljoen NLG — krachtens artikel 7 OEPS aan SEP (of aan de EPB’s) te worden afgedragen.

58.

Zou dus blijken dat de door deze bepalingen voorgeschreven betalingen daadwerkelijk zijn verricht en dat de desbetreffende bedragen daadwerkelijk volledig ten voordele van de nationale elektriciteitsproducenten zijn gebruikt — en wel zo dat er financiële gelijkwaardigheid is tussen de lasten en de voordelen — dan zou het logisch zijn om te concluderen ( 39 ), zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft gedaan, dat de economische weerslag van de bestreden opslag op de nationale elektriciteit volledig is geneutraliseerd.

59.

Om een dergelijke conclusie te kunnen bereiken, moet de verwijzende rechter evenwel vooraf nagaan of i) de opbrengsten van de heffing van de bestreden opslag daadwerkelijk dienen te worden gebruikt op zodanige wijze dat het nationale product specifiek wordt bevoordeeld, en ii) of „het belaste product en het begunstigde nationale product identiek zijn”.

60.

Wat de eerste vraag betreft, dient de verwijzende rechter na te gaan of en in hoeverre de betrokken NMC-kosten direct of indirect op het resultaat van de EPB’s zouden hebben gedrukt indien zij niet door de opbrengst van de bestreden tariefopslag of door enige andere overheidssteun waren gedekt.

61.

Aangezien de verwijzende rechter ervan lijkt uit te gaan dat enkel SEP voor deze kosten instond ( 40 ), moet bij dit onderzoek voornamelijk rekening worden gehouden met de financiële mechanismen volgens welke de vier EPB’s in de periode waarop de betrokken kosten betrekking hebben, via SEP met elkaar samenwerkten. ( 41 )

62.

Verder is niet uitgesloten dat de verwijzende rechter bij zijn beoordeling ook rekening moet houden met de protocolovereenkomst teneinde na te gaan onder welke voorwaarden de aanzienlijke NMC-kosten op de distributiebedrijven (of op de ondernemingen die de bestreden opslag dienen te innen) werden afgewenteld. ( 42 ) Dienaangaande moet worden opgemerkt dat Essent volgens SEP het door haar krachtens de protocolovereenkomst verschuldigde bedrag voor 2000 reeds had betaald vóór de inwerkingtreding van artikel 9 OEPS. De opslag waarin dit artikel voorziet, lijkt dus in de eerste plaats ten goede te komen van de distributiesector ( 43 ), aangezien de verschillende ondernemingen de reeds aan SEP betaalde of althans de haar verschuldigde bedragen op de consumenten kunnen verhalen. De verwijzende rechter dient dus te beoordelen of de door de protocolovereenkomst aan deze ondernemingen opgelegde betalingsverplichting blijft bestaan wanneer zij de betrokken bedragen niet kunnen recupereren.

63.

Indien uit een dergelijk onderzoek, dat, te oordelen naar de antwoorden van de partijen op de schriftelijke vragen van het Hof, niet eenvoudig zal zijn, zou blijken dat de EPB’s in de periode van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000 direct of via hun financiële deelneming in SEP primair of subsidiair gehouden waren de betrokken NMC-kosten te dragen, kan worden geacht te zijn voldaan aan het criterium van de compensatie, meer bepaald aan het vereiste dat de nationale productie een specifiek voordeel geniet. Het loutere feit dat de door de artikelen 9, lid 4, en 7 OEPS voorgeschreven betalingen zijn verricht aan SEP en niet aan de EPB’s, lijkt mij daarentegen, anders dan de Nederlandse regering en SEP betogen, het bestaan van een dergelijk voordeel niet zonder meer uit te sluiten, indien althans kan worden vastgesteld dat de betaalde bedragen daadwerkelijk volledig zijn gebruikt ter dekking van direct of indirect door de EPB’s gedragen kosten.

64.

De Nederlandse regering betwist bovendien dat het nationale product een voordeel heeft genoten op grond van het feit dat de betalingen die volgens artikel 9, lid 4, OEPS aan SEP dienden te worden verricht, niet hebben geleid tot een daling van de prijs van de in Nederland geproduceerde elektriciteit.

65.

Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat volgens de rechtspraak niet vereist is dat de opbrengst van de heffing wordt gebruikt om de productiekosten te dekken, maar dat de financiële lasten die voor het nationale product uit een dergelijke heffing voortvloeien, kunnen worden gecompenseerd via de financiering van bijvoorbeeld promotie- of onderzoeksactiviteiten die het nationale product ten goede komen, maar geen voordelen meebrengen die de verkoopprijs rechtstreeks kunnen beïnvloeden.

66.

Wat de hierboven in punt 59, sub ii, opgeworpen vraag betreft, staat het in de eerste plaats aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de wijze waarop de bestreden opslag wordt geheven en met name de omstandigheid dat hij niet wordt betaald door de elektriciteitsproducenten, maar aan de eindconsument wordt gefactureerd, uitsluit dat het belaste product en het bevoorrechte nationale product gelijk zijn, zoals vereist is. Volgens Essent en de Nederlandse regering sluit deze omstandigheid de mogelijkheid van compensatie in de door de rechtspraak van het Hof vereiste zin uit.

