ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)
29 april 2004(1)

„Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 – Driedimensionale vormen van was- of afwasmiddeltabletten – Absolute weigeringsgrond – Onderscheidend vermogen”

In de gevoegde zaken C-473/01 P en C-474/01 P,

Procter & Gamble Company, gevestigd te Cincinnati (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door C. van Nispen en G. Kuipers, advocaten,

rekwirante,

betreffende twee hogere voorzieningen tegen de arresten van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Tweede kamer) van 19 september 2001, Procter & Gamble/BHIM (Vierkant tablet met inzetstuk) (T-128/00, Jurispr. blz. II-2785), en Procter & Gamble/BHIM (Rechthoekig tablet met inzetstuk) (T-129/00, Jurispr. blz. II-2793), strekkende tot gedeeltelijke vernietiging van deze arresten,

andere partij bij de procedure:

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door D. Schennen en C. Røhl Søberg als gemachtigden,

verweerder in eerste aanleg,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),,

samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet, R. Schintgen en F. Macken (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
griffier: M. Múgica Arzamendi, hoofdadministrateur,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 2 oktober 2003, waarbij Procter & Gamble Company vertegenwoordigd was door C. van Nispen en G. Kuipers, en het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) door D. Schennen en A. von Mühlendahl als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 november 2003,

het navolgende

Arrest

a)

tekens die niet in overeenstemming zijn met artikel 4;

b)

merken die elk onderscheidend vermogen missen;

c)

merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;

„47

Wat de huishoudelijke producten betreft, blijkt uit artikel 4 van verordening nr. 40/94 dat de vorm van de waar een teken is dat een gemeenschapsmerk kan vormen. Dat een categorie tekens algemeen geschikt is om een merk te vormen, impliceert evenwel niet dat deze tekens noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 hebben voor een bepaalde waar of dienst.

48

Volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wordt de inschrijving geweigerd van ‚merken die elk onderscheidend vermogen missen’. Een merk heeft onderscheidend vermogen wanneer de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd, aan de hand van dit merk naar hun herkomst kunnen worden onderscheiden. Daarvoor is niet vereist dat het merk precieze informatie over de identiteit van de producent of van de dienstverrichter verstrekt. Het merk moet de doelgroep alleen in staat stellen de door het merk aangeduide waar of dienst te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst en te concluderen dat alle door dat merk aangeduide waren of diensten zijn vervaardigd, in de handel gebracht of verstrekt onder toezicht van de merkhouder, die verantwoordelijk kan worden geacht voor de kwaliteit ervan (zie, in die zin, arrest Hof van 29 september 1998, Canon, C-39/97, Jurispr. blz. I-5507, punt 28).

49

Blijkens de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 volstaat een minimaal onderscheidend vermogen voor de niet-toepasselijkheid van de in deze bepaling genoemde weigeringsgrond. Derhalve dient te worden onderzocht – a priori en zonder het gebruik van het teken in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking te nemen – of het aangevraagde merk de doelgroep in staat stelt de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst wanneer zij bij een aankoop een keuze zal moeten maken.

50

Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 maakt geen onderscheid tussen de verschillende categorieën merken. De criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, verschillen dus niet van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria.

51

Niettemin dient bij de toepassing van deze criteria in aanmerking te worden genomen dat de perceptie van de doelgroep in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs dezelfde is als in het geval van een woordmerk, een beeldmerk of een driedimensionaal merk dat niet uit de vorm van de waar bestaat. Terwijl het publiek de gewoonte heeft deze laatste merken onmiddellijk als identificatietekens van de waar op te vatten, is dit immers niet noodzakelijkerwijs het geval wanneer het teken samenvalt met het voorkomen van de waar zelf.

52

Opgemerkt zij dat de huishoudelijke producten waarvoor de inschrijving van het merk in casu werd gevraagd, wijd verbreide verbruiksgoederen zijn. De doelgroep bestaat uit alle consumenten. Derhalve dient bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het betrokken merk rekening te worden gehouden met de vermoedelijke verwachting van een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument (zie, mutatis mutandis, arrest Hof van 16 juli 1998, Gut Springenheide en Tusky, C-210/96, Jurispr. blz. I-4657, punten 30-32).

53

De wijze waarop de doelgroep het merk opvat, hangt af van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument, dat kan variëren naar gelang van de soort waren of diensten waarom het gaat (zie arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Jurispr. blz. I-3819, punt 26). Dienaangaande staat vast dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument ten aanzien van de vorm en het dessin van was- en afwasmiddeltabletten niet hoog is, aangezien dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn.

54

Om te beoordelen of het publiek de combinatie van de vorm en het dessin van het omstreden tablet als een aanduiding van herkomst kan opvatten, dient de door deze combinatie opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht (zie, mutatis mutandis, arrest Hof van 11 november 1997, SABEL, C-251/95, Jurispr. blz. I-6191, punt 23). Dit is niet onverenigbaar met een achtereenvolgend onderzoek van de verschillende elementen van de aanbiedingsvorm.

55

Aangezien verzoekster in casu geen enkele kleur heeft geclaimd, kan het aangevraagde merk de waren alleen naar hun herkomst aanduiden indien de gemiddelde consument bij het zien van een rechthoekig tablet met een kartelrand, spikkels en een driehoekig inzetstuk het merk ongeacht de kleur ervan herkent en aanneemt dat alle aldus voorgestelde waren dezelfde herkomst hebben.