67.

Deze stelling lijkt niet helemaal ongegrond.

68.

Weliswaar kan een tariefopslag of een aan de eindconsument gefactureerde prijsverhoging in een markt die openstaat voor concurrentie, drukken op het direct of indirect belaste product, voor zover het een weerslag heeft op de marktprijs, maar men kan zich niettemin afvragen of een dergelijke last in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van compensatie in de zin van bovengenoemde rechtspraak, aangezien een dergelijke beoordeling, zoals reeds gezegd, berust op een zuiver financiële vergelijking tussen uitgaven en voordelen.

69.

Gelet op het feit dat de bestreden opslag ten laste van de consument komt, wordt verrekend in het transporttarief en niet in de prijs van de elektriciteit en op niet-discriminerende wijze wordt toegepast, kunnen we ons ook afvragen of concreet kan worden gesteld dat er een financiële last rust op het ingevoerde product en of de opslag gevolgen heeft voor het handelsverkeer van dit product en of dit product door deze opslag een concurrentienadeel ondervindt, los van het nadeel dat voortvloeit uit het feit dat de opbrengst hiervan dient ter financiering van maatregelen ten behoeve van de nationale producenten (wat in strijd is met de verdragsbepalingen inzake staatssteun).

70.

Bij nader onderzoek van de rechtspraak kan de stelling van Essent en de Nederlandse regering evenwel niet worden aanvaard. De rechtspraak eist immers niet dat degenen die de heffing moeten betalen, dezelfden zijn als degenen aan wie de door de opbrengst hiervan gefinancierde activiteiten ten goede komen, maar enkel dat het (nationale) belaste product en het begunstigde product identiek zijn, zodat er geen compensatie mogelijk is wanneer de opbrengsten van de heffing worden gebruikt ten behoeve van een andere productieve activiteit dan die welke wordt belast. Wanneer het belaste en het begunstigde product gelijk zijn, is het dus irrelevant of de betrokken heffing drukt op de productie (en op de invoer), dan wel op de consumptie van een goed.

71.

Anderzijds lijkt er mij economisch gezien weinig verschil te bestaan tussen de situatie waarin de consument belastingplichtige is en die waarin daarentegen de van de producenten en de importeur geheven belasting op hem wordt afgewenteld via een verhoging van de verkoopprijs van het belaste goed, aangezien de uit de belasting voortvloeiende financiële lasten in beide gevallen worden gedragen door andere personen dan de producenten en de importeur. Niettemin aanvaardt de rechtspraak in het tweede geval dat compensatie mogelijk is. ( 44 )

72.

Wanneer de verwijzende rechter op basis van zijn onderzoek tot de conclusie komt dat de opbrengst van de bestreden opslag concreet is gebruikt voor de financiering van kosten die direct of indirect op de nationale elektriciteitsproductie drukken en dat dit de betrokken producenten de mogelijkheid heeft geboden lasten die zij daadwerkelijk ten gevolge van deze opslag hebben gedragen, te compenseren, dient hij na te gaan of deze lasten volledig zijn gecompenseerd — wat gelet op de tekst van artikel 9 OEPS het geval lijkt te zijn — dan wel slechts gedeeltelijk. In het eerste geval zou de betrokken opslag een heffing van gelijke werking in de zin van artikel 25 EG zijn, in het tweede geval zou het gaan om een discriminerende binnenlandse belasting in de zin van artikel 90 EG.

73.

Stelt de verwijzende rechter daarentegen vast dat er geen sprake is van compensatie, dan is geen van deze artikelen van toepassing, aangezien de betrokken opslag zonder onderscheid en op niet-discriminerende wijze op het nationale en het ingevoerde product wordt toegepast.

74.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging, de eerste prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

„Een tariefopslag zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die zonder onderscheid en onder dezelfde voorwaarden wordt geheven over het transport van nationale en van ingevoerde elektriciteit, vormt een door artikel 25 EG verboden heffing van gelijke werking als een douanerecht wanneer de opbrengst ervan bestemd is voor de financiering van activiteiten die uitsluitend ten goede komen van het nationale product en de daaruit voortvloeiende voordelen de op dit product drukkende last volledig compenseren; wanneer deze voordelen de op het nationale product drukkende last slechts gedeeltelijk compenseren, vormt deze opslag een door artikel 90 EG verboden discriminerende binnenlandse belasting.

Het staat aan de nationale rechter het nodige onderzoek te verrichten om de juridische aard van de betrokken belasting vast te stellen. In deze context dient de nationale rechter te onderzoeken of en in hoeverre de kosten die door de opbrengst van de betrokken tariefopslag dienen te worden gedekt, direct of indirect worden gedragen door de nationale elektriciteitsproducenten.”

75.

Met de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de door artikel 9, lid 1, OEPS vastgestelde regeling staatssteun vormt in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

76.

Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de nationale rechter zich genoodzaakt kan zien het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG uit te leggen, gelet op de rechtstreekse werking die de rechtspraak aan artikel 88, lid 3, laatste zin, EG verleent. ( 45 ) Volgens vaste rechtspraak staat het immers aan de nationale rechter, de rechten van de justitiabelen te beschermen tegenover een eventuele schending door de nationale autoriteiten van het in deze bepaling neergelegde verbod op de tenuitvoerlegging van steunmaatregelen. ( 46 )

77.

Aangaande de maatregelen die kunnen of moeten worden genomen om deze rechterlijke bescherming te verzekeren, heeft het Hof gepreciseerd dat „de nationale rechter uit een dergelijke door de justitiabelen overeenkomstig het nationale procesrecht aangevoerde schending alle consequenties dient te trekken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen, als wat de terugvordering van in strijd met artikel 88, lid 3, EG verleende financiële steun betreft”. ( 47 )

78.

Hoewel de verwijzende rechter dienaangaande geen enkele vraag heeft gesteld, is het toch nuttig eraan te herinneren dat volgens de rechtspraak van het Hof het onderzoek van een steunmaatregel niet kan worden losgekoppeld van de gevolgen van de wijze van financiering ervan, wanneer deze financieringswijze integraal deel uitmaakt van de maatregel. ( 48 ) De wijze waarop een steunmaatregel wordt gefinancierd, kan deze immers onverenigbaar maken met de gemeenschappelijke markt, ook al voldoet zij aan de voorwaarden van de andere bepalingen van het Verdrag, met name aan de artikelen 25 EG en 90 EG. ( 49 )

79.

Verder heeft het Hof in het arrest Van Calster verklaard dat de lidstaat „[t]eneinde het nuttig effect van de aanmeldingsplicht alsmede een passend en volledig onderzoek van een steunmaatregel door de Commissie te verzekeren, […] ter nakoming van deze verplichting niet alleen de voorgenomen steunmaatregel stricto sensu [moet] aanmelden, maar ook de wijze van financiering van de steun voor zover deze integraal deel uitmaakt van de voorgenomen maatregel”. ( 50 ) Verder heeft het Hof vastgesteld dat „[a]angezien de aanmeldingsplicht ook betrekking heeft op de wijze van financiering van de steun, […] de gevolgen van de niet-inachtneming door de nationale autoriteiten van artikel [88, lid 3, laatste volzin, EG] ook [gelden] voor dit aspect van de steunmaatregel.” ( 51 ) Hieruit volgt dat „wanneer een steunmaatregel waarvan de wijze van financiering integraal deel uitmaakt, met voorbijgaan aan de aanmeldingsplicht ten uitvoer is gelegd, de nationale rechterlijke instanties in beginsel verplicht zijn de terugbetaling te gelasten van de specifiek ter financiering van deze steun geheven belastingen of bijdragen”. ( 52 )

80.

In het arrest Streekgewest Westelijk Noord-Brabant heeft het Hof gepreciseerd dat „om een heffing […] als een integrerend onderdeel van een steunmaatregel te kunnen aanmerken, er krachtens de relevante nationale regeling een dwingend bestemmingsverband moet bestaan tussen de heffing en de steun, in die zin dat de opbrengst van de heffing noodzakelijkerwijs voor de financiering van de steun wordt bestemd” en een rechtstreekse invloed heeft op de hoogte van de steun en dus op de beoordeling van de verenigbaarheid hiervan met de gemeenschappelijke markt. ( 53 )

81.

In het onderhavige geval wordt de betrokken opslag specifiek en uitsluitend geheven om SEP en/of de EPB’s de mogelijkheid te bieden de door hen gedragen NMC-kosten te dekken. Het door het Hof vereiste bestemmingsverband tussen de opbrengst van de heffing en de financiering van de overheidsmaatregel waarvan de verwijzende rechter dient uit te maken of hij staatssteun vormt, lijkt mij dus te bestaan.

82.

Op grond van bovengenoemde rechtspraak zou de vordering die Essent krachtens artikel 9, lid 1, OEPS tegen Aldel heeft ingesteld, dus kunnen worden afgewezen, indien zou komen vast te staan dat de bij dit artikel vastgestelde regeling een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt en dat deze maatregel niet bij de Commissie is aangemeld.

83.

Ik zal dus achtereenvolgens deze twee punten onderzoeken.

84.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof dient bij de beoordeling of een overheidsmaatregel staatssteun vormt, te worden nagegaan of aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan: het bestaan van een voordeel voor een onderneming, het selectieve karakter van deze maatregel, de financiering ervan door de staat of met staatsmiddelen en de invloed ervan op het handelsverkeer tussen lidstaten en de daaruit voortvloeiende vervalsing van de mededinging. ( 54 )

85.

Wat de eerste en de tweede van deze voorwaarden betreft, lijkt het mij evident dat de bestreden maatregel SEP en/of de EPB’s een voordeel oplevert en dat dit voordeel selectief is, aangezien het beperkt is tot de sector van de elektriciteitsproductie.

86.

De door Nederland aangevoerde omstandigheid dat de netbeheerders hoe dan ook krachtens de protocolovereenkomst instonden voor de dekking van de NMC-kosten, lijkt mij niet van beslissend belang. Artikel 9 OEPS legt immers degenen die gehouden zijn de opslag te heffen, de juridische verplichting op om de opbrengst daarvan aan SEP af te dragen, welke verplichting losstaat van die welke eventueel op hen rust krachtens de protocolovereenkomst. ( 55 ) Bovendien vergroot de regeling van artikel 9 OEPS de kans dat de middelen die voortvloeien uit parafiscale heffingen, daadwerkelijk aan SEP zullen worden afgedragen, en verkleint zij dus de kans of sluit zij uit dat de partijen bij de protocolovereenkomst deze overeenkomst niet willen of niet kunnen nakomen. ( 56 )

87.

Zou evenwel blijken dat SEP op het ogenblik dat de door artikel 9, lid 4, OEPS voorgeschreven betalingen zijn verricht, reeds het volledige door artikel 9, lid 5, vastgestelde bedrag van 400 miljoen NLG of een deel daarvan had ontvangen in het kader van de uitvoering van de protocolovereenkomst ( 57 ), dan zou het voordeel dat voor SEP en/of de EPB’s uit de betrokken regeling voortvloeit, overeenkomstig verminderen en eventueel zelfs beperkt zijn tot de meeropbrengst. ( 58 )

88.

Het staat aan de verwijzende rechter om dienaangaande de nodige vaststellingen te verrichten.

89.

Ook de vierde voorwaarde, dat de betrokken maatregel een weerslag heeft op de mededinging en op de handel tussen lidstaten, lijkt mij te zijn vervuld. Dienaangaande merk ik enkel op dat het Hof deze voorwaarde zeer ruim opvat. Volgens vaste rechtspraak behoeft immers „niet [te] worden vastgesteld dat de toegekende steun de handel tussen lidstaten werkelijk beïnvloedt en de mededinging daadwerkelijk vervalst, maar behoeft alleen te worden onderzocht of de steunmaatregelen dit handelsverkeer ongunstig kunnen beïnvloeden en de mededinging kunnen vervalsen”. ( 59 ) Met name wanneer de door een lidstaat verleende steun de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, moet dit handelsverkeer worden geacht door deze steun te worden beïnvloed. ( 60 )

90.

SEP hield zich niet rechtstreeks bezig met de productie van elektriciteit, maar wel, als gemeenschappelijke dochtermaatschappij van de vier EPB’s, met de verkoop van de door deze ondernemingen geproduceerde elektriciteit en van de ingevoerde elektriciteit. Zij bevond zich, althans formeel, in een concurrentiesituatie op de markt voor de invoer van elektriciteit voor niet-publiek gebruik ( 61 ), beheerde de kolenvergassingsinstallatie Demkolec en was actief in de sector van de stadsverwarming. Wat de invloed van de betrokken maatregel op het intracommunautaire handelsverkeer betreft, blijkt uit het bovenstaande dat de activiteiten van SEP niet beperkt waren tot het nationale grondgebied, maar dat zij aan het grensoverschrijdende handelsverkeer deelnam.

91.

Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dienaangaande de nodige vaststellingen te verrichten. ( 62 )

92.

Ingewikkelder is de kwestie of is voldaan aan de derde voorwaarde dat de maatregel met staatsmiddelen is gefinancierd. Hierop is zowel voor de verwijzende rechter als voor het Hof uitgebreid ingegaan. Ik zal thans nagaan of deze voorwaarde is vervuld.

93.

De discussie, die onder meer is gebaseerd op een aantal oudere arresten van het Hof ( 63 ), over de vraag of overheidsfinanciering vereist is om een staatsmaatregel als steun in de zin van artikel 87 EG te kunnen kwalificeren, zal ik in het kader van dit onderzoek bewust terzijde laten. Ik merk dienaangaande enkel op dat het Hof sinds het arrest Sloman Neptun ( 64 ) herhaaldelijk en ondubbelzinnig heeft vastgesteld dat staatssteun in beginsel direct of indirect met staatsmiddelen bekostigd moet worden ( 65 ), en aldus te kennen heeft gegeven dat naar zijn oordeel dit element een van de constitutieve bestanddelen van staatssteun vormt.

94.

Dit beginsel wordt bevestigd ( 66 ) in het arrest PreussenElektra ( 67 ), waarin het Hof heeft uitgesloten dat een overheidsregeling waarbij particuliere elektriciteitsbedrijven worden verplicht uit hernieuwbare energiebronnen geproduceerde elektriciteit af te nemen tegen minimumprijzen die hoger zijn dan de werkelijke economische waarde van deze elektriciteit, en waarbij de uit deze verplichting voortvloeiende financiële last wordt verdeeld tussen deze elektriciteitsbedrijven en de toeleverende particuliere netexploitanten, geen staatssteun vormt in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Volgens het Hof volstaat het feit dat deze regeling een duidelijk economisch voordeel verleent aan de ondernemingen die elektriciteit uit hernieuwbare bronnen produceren en dat dit voordeel voortvloeit uit de door de overheid getroffen maatregelen niet om de betrokken maatregel als een steunmaatregel te kwalificeren, indien er geen rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen is. ( 68 )

95.