56

De driedimensionale vorm waarvoor de inschrijving werd gevraagd [...], is een geometrische basisvorm alsmede een voor de hand liggende vorm voor een was- of afwasmiddel. Praktische overwegingen liggen ten grondslag aan de enigszins afgeronde hoeken van het tablet en de gemiddelde consument kan deze enigszins afgeronde hoeken niet opvatten als een bijzonder kenmerk van de geclaimde vorm dat geschikt is om het tablet van andere was- en afwasmiddeltabletten te onderscheiden. Ook de kartelrand is een nauwelijks waarneembare variant van de basisvorm en heeft geen invloed op de door het tablet opgeroepen totaalindruk.

57

Met betrekking tot de spikkels en het [...] inzetstuk in het midden van het tablet, dient om te beginnen te worden ingegaan op verzoeksters grief dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met de op het tablet aanwezige spikkels. De kamer van beroep heeft deze spikkels in de bestreden beslissing weliswaar niet uitdrukkelijk onderzocht, maar heeft onder verwijzing naar het [...] inzetstuk opgemerkt dat het gebruik van verschillende kleuren voor de betrokken waren gebruikelijk is [...] Hieruit kan worden opgemaakt dat de kamer van beroep heeft geoordeeld dat de spikkels het aangevraagde merk geen onderscheidend vermogen kunnen verlenen omdat zij een gebruikelijk element van de aanbiedingsvorm zijn. In dat opzicht is de bestreden beslissing dus toereikend gemotiveerd.

58

Voorts zij opgemerkt dat de doelgroep eraan is gewend dat een detergent lichte en donkere bestanddelen heeft. De poeders, de traditionele aanbiedingsvorm van deze waren, zijn meestal grijs of zeer licht beige en lijken bijna wit. Zoals verzoekster zelf ter terechtzitting heeft uiteengezet, bevatten zij vaak deeltjes in één of meer kleuren die donkerder of lichter dan de basiskleur van de waar zijn. De door verzoekster en de andere producenten van detergenten gemaakte reclame beklemtoont dat deze deeltjes de aanwezigheid van verschillende actieve bestanddelen belichamen. Deze deeltjes suggereren dus bepaalde kwaliteiten van de waar zonder evenwel als een beschrijvende aanduiding in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 te kunnen worden beschouwd. Uit de niet-toepasselijkheid van deze laatste weigeringsgrond kan evenwel niet worden afgeleid dat de lichte of donkere deeltjes het betrokken merk noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen verlenen. Er is immers geen sprake van onderscheidend vermogen wanneer – zoals in casu – de doelgroep ertoe wordt gebracht de aanwezigheid van lichte en donkere deeltjes als een verwijzing naar bepaalde kwaliteiten van de waar, en niet als de aanduiding van de herkomst ervan, op te vatten.

59

Met betrekking tot het feit dat het omstreden tablet naast de spikkels een [...] inzetstuk in het midden op de bovenzijde bevat, zij opgemerkt dat de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat een dergelijk inzetstuk niet volstaat om het voorkomen van het tablet als een aanduiding van de herkomst van de waar te kunnen opvatten. Bij het combineren van verschillende bestanddelen in een was- of afwasmiddel in tabletvorm is de toevoeging van een inzetstuk in het midden van het tablet immers een erg voor de hand liggende oplossing. Dat dit inzetstuk een kleine inzinking in het midden van het tablet vormt, wijzigt het voorkomen van het tablet niet in significante mate en kan dus geen invloed uitoefenen op de perceptie van de consument.

60

De keuze van de [...] vorm voor het inzetstuk volstaat evenmin om het aangevraagde merk onderscheidend vermogen te verlenen. De combinatie van twee geometrische basisvormen, zoals die in het omstreden tablet te zien is, is een voor de hand liggende variant van de aanbiedingsvorm van de betrokken waar. Bij gebreke van enig extra element van aanbiedingsvorm dat een invloed kan uitoefenen op de perceptie van de consument, stelt deze combinatie van vormen de doelgroep niet in staat de waren met de geclaimde vorm te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst.

61

De kans dat de consumenten toch de gewoonte aannemen de waar op basis van een dergelijke combinatie van vormen te herkennen, volstaat op zichzelf niet om de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 buiten toepassing te laten. Een dergelijke evolutie van de perceptie van het teken door het publiek kan, wanneer zij wordt aangetoond, alleen in het kader van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking worden genomen.

62

Dat de specifieke combinatie van bovengenoemde geometrische vormen thans niet wordt gebruikt voor was- of afwasmiddelen, doet hieraan niet af. […]

63

Gezien de totaalindruk die de combinatie van de vorm en het dessin van het omstreden tablet oproept, zal het aangevraagde merk de doelgroep niet in staat stellen de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst wanneer zij bij een aankoop een keuze zal moeten maken.

64

Aan de ongeschiktheid van het betrokken merk om – a priori en onafhankelijk van het gebruik ervan in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 – de herkomst van de waar aan te duiden, doet voorts niet af dat er reeds een min of meer groot aantal soortgelijke tabletten op de markt zijn. Derhalve behoeft de vraag of het onderscheidend vermogen van het merk op het tijdstip van de indiening van de inschrijvingsaanvraag dan wel op het tijdstip van de effectieve inschrijving moet worden beoordeeld, in casu niet te worden beantwoord.

68

Derhalve heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat het betrokken driedimensionale merk elk onderscheidend vermogen mist voor de waren die behoren tot klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice en zijn omschreven als volgt: ‚bleekmiddelen en andere wasmiddelen; reinigings-, polijst-, ontvettings- en schuurmiddelen; middelen voor het wassen, reinigen en verzorgen van de vaat; zepen’.”

–

het onderscheidend vermogen van de aangevraagde merken;

–

de noodzaak, het merk in zijn geheel te beschouwen;

–

de definitie van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument;

–

het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van die merken moet worden beoordeeld, en

–

het criterium van gebruik van een merk.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),