Meer recentelijk heeft het Hof in het arrest Pearle e.a. ( 69 ) vastgesteld dat verordeningen die een publiekrechtelijke organisatie heeft vastgesteld om een door zijn leden opgezette collectieve reclamecampagne te financieren door middel van bij deze leden geïnde middelen die dienen te worden aangewend voor de financiering van deze campagne, geen steunmaatregelen vormen, wanneer vaststaat dat deze financiering heeft plaatsgevonden met middelen waarover deze organisatie op geen enkel moment vrijelijk heeft kunnen beschikken. Het Hof hechtte met name belang aan het feit dat de kosten die het publiekrechtelijk lichaam voor deze reclamecampagne had gemaakt, volledig werden gecompenseerd door heffingen ten laste van de ondernemingen die daarvan profiteerden. Hieruit volgde volgens het Hof dat de tussenkomst van bovengenoemd lichaam „niet [beoogde], een voordeel te verschaffen dat voor de staat of voor dit lichaam een extra last [meebracht]” ( 70 ), en dat dit lichaam „uitsluitend [had] gediend als instrument voor de heffing en inning van bedragen, gegenereerd ten behoeve van een louter commercieel doel dat de betrokken bedrijfssector vooraf had vastgesteld en dat geen deel uitmaakte van het beleid van de Nederlandse overheid”. ( 71 )

96.

Of de maatregel die in het kader van de aan de orde zijnde nationale regeling is vastgesteld, voldoet aan de voorwaarde dat zij met staatsmiddelen is gefinancierd, dient in de eerste plaats te worden beoordeeld in het licht van de beginselen die het Hof in de twee laatstgenoemde arresten heeft toegepast en van de conclusies die het daaruit heeft getrokken. Nederland stelt met name dat deze vraag slechts ontkennend kan worden beantwoord, gelet op de vaststellingen van het Hof in deze arresten.

97.

In dit verband wil ik vooraf opmerken dat de uitspraak van het Hof in de zaak PreussenElektra zeer belangrijke gevolgen heeft voor markten die worden gedereguleerd en waarin de door de liberalisering ontstane NMC-kosten bijzonder hoog zijn, wat met name het geval is voor de elektriciteitsmarkt. In dergelijke markten wordt de bevoegdheid van de Commissie om nationale maatregelen ter ondersteuning van ondernemingen die dergelijke kosten dragen, te controleren aanzienlijk ingeperkt door een strikte toepassing van de voorwaarde dat de financiering met staatsmiddelen dient te geschieden. Dit is vooral het geval wanneer men bedenkt dat dergelijke maatregelen vaak zo zijn opgezet dat de economische last van deze kosten op de eindconsument komt te rusten, niet zelden door de oplegging van parafiscale lasten. ( 72 ) Het gevaar bestaat dus dat staatsmaatregelen die ook een aanzienlijke weerslag kunnen hebben op de uitkomst van het liberaliseringsproces in de lidstaten, de facto aan elke controle op grond van de communautaire bepalingen inzake steunmaatregelen worden onttrokken en ontsnappen aan de strikte regeling waaraan de maatregelen die wel worden gecontroleerd, ingevolge de richtsnoeren van de Commissie betreffende het onderzoek van steunmaatregelen die verband houden met gestrande kosten, zijn onderworpen. ( 73 )

98.

Vooral om deze reden ben ik van mening dat de door het Hof in het arrest PreussenElektra gevolgde benadering niet kan worden toegepast in een andere feitelijke context dan die waarin zij gerechtvaardigd was.

99.

Een van de elementen die het Hof van wezenlijk belang achtte voor zijn beslissing in de zaak PreussenElektra was het feit dat de door het Stromeinspeisungsgesetz opgelegde lasten werden gedragen door particuliere ondernemingen. De relevantie van dit feit blijkt duidelijk zowel uit het dictum als uit de punten 55 en 56 van het arrest, waarin het Hof op basis van de door de Duitse regering verstrekte gegevens over de aandeelhoudersstructuur van de betrokken ondernemingen (PreussenElektra en Schleswag) de prejudiciële vraag van het Landgericht te Kiel aldus heeft geherformuleerd dat deze er in wezen toe strekte te vernemen of de lasten (verplichting tot afname tegen een vooraf bepaalde prijs en verdeling van de hieruit voortvloeiende financiële last) die door de Duitse regeling werden opgelegd aan de particuliere elektriciteitsbedrijven en de toeleverende particuliere netexploitanten ( 74 ), staatssteun vormden. Verder voorzag de regeling van het Stromeinspeisungsgesetz niet in het optreden van tussenpersonen als ontvanger en/of beheerder van de voor de subsidie bestemde bedragen. Aangezien het voordeel voor de begunstigde ondernemingen bestond in de zekerheid dat de door hen geproduceerde elektriciteit zou worden verkocht en in het verschil tussen de economische waarde ervan en de bij wet vastgestelde hogere prijs, werd dit voordeel automatisch verleend op het ogenblik dat de leveringscontracten werden gesloten en de prijs werd betaald.

100.

Op basis van deze elementen kan er dus van worden uitgegaan dat het arrest PreussenElektra enkel kan worden toegepast in gevallen waarin een door de overheid aan bepaalde ondernemingen verleende subsidie uitsluitend wordt gefinancierd door de oplegging van lasten aan particuliere ondernemingen en rechtstreeks door deze ondernemingen aan de begunstigden wordt afgedragen.

101.

De uitspraak van het Hof betreft daarentegen niet i) het geval waarin de subsidie wordt gefinancierd door de oplegging van lasten aan publieke ondernemingen of met middelen die ter beschikking staan van deze ondernemingen, en evenmin ii) het geval waarin de middelen die bestemd zijn voor de financiering van de subsidie en voortvloeien uit de heffing van lasten van privaatrechtelijke rechtssubjecten (bijvoorbeeld parafiscale heffingen), eerst worden afgedragen aan ondernemingen of instanties die als tussenpersoon optreden, voordat zij aan de begunstigden worden toegekend.

102.

In dergelijke gevallen kan de betrokken subsidie onder het begrip staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vallen, indien blijkt dat zij met staatsmiddelen wordt gefinancierd. Volgens de rechtspraak van het Hof is aan deze voorwaarde voldaan wanneer de aangewende middelen direct of indirect aan het toezicht van de staat zijn onderworpen. In het arrest Ladbroke Racing ( 75 ) en, meer recentelijk, in het arrest Stardust ( 76 ) heeft het Hof uitdrukkelijk verklaard dat het begrip staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG „alle geldelijke middelen omvat die de openbare sector daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen al dan niet permanent deel uitmaken van het vermogen van die sector”. Dus „ook al zijn de bedragen die overeenkomen met de betrokken maatregel niet permanent in het bezit van de schatkist, dan nog volstaat het feit dat zij constant onder staatscontrole, en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan, om ze als staatsmiddelen aan te merken”. ( 77 )

103.

Wat meer bepaald het hierboven in punt 101, sub i, bedoelde geval betreft dat de maatregel wordt gefinancierd door de oplegging van lasten aan publieke ondernemingen of althans met middelen van deze ondernemingen, heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest Stardust gepreciseerd dat deze middelen als staatssteun dienen te worden beschouwd wanneer de staat „door haar dominerende invloed op deze ondernemingen het gebruik van hun middelen [kan] sturen om, in voorkomend geval, specifieke [maatregelen] voor andere ondernemingen te financieren”. ( 78 ) Daartoe hoeft niet te worden aangetoond dat de staat ter financiering van de steunmaatregel specifieke bedragen aan deze ondernemingen heeft toegekend.

104.

De publiekrechtelijke aard van een lichaam impliceert evenwel niet dat de middelen die te zijner beschikking staan, automatisch als „staatsmiddelen” in de zin van artikel 87, lid 1, EG dienen te worden gekwalificeerd. Zoals reeds gezegd ( 79 ), kan deze kwalificatie immers bijvoorbeeld worden uitgesloten wanneer dit lichaam „uitsluitend [dient] als instrument voor de heffing en inning van bedragen” en zijn tussenkomst niet beoogt „een voordeel te verschaffen dat voor de staat of voor dit lichaam een extra last meebrengt”.

105.

Bovendien moet een maatregel van een publiekrechtelijke onderneming, om als steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG te kunnen worden aangemerkt, aan de staat kunnen worden toegerekend, met andere woorden uitgaan van de overheid. ( 80 )

106.

Wat anderzijds het hierboven in punt 101, sub ii, genoemde geval betreft dat de bijdragen die noodzakelijk zijn voor de financiering van de subsidie worden geheven van privaatrechtelijke rechtssubjecten en via ondernemingen of instanties die als tussenpersoon optreden, aan de begunstigden worden toegekend, mag volgens vaste rechtspraak geen onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, en gevallen waarin de steun via door de staat daartoe aangewezen of opgerichte publiek- of privaatrechtelijke lichamen wordt verleend. ( 81 )

107.

Verder dient meer specifiek te worden verwezen naar de rechtspraak betreffende steunmaatregelen die worden gefinancierd door parafiscale heffingen of verplichte bijdragen. Volgens deze rechtspraak zijn „middelen, die afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de staat verplichte bijdragen en […] worden beheerd en verdeeld overeenkomstig deze wetgeving, […] te beschouwen als staatsmiddelen in de zin van artikel [87, lid 1, EG], zelfs indien zij worden beheerd door instellingen die losstaan van de overheid”. ( 82 )

108.

Hiertegen kan zeker worden ingebracht dat het arrest PreussenElektra impliciet tot gevolg heeft dat deze rechtspraak achterhaald is, althans in het geval waarin de tussenpersoon louter optreedt als ontvanger van de bijdragen of enkel een zuiver boekhoudkundige controle van de verzamelde middelen verricht en dus uitgesloten is dat hij bij het gebruik en de bestemming van de middelen over enige discretionaire marge beschikt. Objectief gezien valt deze situatie immers uit economisch oogpunt moeilijk te onderscheiden van die waarin de bedragen die dienen ter financiering van de steunmaatregel rechtstreeks door de bijdrageplichtige ondernemingen aan de begunstigden van de maatregel worden overgemaakt. ( 83 )

109.

Ik ben evenwel van mening dat dit argument geen stand houdt wanneer men bedenkt dat het optreden van een door de staat aangewezen tussenpersoon, ook wanneer deze enkel belast is met de heffing of met een zuiver boekhoudkundige controle, de rechtstreekse stroom van middelen van de belastingplichtigen naar de begunstigden kan onderbreken, zodat het mogelijk is een moment te bepalen waarop de staat althans indirect controle over deze middelen heeft, voor zover hij de bestemming ervan bepaalt, waardoor zij het karakter van openbare middelen verwerven. Een dergelijke uitlegging lijkt mij met name mogelijk in minstens twee gevallen, namelijk wanneer de tussenpersoon een overheidslichaam is en wanneer de verplichte bijdragen van ondernemingen of particulieren worden gestort in een openbaar of privéfonds dat door de staat is opgericht of aangewezen om de steun in overeenstemming met de wet toe te wijzen, ongeacht de mate van autonomie die dit fonds heeft bij het beheer en de verdeling van de ontvangen bedragen.

110.

Het arrest Pearle e.a. staat mijns inziens niet aan deze conclusie in de weg. Zoals reeds gezegd, heeft het Hof in die zaak vastgesteld dat middelen die voortvloeiden uit de door de leden van een beroepsorganisatie betaalde verplichte bijdragen, die konden worden opgelegd op grond van de wettelijke regeling die op deze organisatie van toepassing was en die dienden ter financiering van een collectieve reclamecampagne die ten goede kwam van deze leden, geen staatsmiddelen vormden. Onder de verschillende elementen waarop het Hof deze conclusie baseerde (de organisatie kon niet over de middelen beschikken, haar rol was beperkt tot het verzamelen van de middelen, tegenover het verleende voordeel stond geen overeenkomstige last voor de staat of het betrokken publiekrechtelijke lichaam), was de omstandigheid dat de betrokken handelssector en niet de overheid het initiatief had genomen om de reclamecampagne op te zetten en voorstellen had geformuleerd over de wijze waarop de lasten dienden te worden verdeeld, mijns inziens van beslissend belang voor de uitspraak van het Hof, voor zover hierdoor kon worden uitgesloten dat de betrokken maatregel aan de staat was toe te schrijven. ( 84 )

111.

Ik zal thans, in het licht van wat ik zojuist heb uiteengezet, nagaan of voor de krachtens artikel 9, lid 1 juncto lid 4, OEPS aan SEP verrichte betalingen „staatsmiddelen” in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn gebruikt.

112.

Zoals we reeds hebben gezien, voorzag de betrokken nationale bepaling in een tariefopslag voor het transport die ten laste kwam van de elektriciteitsverbruikers, de heffing van deze opslag door de netbeheerders en de afdracht van de opbrengst ervan door deze laatsten aan de „aangewezen vennootschap” (SEP), die belast was met de boekhoudkundige controle van de overgedragen middelen en die, ingeval de opbrengst meer bedroeg dan 400 miljoen NLG, gehouden was het surplus aan de minister van Economische Zaken af te dragen. Het bij de verwijzende rechter aanhangige geding betreft meer bepaald de opslag die een particuliere afnemer, Aldel, is verschuldigd aan Essent, de netbeheerder van het gebied waar hij is gevestigd.

113.

In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat Essent in antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof heeft gepreciseerd dat haar kapitaal in de voor het geding relevante periode, dat wil zeggen van 1 augustus 2000 tot en met 31 december 2000, voor 100 % in handen was van Essent NV, waarvan het kapitaal op zijn beurt voor 100 % in handen was van gemeenten en provincies, met andere woorden volledig in overheidshanden was. Hieruit volgt dat Essent, zoals de Commissie in haar opmerkingen terecht stelt, in de betrokken periode een openbaar bedrijf was in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven. ( 85 )

114.

Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof dienen de middelen die ter beschikking staan van Essent ( 86 ), dus in beginsel als openbare middelen te worden beschouwd. Wat het tegenargument van de Nederlandse regering betreft, dat de rol van Essent ertoe beperkt was de belasting te innen, verwijs ik naar hetgeen ik hierboven in de punten 108 tot en met 110 heb uiteengezet. ( 87 )

115.

In de tweede plaats lijkt het mij relevant dat SEP een boekhoudkundige controle van de opbrengst van de betrokken verhoging diende te verrichten en hierover bij de minister van Economische Zaken verslag diende uit te brengen. Waarschijnlijk werden de betrokken bedragen pas na deze controle ter beschikking gesteld van SEP, die deze voor specifieke doeleinden diende te gebruiken, dat wil zeggen ter dekking van de kosten van investeringen die op instigatie van de overheid waren verricht.

116.

Relevant is ook dat, indien de opbrengst meer dan 400 miljoen NLG bedroeg, SEP krachtens artikel 9, lid 5, OEPS het surplus aan het ministerie van Economische Zaken diende af te dragen.

117.

Op basis van het bovenstaande kan mijns worden geconcludeerd dat de betalingen aan SEP waarin artikel 9, lid 1 juncto lid 4, OEPS voorziet, het gebruik van „staatsmiddelen” in de zin van artikel 87, lid 1, EG impliceren.

118.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de tweede prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

„Een nationale regeling volgens welke de opbrengst van een tariefopslag die tijdens een overgangsperiode voor het elektriciteitsverbruik verschuldigd is en door de netbeheerders wordt geheven, door deze laatsten wordt afgedragen aan een vennootschap die de gemeenschappelijke dochtermaatschappij is van de nationale elektriciteitsproducenten en krachtens deze regeling een deel van deze opbrengst dient in te houden ter dekking van de niet-marktconforme kosten die zijn ontstaan als gevolg van investeringen die deze vennootschap of de producenten vóór de openstelling van de markt voor de mededinging hebben verricht, en het eventuele surplus, dat eveneens dient ter dekking van bovengenoemde kosten, aan de staat moet afdragen, kan staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormen.

Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling is voldaan.”

119.

Hoewel de verwijzende rechter het Hof geen vraag stelt over de uitlegging van artikel 88, lid 3, EG, aangezien hij ervan uitgaat dat Nederland de krachtens deze bepaling op hem rustende aanmeldingsplicht niet is nagekomen, acht ik het toch nuttig kort in te gaan op de tegenargumenten van de Nederlandse regering.

120.

Nederland stelt dat het in het kader van de procedure inzake steunmaatregelen N 597/1998 de volledige tekst van het ontwerp van de OEPS „ter kennis heeft gebracht” van de Commissie. Deze kennisgeving zou zijn verricht bij brief van 30 augustus 2000, waarin Nederland specifiek de aandacht van de Commissie zou hebben gevestigd op de tekst van artikel 9 van dit ontwerp. De Commissie betwist niet dat het volledige wetsontwerp bij de brief van 30 augustus 2000 was gevoegd. Bovendien blijkt uit de tekst van deze brief, die Nederland op verzoek van het Hof heeft overgelegd, dat zij hierin uitdrukkelijk verwijst naar artikel 9 OEPS, zij het enkel in de paragraaf met als titel „aanvullende informatie over de protocolovereenkomst met het oog op de toepassing van artikel 24 van richtlijn [96/92]”.

121.

Procedure N 597/1998 is afgesloten met de beschikking van 25 juli 2001.

122.

De regeling van artikel 9 OEPS is in werking getreden op 29 december 2000 en hield in dat de opbrengst van de krachtens lid 1 van deze bepaling geheven opslag vóór 1 juli 2001 door de netbeheerders aan SEP diende te worden afgedragen (artikel 9, lid 4). Nederland heeft deze regeling dus ten uitvoer gelegd zonder te wachten op de beschikking waarmee de Commissie de procedure in het kader waarvan de betrokken bepaling aan haar is meegedeeld, heeft afgesloten.

123.

Bovendien bepaalde artikel 9, lid 1, dat de betrokken opslag werd geheven met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2000, dat wil zeggen vanaf een tijdstip dat voorafging aan de verzending van de brief waarbij de door dit artikel vastgestelde maatregelen ter kennis zijn gebracht van de Commissie. Ik verwijs dienaangaande naar het reeds aangehaalde arrest Van Calster, waarin het Hof parafiscale heffingen die dienden ter financiering van steunmaatregelen voor bepaalde landbouwsectoren en die met terugwerkende kracht waren geheven voor een periode die voorafging aan de beschikking van de Commissie waarbij was vastgesteld dat deze maatregelen verenigbaar waren met de gemeenschappelijke markt, onrechtmatig heeft verklaard. Volgens het Hof was de betrokken staat, door de heffing met terugwerkende kracht in te voeren, de verplichting tot voorafgaande aanmelding van de steun niet nagekomen.

124.

Hieruit volgt dat, ook al zou de bij brief van 30 augustus 2000 verrichte kennisgeving als een aanmelding in de zin van artikel 88, lid 3, EG moeten worden beschouwd, dit op zich niet volstaat om te concluderen dat de bij deze bepaling vastgestelde verplichting is nagekomen.

125.

In het licht van het voorafgaande geef ik het Hof in overweging, het volgende vast te stellen: