1

Met hun respectieve hogere voorzieningen verzoeken het Groot-hertogdom Luxemburg (zaak C‑451/21 P), enerzijds, en Engie Global LNG Holding Sàrl, Engie Invest International SA en Engie SA (zaak C‑454/21 P) (hierna gezamenlijk: „Engie e.a.”), anderzijds, om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 mei 2021, Luxemburg e.a./Commissie (T‑516/18 en T‑525/18, EU:T:2021:251; hierna: „bestreden arrest”), waarbij hun beroepen tot nietigverklaring van besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie (PB 2019, L 78, blz. 1; hierna: „litigieus besluit”), werden verworpen.

2

De voorgeschiedenis van het geding, zoals deze in de punten 1 tot en met 98 van het bestreden arrest is uiteengezet, kan als volgt worden weergegeven:

3

De groep Engie bestaat uit Engie SA, een in Frankrijk gevestigde vennootschap, en alle vennootschappen waarover deze vennootschap direct of indirect zeggenschap heeft. Deze groep is ontstaan uit de fusie van de Franse groepen Suez en Gaz de France. In Luxemburg heeft zij met name Compagnie Européenne de Financement C.E.F. SA (hierna: „CEF”) in handen, die in 1933 is opgericht en in 2015 in Engie Invest International SA is geworden.

4

CEF, dat als maatschappelijk doel had om deelnemingen in Luxemburg en in buitenlandse entiteiten te verwerven en die deelnemingen te beheren, exploiteren en controleren, had het volledige kapitaal in handen van verschillende Luxemburgse vennootschappen, waaronder, ten eerste, GDF Suez Treasury Management Sàrl (hierna: „GSTM”), thans Engie Treasury Management Sàrl, ten tweede, Electrabel Invest Luxembourg SA (hierna: „EIL”) en, ten derde, GDF Suez LNG Holding Sàrl (hierna: „LNG Holding”), opgericht in 2009, thans Engie Global LNG Holding.

5

In 2009 heeft de groep Engie twee dochtervennootschappen in Luxemburg gevestigd, GDF Suez LNG Luxembourg Sàrl (hierna: „LNG Luxembourg”) en GDF Suez LNG Supply SA (hierna: „LNG Supply”). Eind 2009 heeft LNG Holding de zeggenschap over deze twee dochtervennootschappen verworven, die voordien werd uitgeoefend door een andere vennootschap van deze groep, Suez LNG Trading SA (hierna: „LNG Trading”). LNG Holding bezat het volledige kapitaal van LNG Luxembourg en LNG Supply.

6

Voor een reeks transacties binnen de groep Engie heeft de Luxemburgse belastingdienst fiscale rulings afgegeven. Deze hebben betrekking op twee groepen verrichtingen met een vergelijkbare economische en juridische structuur, die kan worden beschreven als volgt.

7

Een vennootschap van de groep Engie draagt de activa die haar handelsactiviteit vormen over aan een dochtervennootschap (hierna: „dochtervennootschap”). Ter financiering van deze aankoop gaf de dochtermaatschappij via een intermediaire vennootschap (hierna: „tussenpersoon”) een lening uit met een looptijd van vijftien jaar, die op de vervaldag verplicht wordt omgezet in aandelen. Deze lening geeft geen aanleiding tot rentebetaling aan de tussenpersoon, maar wordt op de vervaldag geconverteerd in aandelen. Bij deze conversie wordt rekening gehouden met de positieve of negatieve prestaties van de emittent van de lening, te weten de dochtervennootschap, gedurende de looptijd ervan. Dit type overeenkomst wordt aangeduid als converteerbare nulcouponobligatie (ZORA).

8

De vergoeding van de tussenpersoon, die op de lening inschrijft, is gekoppeld aan de prestaties van de dochtervennootschap. Na afloop van de lening moet die dochtervennootschap dus door middel van een uitgifte van aandelen het nominale bedrag van de lening terugbetalen, vermeerderd met een „premie” die bestaat uit alle winst die zij tijdens de looptijd van de lening heeft gerealiseerd, die als „ZORA-aanwas” wordt aangemerkt. Op het bedrag van deze premie wordt het bedrag in mindering gebracht dat voortvloeit uit de toepassing van het percentage van de met de Luxemburgse belastingautoriteiten overeengekomen belastingheffing. Indien de dochtervennootschap in een of meer boekjaren verlies lijdt, wordt het verlies op dezelfde wijze in aanmerking genomen, waardoor de winst wordt verlaagd voor de berekening van het eindbedrag van de premie. Het gaat dan om „negatieve ZORA-aanwas”.

9

Om zijn inschrijving op de lening te financieren, maakt de tussenpersoon gebruik van een vooraf betaald termijncontract (hierna: „contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop”) dat wordt gesloten met een houdstermaatschappij (hierna: „houdstermaatschappij”), die enig aandeelhouder is van zowel de dochtervennootschap als de tussenpersoon. Bij het sluiten van deze overeenkomst betaalt de houdstermaatschappij aan de tussenpersoon een bedrag dat overeenstemt met het nominale bedrag van de ZORA, in ruil waarvoor de tussenpersoon aan de houdstermaatschappij de rechten overdraagt op de aandelen die na afloop van de ZORA zullen worden uitgegeven, met inbegrip van de aandelen die in voorkomend geval overeenstemmen met de gecumuleerde waarde van de ZORA-aanwas.

10

Het eerste pakket fiscale rulings van de Luxemburgse belastingdienst heeft betrekking op de financiering van de overdracht van de activiteiten van LNG Trading in de sector vloeibaar aardgas en gasderivaten aan LNG Supply. Van 9 september 2008 tot en met 20 september 2013 hebben de bij deze overdracht betrokken vennootschappen vijf rulingaanvragen ingediend, waarop de Luxemburgse belastingautoriteiten hebben geantwoord bij vijf tussen 9 september 2008 en 13 maart 2014 afgegeven fiscale rulings.

11

Overeenkomstig de in de punten 7 tot en met 9 van het onderhavige arrest beschreven mechanismen blijkt uit dit eerste pakket fiscale rulings dat LNG Supply, de dochtervennootschap, de activiteit van het kopen, verkopen en opereren op de financiële markten en het transport van vloeibaar aardgas en gasderivaten van LNG Trading moest verwerven tegen een geschatte prijs van 750 miljoen US-dollar (USD) (ongeveer 507 miljoen EUR, overeenkomstig de in het litigieuze besluit vastgestelde wisselkoers – zoals ook het geval is voor de andere in het onderhavige punt en de in de punten 12 en 16 van het onderhavige arrest vermelde bedragen). Zij moest deze aankoop financieren door een ZORA waarop werd ingeschreven door LNG Luxembourg, de tussenpersoon, tegen de vervaldag waarvan LNG Supply het nominale bedrag van de ZORA, in voorkomend geval vermeerderd met de ZORA-aanwas, ten gunste van LNG Luxembourg moest omzetten in aandelen. LNG Luxembourg van haar kant moest de voor de inschrijving op het nominale bedrag van de ZORA vereiste som inbrengen door met LNG Holding, de houdstermaatschappij, een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop ten belope van dat bedrag te sluiten. Deze overeenkomst voorzag in de overdracht aan LNG Holding, bij de conversie van de ZORA, van de aanvankelijk door LNG Supply aan LNG Luxembourg overgedragen aandelen tegen een waarde die, afhankelijk van de prestaties van LNG Supply, de ZORA-aanwas omvatte.

12

Uit de door deze verschillende vennootschappen ondertekende contracten blijkt dat, toen de in het kader van het eerste pakket fiscale rulings bekrachtigde mechanismen ten uitvoer werden gelegd, de overeenkomst inzake de overdracht door LNG Trading van de met haar commerciële activiteit overeenstemmende activa aan LNG Supply op 30 oktober 2009 werd ondertekend en betrekking had op een bedrag van 657 miljoen USD (ongeveer 444 miljoen EUR). Dit bedrag is door LNG Supply betaald door middel van twee promessen van 11 miljoen USD (ongeveer 7 miljoen EUR) en 646 miljoen USD (ongeveer 437 miljoen EUR). Diezelfde dag hebben LNG Supply en LNG Luxembourg een ZORA gesloten voor een nominaal bedrag van 646 miljoen USD (ongeveer 437 miljoen EUR), die op 30 oktober 2024 zou aflopen, maar die gedeeltelijk vervroegd is omgezet in 2014. Op 30 oktober 2009 hebben LNG Luxembourg en LNG Holding een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop gesloten voor het nominale bedrag van de ZORA.

13

Vanuit fiscaal oogpunt is op grond van het eerste pakket fiscale rulings de grondslag van de door LNG Supply verschuldigde belasting voor een bepaald belastingjaar gelijk aan een met de Luxemburgse belastingautoriteiten overeengekomen marge, die overeenstemt met een deel van de brutowaarde van de activa op de balans van deze vennootschap. Het verschil tussen de daadwerkelijk voor dat boekjaar behaalde winst en deze belastbare marge vormt de ZORA-aanwas van dat boekjaar, die als aftrekpost in verband met de ZORA wordt beschouwd.

14

LNG Luxembourg beschikt op haar beurt, op grond van het eerste pakket fiscale rulings, over de mogelijkheid om hetzij het bedrag van de ZORA tegen de nominale waarde in de boekhouding op te nemen, hetzij, bij gebreke daarvan, deze waarde te verhogen of te verlagen als gevolg van de ZORA-aanwas of de negatieve ZORA-aanwas tussen het tijdstip van het sluiten van de ZORA en dat van de conversie of vervroegde aflossing ervan. Bij de conversie van de lening in aandelen kan LNG Luxembourg kiezen voor de toepassing van artikel 22 bis van de loi du 4 décembre 1967, concernant l’impôt sur le revenu (Luxemburgse wet van 4 december 1967 inzake inkomstenbelasting; Mémorial A 1967, blz. 1228), zoals gewijzigd (hierna: „LIR”), dat toelaat dat de uit deze conversie voortvloeiende kapitaalwinst die overeenkomt met de ZORA-aanwas niet wordt belast.

15

Het eerste pakket fiscale rulings bepaalt bovendien dat LNG Holding de uit hoofde van het vooraf betaalde termijncontract ontvangen betaling onder de financiële vaste activa zal boeken en dit tegen kostprijs. Tot de conversie van de ZORA zal zij dus geen inkomsten boeken en dus ook geen lasten in verband met dit contract kunnen aftrekken. Voor zover aan de voorwaarden van artikel 166 LIR is voldaan, zijn evenwel alle inkomsten, met name dividenden en kapitaalwinsten, die verband houden met de deelnemingen van LNG Holding in haar Luxemburgse dochtervennootschappen, waaronder bijgevolg de aandelen in LNG Supply die door LNG Luxembourg zijn overgedragen na conversie van de ZORA in aandelen, vrijgesteld van inkomstenbelasting.

16

In de praktijk heeft LNG Supply het nominale bedrag van de ZORA van 2009 tot en met 2013 in haar passiva opgenomen. In 2014 heeft zij dit bedrag met 193,8 miljoen USD (ongeveer 163,3 miljoen EUR) verminderd om rekening te houden met de vervroegde gedeeltelijke conversie van de ZORA in aandelen. De kapitaalwinst van 506,2 miljoen USD (ongeveer 425,2 miljoen EUR) die LNG Holding na deze gedeeltelijke conversie heeft gerealiseerd, is krachtens artikel 166 LIR vrijgesteld van inkomstenbelasting. LNG Supply heeft het resterende nominale bedrag van de ZORA, dat is opgenomen in haar passiva, geactualiseerd, rekening houdend met de negatieve ZORA-aanwas.

17

Het tweede pakket fiscale rulings heeft betrekking op de overdracht aan GSTM van de door CEF verrichte activiteiten op het gebied van beheer, kasmiddelen en financiering. De bij deze overdracht betrokken vennootschappen hebben twee rulingaanvragen ingediend, namelijk op 9 februari 2010 en 15 juni 2012, waarop de Luxemburgse belastingautoriteiten hebben geantwoord bij twee fiscale rulings, die op diezelfde datums zijn afgegeven.

18

Volgens deze fiscale rulings moest GSTM, de dochtervennootschap, de in punt 17 van het onderhavige arrest beschreven activiteiten van CEF verwerven voor een bedrag van 1036912506,84 EUR. Zij moest deze aankoop financieren door een ZORA waarop was ingeschreven door EIL, de tussenpersoon, waarbij GSTM tegen de vervaldag het nominale bedrag van de ZORA, in voorkomend geval vermeerderd met de ZORA-aanwas, ten gunste van EIL moest omzetten in aandelen. EIL van haar kant moest de voor de inschrijving op het nominale bedrag van de ZORA vereiste som inbrengen door met CEF, die in het kader van het tweede pakket fiscale rulings dus zowel de vennootschap is die haar activiteiten overdraagt als de houdstermaatschappij die de middelen aan de tussenpersoon verstrekt, een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop ten belope van dat bedrag te sluiten. Deze overeenkomst diende te voorzien in de overdracht aan CEF, bij de conversie van de ZORA, van de aanvankelijk aan EIL overgedragen aandelen tegen een waarde die, afhankelijk van de prestaties van GSTM, de ZORA-aanwas omvatte.

19

Op grond van dit tweede pakket fiscale rulings heeft GSTM op 17 juni 2011 en 30 juni 2014 twee ZORA-contracten gesloten met EIL, die op 17 juni 2026 zouden aflopen, en dit voor een bedrag van 1036912506,84 EUR. EIL en CEF hebben op 17 juni 2011 een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop gesloten ten belope van de uitgifteprijs van de ZORA.

20

Wat de fiscale behandeling van het tweede pakket fiscale rulings betreft, zijn de in de punten 13 tot en met 15 van het onderhavige arrest uiteengezette opmerkingen over het eerste pakket fiscale rulings mutatis mutandis van toepassing. Er zij enkel opgemerkt dat uit punt 64 van het litigieuze besluit en uit de daarin vermelde verklaringen van het Groothertogdom Luxemburg blijkt dat de met de belastingdienst van deze lidstaat overeengekomen marge, die de belastinggrondslag van GSTM vormt, niet is gewijzigd, ondanks het verzoek daartoe van de groep Engie.

21

Uit de boekhoudkundige en fiscale verklaringen van GSTM blijkt dat zij het bedrag van de ZORA-aanwas op de passiefzijde van haar balans heeft bijgeschreven, ter compensatie van de overeenkomstige uitgave in de resultatenrekening, aangezien het gaat om een bedrag dat GSTM op de vervaldag van de ZORA zal moeten omzetten in aandelen die aan EIL en vervolgens aan CEF zullen worden overgedragen. Dit bedrag is voor de jaren 2011 tot en met 2016 opgenomen in tabel 2 na overweging 73 van het litigieuze besluit. De Europese Commissie heeft in de overwegingen 74 en 75 van dat besluit en in de erin opgenomen tabellen de gevolgen van het tweede pakket fiscale rulings voor de belastingheffing van GSTM weergegeven. Net als LNG Holding heeft CEF haar deelnemingen in haar dochtervennootschappen geboekt als deelnemingen die op grond van artikel 166 LIR in aanmerking kwamen voor belastingvrijstelling.

22

Op 23 maart 2015 heeft de Commissie het Groothertogdom Luxemburg een verzoek om inlichtingen toegezonden over de Luxemburgse praktijk inzake fiscale rulings ten aanzien van de groep Engie. De betrokken lidstaat heeft op 25 juni 2015 op dat verzoek geantwoord. Op basis van de verstrekte documenten heeft de Commissie die lidstaat bij brief van 1 april 2016 meegedeeld dat zij niet kon uitsluiten dat de fiscale rulings in kwestie een element van staatssteun bevatten dat onverenigbaar is met de interne markt.

23

Op 19 september 2016 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU ingeleid. Het besluit tot inleiding van deze procedure is op 3 februari 2017 in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt.

24

Er werd correspondentie gevoerd en op 1 juni 2017 heeft in het kader van die procedure een vergadering plaatsgevonden, waarvan de details in de punten 55 tot en met 62 van het bestreden arrest zijn vermeld.

25

Op 20 juni 2018 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld, waarbij zij in wezen heeft vastgesteld dat het Groothertogdom Luxemburg, via zijn belastingdienst, in strijd met artikel 107, lid 1, en artikel 108, lid 3, VWEU een selectief voordeel had verleend aan de groep Engie, die als één economische eenheid werd beschouwd.

26

Zonder vraagtekens te plaatsen bij de wettigheid, naar Luxemburgs belastingrecht, van de totale financieringsstructuur die de groep Engie voor de overdracht van de activiteiten van LNG Trading enerzijds en CEF anderzijds heeft opgezet, is de Commissie opgekomen tegen de gevolgen van die constructie voor de in totaal door de groep Engie verschuldigde belastingen, op grond dat nagenoeg de volledige winst die de dochtervennootschappen van Engie in Luxemburg hadden gerealiseerd, feitelijk niet werd belast, met name wegens de vrijstelling van artikel 166 LIR.

27

Volgens de Commissie vloeit de toerekenbaarheid aan de lidstaat van de fiscale rulings in kwestie voort uit het feit dat deze rulings zijn vastgesteld door de Luxemburgse belastingdienst en gepaard gingen met een verlies van belastinginkomsten.

28

Betreffende de verlening van een economisch voordeel heeft de Commissie overwogen dat dit voordeel erin bestond dat de inkomsten uit deelnemingen van LNG Holding enerzijds en CEF anderzijds niet werden belast. Deze inkomsten komen economisch gezien overeen met de ZORA-aanwas, die respectievelijk door LNG Supply en GSTM als kosten werd afgetrokken van hun belastbare inkomsten.

29

Volgens de Commissie wordt de ZORA-aanwas noch op het niveau van de dochtervennootschappen, noch op het niveau van de tussenpersonen, noch op het niveau van de houdstermaatschappijen belast, aangezien de dochtervennootschappen enkel belasting betalen over een grondslag die gelijk is aan een met de Luxemburgse belastingautoriteiten overeengekomen beperkte marge.

30

De Commissie heeft aldus aangegeven dat de dochtervennootschappen elk jaar boekhoudkundige voorzieningen hebben getroffen voor de toekomstige conversie van de ZORA’s in kwestie, ten bedrage van de ZORA-aanwas, die als aftrekbare kosten werden beschouwd. De tussenpersonen worden niet belast over de ZORA-aanwas, aangezien de tussenpersonen bij de conversie van de ZORA’s overeenkomstig de met de betrokken houdstermaatschappijen gesloten contracten voor vooruitbetaalde termijnverkoop een verlies lijden ten belope van hetzelfde bedrag als dat van die aanwas. Ten slotte worden de betrokken houdstermaatschappijen, die op de vervaldata van de ZORA’s de aandelen in de dochtervennootschappen bezitten krachtens de contracten voor vooruitbetaalde termijnverkoop, evenmin belast, aangezien de inkomsten uit deelnemingen die zij uit de conversie van de ZORA’s halen volgens de fiscale rulings in kwestie zijn vrijgesteld krachtens artikel 166 LIR.

31

Om aan te tonen dat de fiscale rulings selectief zijn, heeft de Commissie zich, volgens de overwegingen 163 tot en met 170 en 237 van het litigieuze besluit, hoofdzakelijk gebaseerd op drie redeneringen. De eerste twee redeneringen hebben betrekking op het bestaan van een selectief voordeel op het niveau van de houdstermaatschappijen in het licht van, ten eerste, een ruim referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en, ten tweede, een specifiek referentiekader bestaande uit de bepalingen van het Luxemburgse recht betreffende de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen. Een derde redenering heeft betrekking op het bestaan van een voordeel op het niveau van de groep Engie, in het licht van een ruim referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel. Bovendien volgt uit overweging 289 van het litigieuze besluit dat de Commissie in een vierde, subsidiaire redenering van mening was dat een selectief voordeel voortvloeide uit de niet-toepassing door de Luxemburgse belastingautoriteiten van artikel 6 van het Steueranpassungsgesetz (Luxemburgse belastingaanpassingswet) van 16 oktober 1934 (Mémorial A 1934, blz. 9001), betreffende rechtsmisbruik. Voorts was de Commissie van mening dat dit selectieve voordeel niet gerechtvaardigd was.

32

Wat de eerste redenering betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat er met de fiscale rulings in kwestie de groep Engie op het niveau van de holdingmaatschappijen een selectief voordeel is verleend, aangezien met deze fiscale rulings is afgeweken van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel dat voortvloeit uit de artikelen 18, 23, 40, 159 en 163 LIR, volgens welke in Luxemburg gevestigde vennootschappen die zijn onderworpen aan de voor vennootschappen van deze staat geldende belasting, worden belast over hun boekhoudkundige winst. Zij heeft gesteld dat het bepalen van een doel dat uit deze bepalingen kan worden afgeleid, met het oog op de afbakening van een referentiekader, strookte met de rechtspraak van het Hof en dat dit doel, te weten de belastingheffing over de winst van alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen, duidelijk uit die bepalingen bleek. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de inaanmerkingneming van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel als ruim referentiekader aansluit bij deze rechtspraak, aangezien het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat, wat maatregelen inzake vennootschapsbelasting betreft, het vennootschapsbelastingstelsel als referentiekader kon worden genomen in plaats van de specifieke bepalingen die slechts op bepaalde belastingplichtigen of bepaalde transacties van toepassing zijn.

33

De Luxemburgse belastingautoriteiten zijn met de fiscale rulings in kwestie van dit referentiekader afgeweken door toe te staan dat de inkomsten uit deelnemingen van de betrokken houdstermaatschappijen die uit economisch oogpunt overeenkomen met de ZORA-aanwas, niet worden belast. Deze rulings zijn ook een bron van discriminatie ten gunste van deze houdstermaatschappijen, aangezien de vennootschappen die in Luxemburg aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen, in tegenstelling tot die houdstermaatschappijen, zijn belast over hun boekhoudkundige winst.

34

Wat de tweede redenering betreft, was de Commissie van mening dat met de fiscale rulings in kwestie de groep Engie op het niveau van de houdstermaatschappijen een selectief voordeel is verleend, aangezien zij afweken van het uit de artikelen 164 en 166 LIR voortvloeiende specifieke referentiekader bestaande uit de bepalingen betreffende de vrijstelling van belasting voor inkomsten uit deelnemingen en de belasting over winstuitkeringen. De vrijstelling van belasting over inkomsten uit deelnemingen voor een moedermaatschappij is namelijk slechts mogelijk indien de uitgekeerde winst vooraf wordt belast bij de dochtervennootschap. De belastingvrije inkomsten uit deelnemingen bij de houdstermaatschappijen komen, economisch gezien, echter overeen met de door de dochtervennootschappen als kosten van hun belastbaar inkomen afgetrokken ZORA-aanwas.

35

De Commissie heeft zich in overweging 212 van het litigieuze besluit op het standpunt gesteld dat vanuit economisch oogpunt, gelet op het rechtstreekse en duidelijke verband tussen de op het niveau van de houdstermaatschappijen vrijgestelde inkomen en de op het niveau van de dochtervennootschappen afgetrokken ZORA-aanwas, deze aanwas gelijkstond aan een winstuitkering. De afwijking van het specifieke referentiekader heeft geleid tot discriminatie ten gunste van de betrokken houdstermaatschappijen, aangezien in wezen moedermaatschappijen die zich in een feitelijke en juridische situatie bevinden die vergelijkbaar is met deze houdstermaatschappijen, niet in aanmerking kunnen komen voor een vrijstelling van hun inkomsten uit deelnemingen wanneer de op het niveau van hun dochtervennootschappen uitgekeerde winst niet vooraf is belast.

36

Het ontbreken van een uitdrukkelijk verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR kan niet afdoen aan deze vaststelling. Zouden dezelfde inkomsten bij een moedermaatschappij kunnen worden vrijgesteld en bij een dochtervennootschap als kosten kunnen worden afgetrokken, dan zouden zij namelijk in Luxemburg aan elke belasting ontsnappen, hetgeen in strijd zou zijn met zowel het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel als het doel van de voorkoming van dubbele belastingheffing.

37

Wat de derde redenering betreft, heeft de Commissie aangevoerd dat de selectiviteit van de fiscale rulings in kwestie ook bleek uit een analyse op het niveau van de groep bestaande uit de betrokken houdstermaatschappijen, tussenpersonen en dochtervennootschappen, aangezien deze vennootschappen vanaf 2015 één fiscale eenheid gevormd zouden hebben door hun belastingen op geconsolideerde basis te betalen. Aangezien de analyse van de economische gevolgen van de overheidsmaatregelen per onderneming moet worden uitgevoerd, moeten de houdstermaatschappijen, tussenpersonen en dochtervennootschappen volgens de Commissie hoe dan ook worden beschouwd als deel uitmakend van een en dezelfde onderneming in de zin van de regels inzake staatssteun. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de verzoeken om fiscale rulings betrekking hadden op de fiscale behandeling van alle entiteiten van de groep Engie die bij de transacties in kwestie betrokken waren en dat het economische voordeel dat de groep volgens haar had genoten, bestond in de combinatie van een vrijstelling voor inkomstenbelasting op het niveau van de houdstermaatschappijen en een aftrek op het niveau van de dochtervennootschappen van de ZORA-aanwas als kosten. Het selectieve voordeel dat aan de groep Engie is verleend, vloeit voort uit het feit dat de fiscale rulings afwijken van het referentiekader dat bestaat uit het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en dat ten doel heeft alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen te belasten over hun boekhoudkundige winst.

38

De vermindering van de belastingdruk op het niveau van de dochtervennootschappen, na de aftrek van de ZORA-aanwas als kosten van de belastbare inkomsten van deze dochtervennootschappen, werd namelijk niet gecompenseerd door een verhoging van de belastingdruk bij de houdstermaatschappijen of door een verhoging van de belastbare inkomsten van de tussenpersonen, hetgeen in feite heeft geleid tot een vermindering van de gecombineerde belastbare inkomsten van de groep Engie in Luxemburg. Andere groepen van ondernemingen die zich in een feitelijke en juridische situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van deze groep, zijn niet in staat geweest een dergelijke gecombineerde verlaging van de belastbare inkomen te verkrijgen.

39

De subsidiaire analyse van de Commissie is gebaseerd op het feit dat de Luxemburgse belastingdienst met de fiscale rulings in kwestie afziet van de toepassing van artikel 6 van de belastingaanpassingswet, hoewel was voldaan aan de vier criteria die in de Luxemburgse rechtspraak worden genoemd om te kunnen spreken van rechtsmisbruik, te weten het gebruik van privaatrechtelijke vormen en instellingen, de verlaging van de belastingdruk, het gebruik van een ongeschikt juridisch middel en het ontbreken van andere dan fiscale beweegredenen.

40

Wat meer bepaald de laatste twee criteria betreft, heeft de Commissie gesteld dat het nagenoeg volledig ontbreken van belastingheffing over de door de dochtervennootschappen in Luxemburg gerealiseerde winst niet mogelijk zou zijn geweest indien de overdracht van de activiteitssectoren had plaatsgevonden door middel van eigenvermogensinstrumenten of leningsinstrumenten tussen de dochtervennootschappen en de houdstermaatschappijen. Bovendien zou er voor de groep Engie geen enkele reële economische reden hebben bestaan, behalve de verwezenlijking van een aanzienlijke belastingbesparing, om te opteren voor de ingewikkelde financieringsstructuren die door de fiscale rulings in kwestie waren goedgekeurd.

41

De Commissie was voorts van mening dat de betrokken lidstaat geen enkele rechtvaardiging had aangevoerd voor de gunstige behandeling die de houdstermaatschappijen hebben genoten. Zij concludeerde dat deze behandeling niet kon worden gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het Luxemburgse belastingstelsel. In ieder geval zou een mogelijke rechtvaardiging die is gebaseerd op het voorkomen van economische dubbele belasting, in essentie niet kunnen worden aanvaard.

42

De Commissie heeft gepreciseerd dat, gelet op de vele sectoren waarin de groep Engie in verschillende lidstaten actief was, de fiscale behandeling die haar op grond van de fiscale rulings in kwestie was toegekend, deze groep van een belastingdruk heeft ontdaan die zij normaal gesproken in het kader van de normale bedrijfsvoering had moeten dragen. Deze fiscale rulings hebben de concurrentie dus vervalst of hebben gedreigd de concurrentie te vervalsen.

43

Aangezien de Commissie van mening was dat de verleende steun onverenigbaar was met de interne markt en onrechtmatig was, heeft de Commissie, wat de verrichtingen betreft waarop het eerste pakket fiscale rulings betrekking had, het Groothertogdom Luxemburg gelast om de steun die reeds verzilverd was als gevolg van de gedeeltelijke conversie in 2014 van de ten gunste van LNG Supply gesloten ZORA, onmiddellijk terug te vorderen van LNG Holding en, bij gebreke daarvan, van Engie of een van haar opvolgers, of van de vennootschappen van de groep Engie. Wat de verrichtingen betreft waarop het tweede pakket fiscale rulings betrekking had, heeft zij deze lidstaat gelast deze rulings niet toe te passen op de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen die LNG Holding en CEF eventueel zouden kunnen genieten bij de volledige conversie van de ten gunste van LNG Supply en GSTM gesloten ZORA’s.

44

De Commissie heeft opgemerkt dat een dergelijke terugvordering niet in strijd met de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen, gelijke behandeling en behoorlijk bestuur, en heeft de bezwaren verworpen die het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. in de loop van de administratieve procedure hadden aangevoerd wegens procedurele gebreken in de formele onderzoeksprocedure.

45

Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 30 augustus en 4 september 2018, hebben het Groothertogdom Luxemburg (zaak T‑516/18) en Engie e.a. (zaak T‑525/18) beroepen tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.

46

Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 januari 2019, heeft het Groothertogdom Luxemburg overeenkomstig artikel 28, lid 5, van het destijds geldende Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om berechting van zaak T‑516/18 door een uitgebreide kamer. Het Gerecht heeft dit verzoek toegewezen.

47

Bij beschikking van 15 februari 2019 heeft de president van de Zevende kamer (uitgebreid) van het Gerecht Ierland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van het Groothertogdom Luxemburg in zaak T‑516/18.

48

Bij beslissing van het Gerecht van 16 oktober 2019 is zaak T‑516/18 overeenkomstig artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht toegewezen aan de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht.

49

Bij beschikking van de president van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht van 12 juni 2020 zijn, de partijen gehoord, de zaken T‑516/18 en T‑525/18 overeenkomstig artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevoegd voor de mondelinge behandeling. Bij dezelfde beschikking is besloten de vertrouwelijke gegevens te verwijderen uit het voor Ierland toegankelijke dossier overeenkomstig de door het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. ingediende verzoeken om vertrouwelijke behandeling.

50

Ter ondersteuning van zijn beroep voerde het Groothertogdom Luxemburg zes middelen aan: 1) onjuiste beoordeling door de Commissie van de selectiviteit van de fiscale rulings in kwestie; 2) schending van het begrip „voordeel”; 3) een met de artikelen 4 en 5 VEU strijdige verkapte belastingharmonisatie door deze instelling; 4) schending van de procedurele rechten; 5) subsidiair, schending van de fundamentele beginselen van Unierecht bij de terugvordering van de steun die zou zijn verleend, en 6) niet-nakoming van de motiveringsplicht.

51

Engie e.a. hebben ter ondersteuning van hun beroep acht middelen aangevoerd, waarvan er zes een herhaling zijn van de door het Groothertogdom Luxemburg aangevoerde middelen. Engie e.a. betoogden bovendien dat de fiscale rulings in kwestie niet aan de staat konden worden toegerekend en dat de Commissie ze hoe dan ook onterecht als individuele steun had aangemerkt.

52

Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht, na de zaken T‑516/18 en T‑525/18 voor dit arrest te hebben gevoegd, alle in die beroepen aangevoerde middelen afgewezen en deze beroepen in hun geheel verworpen.

53

Om te beginnen heeft het Gerecht de middelen afgewezen die waren ontleend aan het feit dat de Commissie met de vaststelling van het litigieuze besluit een verkapte fiscale harmonisatie tot stand had gebracht. Daarbij bracht het in herinnering dat de directe belastingen bij de huidige stand van het Unierecht weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, maar dat deze niettemin verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met het Unierecht uit te oefenen.

54

Het Gerecht heeft erop gewezen dat wanneer belastingmaatregelen feitelijk discrimineren tussen ondernemingen die zich, gelet op de doelstelling van deze maatregelen, in een vergelijkbare situatie bevinden, en deze maatregelen de begunstigden ervan selectieve voordelen verlenen die „bepaalde” ondernemingen of „bepaalde” producties ten goede komen, die maatregelen volgens de rechtspraak als staatsteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden gekwalificeerd. Bijgevolg was het van oordeel dat, aangezien de Commissie bevoegd is om toe te zien op de naleving van artikel 107 VWEU, haar niet kon worden verweten dat zij haar bevoegdheden had overschreden toen zij de fiscale rulings in kwestie onderzocht om na te gaan of deze staatssteun vormden en, zo ja, of zij verenigbaar waren met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

55

Dienaangaande heeft het geoordeeld dat de Commissie niet haar eigen uitlegging van de Luxemburgse belastingwetgeving heeft opgelegd bij het aantonen van de selectiviteit van die fiscale rulings, maar zich heeft beperkt tot het weergeven van de bepalingen van die wetgeving, waarbij zij zich niet heeft gebaseerd op haar eigen uitlegging van die wet maar op die van de Luxemburgse belastingautoriteiten.

56

Zoals blijkt uit de punten 138 tot en met 153 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie in het kader van het onderzoek van de fiscale maatregelen inzake staatssteun de nationale fiscale bepalingen zelf kon beoordelen, waarbij haar beoordeling in voorkomend geval door de betrokken lidstaat of door belanghebbenden kan worden aangevochten met een beroep tot nietigverklaring bij het Gerecht. Volgens het Gerecht kon de Commissie in casu enkel een beoordeling verrichten van de „normale” belastingheffing in de zin van de Luxemburgse belastingwetgeving, zoals toegepast door de Luxemburgse belastingautoriteiten. Hiermee heeft zij dus geen „belastingharmonisatie” tot stand gebracht maar louter de haar bij artikel 107, lid 1, VWEU verleende bevoegdheid uitgeoefend.

57

Vervolgens heeft het Gerecht de middelen inzake het bestaan van onjuiste rechtsopvattingen en beoordelingsfouten bij de vaststelling van een selectief voordeel ten gunste van de groep Engie ongegrond verklaard. Het Hof heeft met name het argument van Engie e.a. verworpen dat de Commissie, door de criteria selectiviteit en voordeel te verwarren, het bestaan van een dergelijk voordeel heeft afgeleid uit een vermeende afwijking, niet van de algemene bepalingen inzake de vaststelling van de belastbare inkomsten maar van een doelstelling die erin zou bestaan de winsten van de aan de vennootschapsbelasting onderworpen vennootschappen in alle omstandigheden te belasten. Het heeft in dit verband geoordeeld dat selectiviteit en voordeel in beginsel weliswaar twee verschillende criteria zijn, maar dat het onderzoek van het voordeel en dat van de selectiviteit op fiscaal gebied echter samenvielen, aangezien deze twee criteria inhouden dat moet worden aangetoond dat de bestreden belastingmaatregel leidt tot een vermindering van het belastingbedrag dat de begunstigde van die maatregel normaliter had moeten betalen in het kader van het normale belastingstelsel dat van toepassing is op andere belastingplichtigen die zich in dezelfde situatie bevinden. Op grond van de rechtspraak kunnen deze twee criteria overigens samen worden onderzocht, als „derde voorwaarde” van artikel 107, lid 1, VWEU, betreffende het bestaan van een „selectief voordeel”.

58

In het onderhavige geval heeft het Gerecht in de punten 239 tot en met 253 van het bestreden arrest aangegeven dat de Commissie had getracht aan te tonen – los van de gegrondheid van alle redeneringen in het litigieuze besluit – dat de fiscale rulings in kwestie hebben geleid tot een vermindering van het belastingbedrag dat normaliter, met name door de betrokken houdstermaatschappijen, verschuldigd zou zijn geweest in het kader van de gewone belastingregeling, en dat deze maatregelen derhalve een afwijking vormden van de belastingregels die gelden voor andere belastingplichtigen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Gelet op het fiscale karakter van deze rulings heeft het Gerecht geoordeeld dat het in overeenstemming was met de rechtspraak dat de Commissie de voorwaarden om voordelen van selectieve aard toe te kennen door middel van deze rulings, gelijktijdig beoordeelde.

59

Bovendien heeft het Gerecht de respectieve middelen van het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. verworpen, volgens welke de Commissie het referentiekader ten onrechte had beperkt tot de bepalingen die van toepassing zijn op zuiver interne situaties. Het heeft in dit verband benadrukt dat de betrokken situatie zuiver intern was, aangezien zowel de betrokken houdstermaatschappijen als de betrokken dochtervennootschappen en de tussenpersonen in Luxemburg waren gevestigd. Bijgevolg vielen de belastingsituaties van deze vennootschappen onder één en dezelfde belastingautoriteit, waardoor de risico’s van dubbele belastingheffing als gevolg van de toepassing van verschillende belastingstelsels en de betrokkenheid van verschillende belastingautoriteiten, waarvan sprake kan zijn bij grensoverschrijdende uitkeringen, werden uitgesloten.

60

Wat het referentiekader zelf betreft, heeft het Gerecht in de punten 288 tot en met 301 van het bestreden arrest evenmin ingestemd met het betoog van het Groothertogdom Luxemburg en van Engie e.a., volgens hetwelk de afbakening van een referentiekader dat beperkt was tot enkel de artikelen 164 en 166 LIR het gevolg was van een onjuiste gecombineerde lezing van deze twee bepalingen. De rekwiranten betoogden met name dat een ZORA geen winstuitkering in de zin van het eerste van deze artikelen inhoudt en verder dat het tweede van die artikelen niet aldus kan worden uitgelegd dat het voordeel van de vrijstelling op het niveau van de moedermaatschappij afhankelijk wordt gesteld van het ontbreken van belastingaftrek op het niveau van de dochtervennootschap van de inkomsten die tijdens de looptijd van de ZORA zijn gerealiseerd. Ten eerste heeft het Gerecht weliswaar erkend dat artikel 166 LIR de toekenning van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij niet formeel afhankelijk stelt van de voorafgaande belasting van de winstuitkeringen op het niveau van haar dochtervennootschap, maar heeft het niettemin geoordeeld dat de toekenning van een dergelijke vrijstelling slechts in overweging kon worden genomen wanneer de door een dochtervennootschap uitgekeerde inkomsten vooraf werden belast, behalve in het geval van een dubbele niet-belasting van de winst in een zuiver interne situatie. Ten tweede en hoewel het tegelijkertijd erkent dat de ZORA-aanwas formeel geen winstuitkering is, heeft het Gerecht in punt 300 van het bestreden arrest geoordeeld dat de op het niveau van LNG Holding vrijgestelde inkomsten uit deelnemingen in wezen overeenkwamen met het bedrag van deze aanwas, zodat die aanwas „in de zeer specifieke omstandigheden van het onderhavige geval en gelet op de vennootschapsstructuur met een houdstermaatschappij, een intermediaire vennootschap en een dochtervennootschap” in wezen overeenkwam „met een winstuitkering”.

61

Het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. hebben ten eerste betoogd dat artikel 164 LIR naar Luxemburgs recht alleen betrekking heeft op winstuitkeringen, en niet op de ZORA, wat achtereenvolgens een schuldinstrument en een kapitaalinstrument is, en dat er in casu geen rechtstreeks en voor de hand liggend verband bestaat tussen de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschappen en de vrijstelling voor de inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen, ten tweede, dat de waardestijging van de ZORA’s onzeker was op het moment van de uitgifte ervan, ten derde, dat de artikelen 164 en 166 LIR, elk afzonderlijk beschouwd, door de Luxemburgse belastingautoriteiten correct zijn toegepast, ten vierde, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de fiscale rulings in kwestie deze twee bepalingen, elk op zichzelf beschouwd, hebben geschonden en, ten vijfde, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er sprake is van een voorkeursbehandeling van de groep Engie op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen.

62

In dit verband heeft het Gerecht ten eerste opgemerkt dat de inkomsten die LNG Holding uit de toepassing van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop had gehaald, in casu economisch gezien daadwerkelijk overeenstemden met het bedrag van de ZORA-aanwas vóór de gedeeltelijke conversie van deze ZORA. Het heeft opgemerkt dat de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschappen formeel weliswaar losstaat van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de houdstermaatschappijen, maar dat er in feite een rechtstreeks verband bestaat tussen deze beide verrichtingen, zodat de Commissie terecht had kunnen oordelen dat de Luxemburgse belastingdienst is afgeweken van het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR.

63

Ten tweede heeft het Gerecht met betrekking tot de onzekere waarde van een ZORA op de dag van uitgifte ervan en op het tijdstip van de afgifte van de fiscale rulings in kwestie geoordeeld dat een maatregel staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU kan vormen, ook al zou er op de datum van vaststelling van die maatregel geen selectief voordeel zijn geweest. Het heeft geoordeeld dat het ontbreken van een dergelijk voordeel geen belemmering vormde voor de kwalificatie van de maatregel als staatssteun, maar alleen voor de terugvordering van die steun. In casu kan op grond van de omstandigheid dat de winst van de betrokken dochtervennootschappen ten tijde van de vaststelling van de ZORA’s onzeker bleef noch het bestaan van een aan de houdstermaatschappijen toegekend selectief voordeel, noch het bestaan van een afwijking door de Luxemburgse belastingdienst van dit specifieke referentiekader worden uitgesloten.

64

Ten derde heeft het Gerecht geoordeeld dat naar Luxemburgs recht een verband bestond tussen de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij en de aftrekbaarheid van uitgekeerde inkomsten op het niveau van haar dochtervennootschap. Het was van oordeel dat een dergelijke vrijstelling niet kon worden toegepast zonder dat vooraf was nagegaan of de desbetreffende inkomsten op het niveau van de dochtervennootschap waren belast. In casu konden de door LNG Holding– de moedermaatschappij– ontvangen inkomsten uit deelnemingen, die uit economisch oogpunt overeenkomen met de ZORA-aanwas, normaliter niet worden vrijgesteld, aangezien deze aanwas door LNG Supply– haar dochtervennootschap– als kosten werden afgetrokken. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat de Commissie zich terecht op het standpunt had kunnen stellen dat de aftrekbaarheid van inkomsten op het niveau van de dochtervennootschap en de latere vrijstelling ervan op het niveau van de moedermaatschappij afweken van het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR.

65

Ten vierde heeft het geoordeeld dat, anders dan het Groothertogdom Luxemburg in de onderhavige zaak stelde, het bestaan van een afwijking van dit referentiekader niet aan de artikelen 164 en 166 LIR elk op zichzelf beschouwd moest worden getoetst, maar aan een gecombineerde lezing van deze bepalingen.

66

Ten vijfde heeft het Gerecht geantwoord op het argument dat de Commissie niet had aangetoond dat er sprake is van een voorkeursbehandeling van de groep Engie op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen, terwijl zij kenmerken had moeten vaststellen die eigen zijn aan de ondernemingen die door de fiscale rulings werden begunstigd, waardoor het mogelijk is om deze te onderscheiden van de ondernemingen die zouden zijn uitgesloten. Het Hof heeft in herinnering gebracht dat de selectiviteitsvoorwaarde vervuld is wanneer de Commissie kan aantonen dat de nationale maatregel die een belastingvoordeel toekent afwijkt van de algemene of „normale” belastingregeling die in de betrokken lidstaat van toepassing is, en door zijn concrete gevolgen marktdeelnemers verschillend behandelt die zich, gelet op het doel van die belastingregeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Bovendien kan een belastingmaatregel volgens de rechtspraak selectief zijn, ook al kan elke onderneming vrijelijk kiezen om de handeling te verrichten die de voorwaarde vormt voor de toekenning van het voordeel waarin die maatregel voorziet. In casu heeft de Commissie, volgens de redenering van het Gerecht in de punten 304 tot en met 381 van het bestreden arrest, evenwel rechtens genoegzaam aangetoond dat de betrokken houdstermaatschappijen een fiscale voorkeursbehandeling genoten ten opzichte van om het even welke moedermaatschappij die inkomsten uit deelnemingen kon ontvangen die op het tijdstip van de uitkering ervan niet belast waren. De omstandigheid dat andere houdstermaatschappijen dan CEF en LNG Holding dezelfde fiscale rulings hebben genoten, is hoogstens een aanwijzing van een eventuele steunregeling, en niet van de afwezigheid van discriminatie.

67

Ten overvloede heeft het Gerecht in punt 383 van het bestreden arrest geoordeeld dat het opportuun was om de selectiviteit van de fiscale rulings in kwestie te onderzoeken in het licht van het referentiekader dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet– betreffende rechtsmisbruik– omvat, gelet op het feit dat de redenering van de Commissie dienaangaande nieuw was. Het Gerecht heeft in de eerste plaats geoordeeld dat de Commissie, anders dan het Groothertogdom Luxemburg betoogde, reeds in het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure had benadrukt dat de Luxemburgse autoriteiten deze bepaling niet hadden toegepast, en vervolgens het Groothertogdom Luxemburg en de groep Engie had verzocht aanvullende opmerkingen over dit punt in te dienen. In de tweede plaats heeft het erop gewezen dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet in casu weliswaar geen uitleggingsproblemen opleverde, maar dat de Commissie zowel naar de Luxemburgse bestuurlijke praktijk als naar de Luxemburgse rechtspraktijk had verwezen. In de derde plaats heeft het geoordeeld dat in casu was voldaan aan de criteria voor de vaststelling van rechtsmisbruik naar Luxemburgs recht. Het heeft daaruit afgeleid dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat de Luxemburgse belastingdienst was afgeweken van het referentiekader dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet omvat.

68

Het Gerecht heeft ook de andere middelen van de beroepen afgewezen.

69

Met zijn hogere voorziening verzoekt de het Groothertogdom Luxemburg het Hof:

70

De Commissie verzoekt het Hof:

71

Bij beschikking van de president van het Hof van 11 oktober 2021, Luxemburg/Commissie (C‑451/21 P, EU:C:2021:858), is beslist om de onleesbaar gemaakte informatie in de niet-vertrouwelijke versie van de hogere voorziening en de bijlagen 2, 3 en 11 daarbij, die door het Groothertogdom Luxemburg ter griffie van het Hof zijn neergelegd op 2 augustus 2021, ten aanzien van Ierland, interveniënt in eerste aanleg, vertrouwelijk te behandelen. Alleen deze niet-vertrouwelijke versie is aan Ierland betekend.

72

Met hun hogere voorziening verzoeken Engie e.a. het Hof:

73

De Commissie verzoekt het Hof:

74

Gelet op hun verknochtheid dienen de onderhavige zaken overeenkomstig artikel 54, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof te worden gevoegd voor het arrest.

75

Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, voert de Commissie in de eerste plaats de niet-ontvankelijkheid aan van het eerste middel in zaak C‑451/21 P en het tweede middel in zaak C‑454/21 P, waarmee respectievelijk het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. het Gerecht verwijten een referentiekader te hebben gehanteerd dat ten onrechte was beperkt tot enkel de artikelen 164 en 166 LIR, en dit referentiekader ten onrechte te hebben uitgebreid tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet om het bestaan van een selectief voordeel vast te stellen. Volgens de Commissie wijzigen deze middelen, die voor het eerst in hogere voorziening zijn aangevoerd, het voorwerp van het geding voor het Gerecht. De Commissie betoogt in de tweede plaats dat het tweede middel in zaak C‑451/21 P en het eerste en het tweede middel in zaak C‑454/21 P eveneens niet-ontvankelijk zijn voor zover partijen daarin de beoordelingen door het Gerecht van het Luxemburgs recht ter discussie stellen, die feitelijke beoordelingen vormen en dus niet kunnen worden onderzocht in het kader van een hogere voorziening tenzij dit recht onjuist is opgevat.

76

In dit verband zij eraan herinnerd dat de bevoegdheid van het Hof om uitspraak te doen op een hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht is vastgesteld in artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU. Volgens deze bepaling moet de hogere voorziening beperkt blijven tot rechtsvragen en wordt deze ingesteld „op de wijze en binnen de grenzen die in het statuut worden bepaald”. In een opsommende lijst van middelen die in dit kader kunnen worden aangevoerd, preciseert artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de hogere voorziening gebaseerd kan zijn op schending van het recht van de Unie door het Gerecht (arrest van 5 juli 2011, Edwin/BHIM, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punt 46).

77

Het Hof is in hogere voorziening met betrekking tot het onderzoek van de vaststellingen van het Gerecht betreffende de nationale wetgeving, welke op het gebied van staatssteun feitelijke beoordelingen vormen, in beginsel enkel bevoegd om te onderzoeken of die nationale wetgeving onjuist is opgevat (zie in die zin arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wel moet het Hof kunnen nagaan of dergelijke beoordelingen zelf geen schending van het Unierecht vormen in de zin van de in punt 76 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.

78

De vraag of het Gerecht het relevante referentiekader correct heeft afgebakend en, bij uitbreiding, de bepalingen die dit referentiekader vormen correct heeft uitgelegd, is een rechtsvraag die door het Hof kan worden getoetst in het stadium van de hogere voorziening. De argumenten die ertoe strekken de keuze van het referentiekader of de betekenis ervan in de eerste fase van de analyse van het bestaan van een selectief voordeel ter discussie te stellen, zijn immers ontvankelijk aangezien deze analyse voortvloeit uit een juridische kwalificatie van het nationale recht op basis van een Unierechtelijke bepaling (zie in die zin arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

79

Zou worden aangenomen dat het Hof niet kan vaststellen of het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting de afbakening van het relevante referentiekader en de uitlegging en de toepassing ervan als doorslaggevend criterium voor het onderzoek van het bestaan van een selectief voordeel heeft overgenomen, dan zou dit erop neerkomen dat wordt aanvaard dat het mogelijk is dat het Gerecht in voorkomend geval een bepaling van primair Unierecht, te weten artikel 107, lid 1, VWEU, heeft geschonden, zonder dat tegen deze schending kan worden opgekomen in het kader van een hogere voorziening, hetgeen in strijd is met artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, zoals in punt 76 van het onderhavige arrest is opgemerkt.

80

Waar zij het Hof hebben verzocht om na te gaan of, ten eerste, de beperking door de Commissie van het referentiekader tot enkel de artikelen 164 en 166 LIR of de uitbreiding ervan tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet, zoals goedgekeurd door het Gerecht, en, ten tweede, de betekenis die zowel door de Commissie als door het Gerecht aan deze bepalingen is gegeven overeenstemden met een uitlegging en toepassing van die bepalingen die het mogelijk maken een normale belastingheffing vast te stellen voor de analyse van het bestaan van een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, hebben het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. dus, anders dan de Commissie stelt, middelen aangevoerd die ontvankelijk zijn.

81

Ter ondersteuning van zijn hogere voorziening in zaak C‑451/21 P voert het Groothertogdom Luxemburg de volgende vier middelen aan: 1) schending van artikel 107 VWEU doordat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie heeft aangetoond dat de fiscale rulings in kwestie de houdstermaatschappijen een selectief voordeel opleverden in het licht van het referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR; 2) schending van artikel 107 VWEU doordat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie heeft aangetoond dat de fiscale rulings in kwestie de groep Engie een selectief voordeel opleverden door niet-toepassing van artikel 6 van de belastingaanpassingswet; 3) schending van de artikelen 4 en 5 VEU, en 4) schending door het Gerecht van zijn motiveringsplicht uit hoofde van artikel 296 VWEU.

82

Ter ondersteuning van hun hogere voorziening in zaak C‑454/21 P voeren Engie e.a. drie middelen aan: 1) onjuiste rechtsopvattingen waar het Gerecht blijk van heeft gegeven en feiten die het onjuist heeft opgevat bij de toetsing van de wettigheid van de afbakening van het referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR; 2) onjuiste rechtsopvattingen waar het Gerecht blijk van zou hebben gegeven en feiten die het onjuist zou hebben opgevat door te oordelen dat de Commissie inderdaad had aangetoond dat er sprake is van een selectief voordeel met betrekking tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet, en 3) schending door het Gerecht van de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen en het verbod van terugwerkende kracht van het belastingrecht.

83

Het eerste middel in zaak C‑451/21 P bestaat uit twee onderdelen.

84

Met het eerste onderdeel van dit middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg met name, in de eerste plaats, dat uit de rechtspraak blijkt dat het bestaan van een selectief voordeel op fiscaal gebied slechts ten opzichte van een zogenoemde „normale” belasting kan worden bepaald. Door de analyse van de Commissie over te nemen, heeft het Gerecht het referentiekader voor deze vergelijking evenwel kunstmatig teruggebracht tot twee bepalingen, waarvan er een, zoals het Gerecht overigens uitdrukkelijk erkent, in casu niet van toepassing is. Bij deze analyse worden andere bepalingen betreffende de vaststelling van de commerciële winst van vennootschappen buiten beschouwing gelaten, terwijl de rechtspraak de Commissie in dit verband verbiedt zich te baseren op een referentiekader dat bestaat uit enkele bepalingen die kunstmatig uit een ruimer rechtskader zijn gelicht.

85

In de tweede plaats heeft het Gerecht een uitlegging contra legem van de belastingregels in kwestie bevestigd. Hoewel het Gerecht zelf erkent dat artikel 166 LIR de toekenning van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de moedermaatschappij niet formeel afhankelijk stelt van de voorafgaande belasting van de winstuitkeringen op het niveau van de dochtervennootschap en voorts dat de ZORA-aanwas formeel geen winstuitkering in de zin van artikel 164 LIR is, heeft het namelijk toch geoordeeld dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast door vast te stellen dat er een verband bestond tussen deze artikelen en door zich op het standpunt te stellen dat deze vrijstelling alleen van toepassing was op inkomsten die niet waren afgetrokken van de belastbare inkomsten van de dochtervennootschap.

86

Aldus heeft het Gerecht het referentiekader onjuist omschreven, de feiten juridisch onjuist gekwalificeerd en het Luxemburgse recht kennelijk onjuist opgevat. De Commissie en het Gerecht hebben bij de vaststelling van dit referentiekader een voorwaarde toegevoegd aan de voorwaarden van artikel 166 LIR. Zij hebben ook de werkingssfeer van artikel 164, lid 2, LIR uitgebreid, aangezien de ZORA-aanwas geen winstuitkering is en dus niet onder dat artikel valt, terwijl die aanwas als kosten aftrekbaar is.

87

De redenering van de Commissie en het Gerecht is in strijd met artikel 107 VWEU, alsook met het fiscale legaliteitsbeginsel en het beginsel dat belastingwetten strikt moeten worden uitgelegd, die zowel het Luxemburgse belastingrecht als het Unierecht kenmerken.

88

Het Groothertogdom Luxemburg zegt verbaasd te zijn over het feit dat het Gerecht heeft verwezen naar de brief van 31 januari 2018 die het tijdens de administratieve procedure aan de Commissie had gezonden (hierna: „brief van 31 januari 2018”). Deze lidstaat betoogt namelijk dat deze brief, anders dan het Gerecht heeft verklaard door een passage van die brief buiten de context ervan aan te halen, geenszins bevestigt dat er een verband bestaat tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR. Bij lezing van dezelfde brief blijkt onder meer dat deze artikelen een „verschillende werkingssfeer” hebben. Het Gerecht gaat er met zijn redenering aan voorbij dat de tekst van de LIR duidelijk is en dus niet ruimer of strikter mag worden uitgelegd dan de daarin gebruikte bewoordingen.

89

Ook in het advies van de Conseil d’État (Raad van State, Luxemburg) van 2 april 1965 (hierna: „advies van de Conseil d’État van 1965”), dat betrekking heeft op de voorgangerbepaling van artikel 166 LIR in de Luxemburgse wetgeving, waarnaar het Gerecht eveneens heeft verwezen, wordt geen melding gemaakt van een voorwaarde van voorafgaande belastingheffing over de uitgekeerde winst voor de toepassing van de vrijstellingsregeling.

90

Het door het Gerecht goedgekeurde referentiekader is dus niet alleen onvolledig, gelet op de bepalingen die van de werkingssfeer ervan zijn uitgesloten, maar ook fictief, aangezien het uitgaat van het bestaan van een verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR.

91

Met het tweede onderdeel van het eerste middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg in de eerste plaats dat de uitgangspunten waarop de vaststelling van een afwijking van het referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR berust onjuist zijn, aangezien, ten eerste, er geen verband bestaat tussen de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij en de aftrekbaarheid van uitgekeerde inkomsten op het niveau van haar dochtervennootschap en, ten tweede, de ZORA-aanwas formeel geen winstuitkering is, zoals het Gerecht overigens heeft erkend. Door voor het eerst een benadering te bevestigen die is gebaseerd op een „inhoudelijke overeenstemming” tussen deze bepalingen, is het Gerecht afgeweken van de duidelijke tekst van de Luxemburgse belastingwet en heeft het het in de rechtspraak van het Hof in herinnering gebrachte vereiste geschonden dat het bestaan van een eventuele steunmaatregel wordt beoordeeld aan de hand van de relevante bepalingen van nationaal recht.

92

In de tweede plaats heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door ervan uit te gaan dat er sprake is van een afwijking van het referentiekader als gevolg van het gecombineerde effect van algemene bepalingen. Het betwist niet dat de artikelen 164 en 166 LIR correct zijn toegepast en is evenmin van oordeel dat deze artikelen als zodanig discriminerend zijn. Op basis van het gecombineerde effect van deze bepalingen en onder verwijzing naar de „economische en fiscale realiteit” van de verrichte handelingen, verwierp het echter wat het een „formalistische benadering” noemde, om „door de juridische aankleding heen te kijken”.

93

In de derde plaats heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen wat het vereiste betreft om aan te tonen dat er sprake is van een discriminatie ten opzichte van ondernemingen die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van de groep Engie. In het bijzonder heeft het erkend dat deze groep een „voor iedereen openstaand” financieringssysteem heeft toegepast en dat de belastingregels op soortgelijke wijze konden worden toegepast op andere ondernemingen als bij die groep was gebeurd.

94

In de vierde plaats heeft het Gerecht ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door individuele maatregelen ter uitvoering van een algemene fiscale bepaling als selectief in de zin van artikel 107 VWEU te beschouwen, terwijl het de rechtmatigheid van die fiscale bepaling niet ter discussie heeft gesteld en het ook de mogelijkheid voor eenieder om toegang te krijgen tot het door de groep Engie gebruikte financieringssysteem niet heeft betwist. Het heeft de fiscale behandeling van deze groep door middel van de fiscale rulings in kwestie dus als selectief beschouwd, hoewel die behandeling het gevolg was van de niet-selectieve toepassing van nationale regels die zelf niet selectief waren.

95

Het eerste middel in zaak C‑454/21 P bestaat uit vier onderdelen. Het tweede tot en met het vierde onderdeel van dit middel hebben respectievelijk betrekking op de onjuiste rechtsopvatting en de onjuiste opvatting van de feiten wat het verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR betreft, op de onjuiste rechtsopvatting en de kennelijk onjuiste beoordeling waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven door de ZORA-aanwas als winstuitkering te beschouwen, en op de onjuiste rechtsopvatting en kennelijk onjuiste beoordeling waarvan het voorts blijk zou hebben gegeven door te oordelen dat met de fiscale rulings in kwestie een selectief voordeel is verleend. Deze onderdelen komen in wezen overeen met de in het eerste middel van de hogere voorziening in zaak C‑451/21 P uiteengezette argumenten.

96

Engie e.a. benadrukken in het bijzonder dat de afhankelijkheidsrelatie tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR, waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, niet blijkt uit de wet, de rechtspraak of de administratieve praktijk. Het Gerecht heeft overigens erkend dat het tweede van deze artikelen de toekenning van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij niet formeel afhankelijk stelde van de voorafgaande belasting van de winstuitkeringen op het niveau van haar dochtervennootschap. De beoordeling van het Gerecht is niet alleen in tegenspraak met de letter van die artikelen, maar ook met de Luxemburgse belastingpraktijk zoals beschreven door het Groothertogdom Luxemburg in de brief van 31 januari 2018. Aldus heeft het Gerecht het grondwettelijke fiscale legaliteitsbeginsel geschonden en het antwoord in die brief en in het advies van de Conseil d’État van 1965 onjuist opgevat.

97

Het Gerecht is ook voorbijgegaan aan de juridische kwalificatie van de ZORA’s, wat converteerbare instrumenten zijn die aan twee opeenvolgende definities beantwoorden, eerst die van een schuld en vervolgens die van kapitaal, welke kwalificatie nochtans essentieel is om de fiscale behandeling van elke belastingplichtige te bepalen. Dit vormt een schending van artikel 107, lid 1, VWEU, aangezien de economische gevolgen van een bepaalde maatregel pas in aanmerking mogen worden genomen in het stadium waarin wordt aangetoond dat wordt afgeweken van de fiscale bepalingen die het referentiekader vormen, welk kader slechts kan worden bepaald op basis van de aard van de instrumenten in kwestie en de relevante nationale fiscale bepalingen.

98

De Commissie betwist het eerste middel van beide hogere voorzieningen.

99

Zij voert met name aan dat zij het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR niet kunstmatig heeft afgebakend. Zij herinnert er overigens aan dat zij, primair, een eerste ruimer referentiekader in aanmerking heeft genomen, dat overeenkomt met het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel. In dit ruimere kader zouden de vrijstellingen van artikel 166 LIR volgens de Commissie afwijkingen op het algemene beginsel van belastingheffing vormen, terwijl dit niet meer het geval zou zijn in het licht van het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR. Het verband tussen deze artikelen is evenwel evident. Artikel 166 LIR verwijst inderdaad niet uitdrukkelijk naar artikel 164, lid 2, van deze wet. Dit is echter niet doorslaggevend en het is van belang om na te gaan of deze bepalingen een stelsel vormen en om de logische band tussen deze bepalingen te onderzoeken.

100

Bovendien is een letterlijke uitlegging niet de enige mogelijke uitlegging van de belastingwet. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat de groep Engie zelf de winst uit de intrekking van aandelen als winstuitkering heeft gekwalificeerd. Wat de brief van 31 januari 2018 betreft, de door het Gerecht in punt 295 van het bestreden arrest geciteerde zin staat inderdaad in die brief en is ondubbelzinnig. De Commissie erkent evenwel dat de Luxemburgse autoriteiten in deze brief ook aanvoeren dat artikel 166 LIR letterlijk moet worden uitgelegd, dat het van toepassing is zodra aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan en, ten slotte, dat de bepalingen van artikel 164 van deze wet geen conditio sine qua non zijn voor de toepassing van het in artikel 166 van die wet neergelegde vrijstellingsregeling voor deelnemingen.

101

Overigens is de brief van 31 januari 2018 slechts één van de elementen, net als het advies van de Conseil d’État van 1965, die de Commissie en het Gerecht hebben gebruikt om het verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR aan te tonen.

102

Wat de economische overeenstemming betreft tussen de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van de dochtervennootschappen en de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de houdstermaatschappijen, heeft het Gerecht zich ertoe beperkt, overeenkomstig de rechtspraak volgens welke staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gevolgen en niet van de vorm ervan, de juridische aankleding van de transacties in kwestie te stellen tegenover de economische realiteit ervan, waarbij het heeft benadrukt dat de formele scheiding ervan de werkelijke band tussen die transacties niet kon verhullen.

103

Ten slotte is het verwijt aan de Commissie dat zij geen andere vennootschappen dan die van de groep Engie heeft geïdentificeerd die fiscale rulings voor vergelijkbare constructies hebben ontvangen, kennelijk ongegrond bij lezing van de overwegingen 205 en 215 van het litigieuze besluit.

104

Volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn maatregelen van de lidstaten op gebieden die niet zijn geharmoniseerd in het Unierecht, niet uitgesloten van de werkingssfeer van de bepalingen van het VWEU die betrekking hebben op het toezicht op staatssteun. De lidstaten dienen zich dus te onthouden van de vaststelling van enige belastingmaatregel die met de interne markt onverenigbare staatssteun kan vormen (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

105

In dit verband volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat een nationale maatregel slechts kan worden aangemerkt als „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU indien voldaan is aan alle hiernavolgende voorwaarden. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of om een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

106

Wat betreft de voorwaarde dat er een selectief voordeel wordt verschaft, zij opgemerkt dat die voorwaarde vereist dat er wordt nagegaan of de betreffende nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde juridische regeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen of productietakken die zich uit het oogpunt van de met die regeling nagestreefde doelstelling in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, waardoor zij een verschillende behandeling ondergaan die in wezen als discriminerend kan worden aangemerkt (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

107

Om een nationale belastingmaatregel als „selectief” te kunnen kwalificeren, moet de Commissie eerst vaststellen wat het referentiestelsel is – dat wil zeggen wat de „normale” belastingregeling in de betrokken lidstaat is – en vervolgens aantonen dat de betreffende belastingmaatregel afwijkt van dit referentiestelsel doordat daarmee een verschil in behandeling wordt ingevoerd tussen marktdeelnemers die zich uit het oogpunt van de met dit referentiestelsel nagestreefde doelstelling in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden. Het begrip „staatssteun” ziet evenwel niet op maatregelen die a priori selectief zijn omdat zij een verschil in behandeling invoeren tussen ondernemingen die zich bevinden in een feitelijke en juridische situatie die vergelijkbaar is uit het oogpunt van het doel van de betreffende juridische regeling, wanneer de betrokken lidstaat, in een derde fase, kan aantonen dat die verschillende behandeling gerechtvaardigd is omdat zij voortvloeit uit de aard of de opzet van het stelsel waarvan die maatregelen deel uitmaken (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

108

Zoals in de punten 78 en 79 van het onderhavige arrest is benadrukt, is de vaststelling van het referentiekader van groot belang bij belastingmaatregelen, daar het bestaan van een economisch voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU slechts ten opzichte van een „normale” belasting kan worden vastgesteld.

109

De afbakening van de groep ondernemingen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, is dus afhankelijk van de voorafgaande vaststelling van de rechtsregeling waarvan de doelstelling het oogpunt vormt van waaruit in voorkomend geval moet worden onderzocht in hoeverre de feitelijke en juridische situatie van de door de betrokken maatregel begunstigde ondernemingen vergelijkbaar is met die waarin de niet-begunstigde ondernemingen verkeren (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

110

Om te beoordelen of een fiscale maatregel een selectief karakter heeft, is het dus van belang dat de gewone fiscale regeling of het toepasselijke referentiestelsel in de betreffende lidstaat op correcte wijze wordt geïdentificeerd in het besluit van de Commissie en wordt onderzocht door de rechter bij wie een bezwaar tegen die identificatie aanhangig wordt gemaakt. De vaststelling van het referentiestelsel is het vertrekpunt van het vergelijkende onderzoek dat moet worden uitgevoerd voor de beoordeling van de selectiviteit. Een fout in deze vaststelling tast noodzakelijkerwijs de geldigheid van het gehele onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde aan (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

111

In deze context moet in de eerste plaats worden verduidelijkt dat de vaststelling van het referentiekader, die moet plaatsvinden na een contradictoir debat met de betrokken lidstaat, moet voortvloeien uit een objectief onderzoek van de inhoud, de onderlinge samenhang en de concrete effecten van de krachtens het nationale recht van die staat toepasselijke normen (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

112

In de tweede plaats is het de betrokken lidstaat die, buiten de gebieden waarop het belastingrecht van de Unie is geharmoniseerd, door de uitoefening van zijn exclusieve bevoegdheden op het gebied van rechtstreekse belastingheffing en met inachtneming van zijn fiscale autonomie, de wezenlijke kenmerken vaststelt van de belasting, die in beginsel het referentiestelsel of de „normale” belastingregeling bepalen op basis waarvan de selectiviteitsvoorwaarde moet worden onderzocht. Dit geldt met name voor de vaststelling van de belastinggrondslag, het belastbare feit en de eventuele vrijstellingen van deze belasting (zie in die zin arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

113

Hieruit volgt dat alleen het in de betrokken lidstaat toepasselijke nationale recht in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van het referentiestelsel op het gebied van directe belastingen, waarbij deze vaststelling zelf een noodzakelijke voorwaarde is, niet alleen voor de beoordeling van het bestaan van een voordeel, maar ook voor de beoordeling van de vraag of dit voordeel een selectief karakter heeft (arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 74).

114

Deze conclusie laat evenwel de mogelijkheid onverlet om vast te stellen, zoals het geval was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk (C‑106/09 P en C‑107/09 P, EU:C:2011:732), dat het referentiekader zelf, zoals het uit het nationale recht voortvloeit, onverenigbaar is met het Unierecht inzake staatssteun, aangezien het litigieuze belastingstelsel is opgezet volgens kennelijk discriminerende parameters die bedoeld zijn om dat recht te omzeilen (zie in die zin arrest van 16 maart 2021, Commissie/Hongarije, C‑596/19 P, EU:C:2021:202, punt 49).

115

Om te bepalen wat naar Luxemburgs recht een normale belastingheffing had moeten zijn en dus of er sprake is van een selectief voordeel ten gunste van de groep Engie, heeft de Commissie, zoals uiteengezet in de punten 31 tot en met 40 van het onderhavige arrest, van dit recht een uitlegging gegeven die met name is gebaseerd op de stelling dat het algemene stelsel van de vennootschapsbelasting in Luxemburg, dat voorziet in het beginsel van belastingheffing over de inkomsten van deze vennootschappen, in het geval van de groep Engie geen vrijstelling van de inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de houdstermaatschappijen krachtens artikel 166 LIR toeliet, en op de omstandigheid dat de gecombineerde lezing van de artikelen 164 en 166 van deze wet in de weg stond aan de gelijktijdige toepassing van een vrijstelling van deze inkomsten op het niveau van deze houdstermaatschappijen en een aftrek van de overeenkomstige bedragen op het niveau van de dochtervennootschappen. In het kader van een subsidiaire redenering heeft zij zich op het standpunt gesteld dat deze gelijktijdige toepassing op grond van artikel 6 van de belastingaanpassingswet had moeten worden uitgesloten.

116

Teneinde het selectieve karakter van de betrokken maatregelen te beoordelen in het licht van de LIR, diende het Gerecht derhalve na te gaan of de vrijstelling van inkomsten uit de ZORA-aanwas, die krachtens deze maatregelen op het niveau van de houdstermaatschappijen was verleend, afweek van de relevante bepalingen van de LIR in het kader van de verschillende redeneringen die de Commissie in het litigieuze besluit heeft gevolgd en die door het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. worden betwist.

117

Met hun eerste middel betwisten het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. de beoordeling van het Gerecht waarbij het de gegrondheid heeft bevestigd van de tweede redenering van de Commissie, volgens welke de uitlegging van de artikelen 164 en 166 LIR tot de conclusie leidde dat de fiscale behandeling van de ZORA’s van de groep Engie door middel van de fiscale rulings in kwestie afweek van de „normale” toepassing van die bepalingen, waardoor deze groep een selectief voordeel werd verleend.

118

In dit verband is het, zoals in punt 112 van het onderhavige arrest is uiteengezet, de betrokken lidstaat die, buiten de gebieden waarop het belastingrecht van de Unie is geharmoniseerd, door de uitoefening van zijn exclusieve bevoegdheden op het gebied van rechtstreekse belastingheffing en met inachtneming van zijn fiscale autonomie, de wezenlijke kenmerken van de belasting vaststelt, zoals de grondslag, het belastbare feit en de eventuele vrijstellingen ervan, kenmerken die in beginsel het referentiestelsel of de „normale” belastingregeling bepalen.

119

Bovendien vereist het fiscale legaliteitsbeginsel, dat als algemeen rechtsbeginsel deel uitmaakt van de Unierechtsorde, dat iedere verplichting tot het betalen van belasting alsmede alle wezenlijke elementen die de inhoudelijke kenmerken daarvan definiëren bij wet moeten worden vastgesteld, aangezien de belastingplichtige in staat moet zijn het bedrag van de verschuldigde belasting te voorzien en te berekenen en het tijdstip te bepalen waarop de belasting moet worden betaald (zie in die zin arrest van 8 mei 2019, Związek Gmin Zagłębia Miedziowego, C‑566/17, EU:C:2019:390, punt 39).

120

Hieruit volgt dat de Commissie bij de bepaling van het referentiekader voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU op belastingmaatregelen in beginsel verplicht is de uitlegging van de relevante bepalingen van nationaal recht te aanvaarden die de betrokken lidstaat in het kader van het in punt 111 van het onderhavige arrest bedoelde contradictoire debat heeft gegeven, voor zover deze uitlegging verenigbaar is met de bewoordingen van deze bepalingen.

121

De Commissie kan slechts van deze uitlegging afwijken indien zij kan aantonen dat in de rechtspraak of de administratieve praktijk van deze lidstaat een andere uitlegging overheerst, en zij zich dienaangaande baseert op betrouwbare en onderling overeenstemmende elementen waarover een contradictoir debat heeft plaatsgevonden.

122

Overeenkomstig artikel 4, lid 3, VEU rust op deze lidstaat een verplichting tot loyale samenwerking gedurende de gehele procedure voor het onderzoek van een maatregel in het kader van het Unierecht inzake staatssteun (arrest van 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commissie, Commissie/Scuola Elementare Maria Montessori en Commissie/Ferracci, C‑622/16 P–C‑624/16 P, EU:C:2018:873, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze verplichting impliceert met name dat die lidstaat de Commissie te goeder trouw alle door haar gevraagde relevante informatie verstrekt over de uit de nationale rechtspraak of de administratieve praktijk voortvloeiende uitlegging van de relevante bepalingen van nationaal recht met het oog op de bepaling van het referentiekader.

123

Wat in casu de fiscale behandeling van financieringsinstrumenten zoals ZORA’s betreft, heeft het Gerecht er ten eerste op gewezen dat artikel 166 LIR „de toekenning van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij formeel niet afhankelijk [stelde] van de voorafgaande belasting van de winstuitkeringen op het niveau van haar dochtervennootschap” (punt 292 van het bestreden arrest), dit in navolging van de Commissie die in overweging 218 van het litigieuze besluit het standpunt had ingenomen dat er „geen duidelijk verband [was] vastgesteld tussen artikel 166 LIR en artikel 164, [leden] 1 en 2, LIR”, en ten tweede dat „de ZORA-aanwas formeel geen winstuitkering vormt” (punt 300 van het bestreden arrest).

124

Het Gerecht is dus afgeweken van een letterlijke uitlegging van deze bepalingen. Het heeft de benadering van de Commissie bevestigd en in eerste instantie overwogen dat naar Luxemburgs recht slechts vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen van een houdstermaatschappij slechts kan worden verleend indien de door haar dochtervennootschap uitgekeerde inkomsten vooraf waren belast.

125

Het beroept zich in dit verband in de punten 295 en 296 van het bestreden arrest op twee elementen die de Commissie in het litigieuze besluit in aanmerking had genomen. Het gaat ten eerste om de brief van 31 januari 2018 die „volstrekt ondubbelzinnig” was aangezien het Groothertogdom Luxemburg erin had erkend dat „alle deelnemingen waaruit de inkomsten onder de vrijstellingsregeling van artikel 166 LIR [vielen], ook onder de bepalingen van artikel 164 [...] LIR [vielen]”. Het Gerecht verwijst ten tweede naar het advies van de Conseil d’État van 1965 over het wetsontwerp tot invoeging van artikel 166 in de LIR, waarin de Conseil d’État benadrukt dat deze bepaling de mogelijkheid biedt om „om redenen van fiscale billijkheid en economische orde” dubbele of driedubbele belasting van uitgekeerde inkomsten te voorkomen, maar in wezen niet om te voorkomen dat over deze inkomsten in het geheel geen belasting wordt geheven.

126

In tweede instantie heeft het Gerecht geoordeeld dat moest worden afgeweken van de formalistische benadering, die erin bestond elk van de verrichtingen die deel uitmaakten van de door de betrokken vennootschappen opgezette financiële constructie afzonderlijk te beschouwen en door de juridische aankleding heen te kijken teneinde de economische en fiscale realiteit van deze constructie te begrijpen, zodat het in punt 312 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de ZORA-aanwas „in de zeer bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval” in wezen overeenkwam „met een winstuitkering”.

127

Na in de punten 340 tot en met 342 van het bestreden arrest te hebben gewezen op het bestaan, naar Luxemburgs recht, van een verband tussen de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen op het niveau van een moedermaatschappij en de aftrekbaarheid van uitgekeerde inkomsten op het niveau van haar dochtervennootschap, heeft het Gerecht in punt 343 van dat arrest geconcludeerd dat „[w]egens dat verband en het feit dat op het niveau van de [...] houdstermaatschappijen wordt uitgegaan van het gecombineerde effect van beide transacties, [...] de [fiscale rulings in kwestie] [afweken] van het [...] referentiekader” bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR. Uit de analyse van het Gerecht in de punten 344 en 345 van dit arrest volgt, ten eerste, dat de Commissie uit dit gecombineerde effect in de overwegingen 208 en 209 van het litigieuze besluit terecht heeft afgeleid dat er sprake was van een afwijking van dit referentiekader en, ten tweede, dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast door op het niveau van de houdstermaatschappijen het gecombineerde effect te beoordelen van de aftrekbaarheid van inkomsten op het niveau van een dochtervennootschap en de latere vrijstelling ervan op het niveau van haar moedermaatschappij.

128

De elementen waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, die in punt 125 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht, lieten het niet toe om op goede gronden te oordelen dat de Commissie overeenkomstig de in de punten 120 tot en met 122 van dit arrest uiteengezette beginselen rechtens genoegzaam heeft kunnen aantonen dat, wat de vraag betreft of als voorwaarde voor de vrijstelling van artikel 166 LIR geldt dat over de vrijgestelde inkomsten belasting op het niveau van de dochtervennootschappen is geheven, naar Luxemburgs recht een andere uitlegging prevaleerde dan die van het Groothertogdom Luxemburg, die verenigbaar is met de bewoordingen van deze bepaling, die formeel niet in een dergelijke voorwaarde voorziet.

129

In dit verband moet met betrekking tot de brief van 31 januari 2018 worden opgemerkt dat, zoals Engie e.a. stellen, het Gerecht in punt 295 van het bestreden arrest ten gevolge van een onjuiste opvatting van de bewoordingen ervan heeft geoordeeld dat het voorwaardelijk verband tussen artikel 164 en artikel 166 LIR, volgens hetwelk de inkomsten eerst op het niveau van de uitkerende entiteit moeten worden belast om in aanmerking te kunnen komen voor de vrijstelling waarin laatstgenoemde bepaling voorziet, uitdrukkelijk bleek uit het antwoord van het Groothertogdom Luxemburg. Het Gerecht heeft het bestaan van een dergelijk verband immers duidelijk afgeleid door de in dat punt aangehaalde zin van die brief uit zijn context te halen. Deze beoordeling is onverenigbaar met andere passages van deze brief, waarin deze lidstaat stelt dat deze bepaling „niet vereist dat inkomsten uit deelnemingen vooraf worden belast om in aanmerking te komen voor de voorziene vrijstellingsregeling”, dat de artikelen 164 en 166 LIR niet „in onderlinge samenhang” moeten worden toegepast, en dat „de bepalingen van artikel 164 [LIR] geen conditio sine qua non [vormen] voor de toepassing van het in artikel 166 [LIR] vastgestelde vrijstellingsregeling voor inkomsten uit deelnemingen”.

130

Wat het advies van de Raad van State van 1965 betreft, kan worden volstaan met de vaststelling, zoals de advocaat-generaal in punt 121 van haar conclusie heeft gedaan, dat in dit advies enkel wordt aangegeven dat de daarin onderzochte bepaling, waarmee artikel 166 LIR overeenkomt, tot doel had meervoudige belastingheffing over vennootschapswinst op het niveau van een dochtervennootschap en haar moedermaatschappij te voorkomen alvorens deze aan de aandeelhouders uit te keren, zonder daarentegen te vermelden dat deze bepaling ook beoogde elke situatie van dubbele niet-heffing van belasting over de inkomsten uit deelnemingen van een moedermaatschappij te voorkomen.

131

In punt 298 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dus op basis van een onjuiste rechtsopvatting en een onjuiste opvatting van de feiten de vaststelling van de Commissie bevestigd dat er een voorwaardelijk verband bestaat tussen artikel 164 LIR en artikel 166 LIR, in die zin dat de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen op het niveau van de moedermaatschappij afhankelijk wordt gesteld van belastingheffing over de uitgekeerde winst op het niveau van haar dochtervennootschap.

132

Derhalve moet het eerste middel van de hogere voorzieningen worden aanvaard, zonder dat het tweede onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening van het Groothertogdom Luxemburg, dat is ontleend aan onjuistheden met betrekking tot de afwijking van het specifieke referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR, hoeft te worden onderzocht.

133

Het tweede middel in zaak C‑451/21 P bestaat uit vier onderdelen: 1) kennelijk onjuist uitgangspunt van het Gerecht en kennelijk onjuiste opvatting van het nationale recht door het Gerecht; 2) onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht bij de vaststelling van het referentiekader dat het heeft gekozen op het gebied van rechtsmisbruik, en ontoereikende en tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest; 3) fouten bij het aantonen van een afwijking van dit referentiekader en, subsidiair, 4) schending van de rechten van verdediging van het Groothertogdom Luxemburg.

134

Met het eerste onderdeel van dit middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg met name dat de gehele redenering van het Gerecht berust op het onjuiste uitgangspunt dat hetzelfde fiscale resultaat als dat van de groep Engie niet mogelijk zou zijn geweest zonder het bestaan van tussenpersonen, die een essentiële schakel vormen in de door deze groep opgezette financiële constructie. Het wijst er echter op dat het in eerste aanleg heeft betoogd dat een rechtstreekse ZORA, die zonder tussenpersoon is gesloten, tot hetzelfde belastbare resultaat zou hebben geleid als een indirecte ZORA, aangezien de schuldeiser in eerste instantie, bij de conversie van de rechtstreekse ZORA, kon profiteren van de fiscale neutraliteit op grond van artikel 22 bis LIR en vervolgens, in tweede instantie, van de vrijstelling van een eventuele uitkering of meerwaarde krachtens artikel 166 van deze wet, hetgeen het Gerecht zou hebben erkend door te oordelen dat deze artikelen een dergelijke vrijstelling niet formeel uitsluiten.

135

Het Gerecht heeft dus ten onrechte geoordeeld dat was voldaan aan drie van de criteria van artikel 6 van de belastingaanpassingswet voor rechtsmisbruik, en dus dat met de fiscale rulings in kwestie is afgeweken van het referentiekader.

136

Met het tweede onderdeel van het tweede middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg in de eerste plaats dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat geen rekening hoefde te worden gehouden met de administratieve praktijk, op grond dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet niet tot uitleggingsproblemen zou hebben geleid. Het Gerecht is aldus voorbijgegaan aan de rechtspraak van het Hof, waaruit voortvloeit dat bij de vaststelling van het referentiekader een gedetailleerde analyse moet worden verricht van het in de betrokken lidstaat toepasselijke recht en van zijn administratieve en rechterlijke praktijk. Deze analyse is des te belangrijker omdat artikel 6 van de belastingaanpassingswet in algemene bewoordingen is gesteld en dus van geval tot geval moet worden beoordeeld. In dat verband mist de grief dat het Groothertogdom Luxemburg de Commissie geen voorbeelden van zijn administratieve praktijk heeft gegeven, afgezien van het feit dat hij de bewijslast omkeert, feitelijke grondslag aangezien deze lidstaat de Commissie verschillende voorbeelden van fiscale rulings heeft verstrekt.

137

In de tweede plaats is het door het Gerecht gehanteerde referentiekader onvolledig, om te beginnen, omdat het Gerecht eraan voorbijgaat dat de Luxemburgse administratie slechts uitzonderlijk beroep doet op het begrip rechtsmisbruik, vervolgens, omdat het geen rekening houdt met het feit dat de belastingplichtige volledig vrij is om de vorm te kiezen die hem vanuit fiscaal oogpunt het minst bezwarend lijkt en, ten slotte, omdat deze keuzevrijheid van de belastingplichtige eraan in de weg staat dat de belastingdienst zich mengt in de door de belastingplichtige in het belang van zijn onderneming gekozen opties en zijn beoordeling in de plaats stelt van die van laatstgenoemde.

138

In de derde plaats heeft het Gerecht zich gebaseerd op een afwijking van het doel van het referentiebelastingstelsel en niet van dat stelsel zelf, terwijl volgens vaste rechtspraak alleen een afwijking van het referentiekader de vaststelling van de selectiviteit van een maatregel mogelijk maakt. Het staat niet aan de Commissie of het Gerecht om in het kader van het staatssteunrecht in plaats van de betrokken lidstaat het doel van het nationale belastingstelsel vast te stellen.

139

Met het derde onderdeel van het tweede middel betoogt het Groothertogdom Luxemburg in het bijzonder dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het economische risico waaraan de transacties in kwestie waren onderworpen, waarvan de resultaten afhingen van de prestaties van de dochtervennootschappen. Indien het Gerecht met deze onzekerheid rekening had gehouden, had het onvermijdelijk moeten oordelen dat niet was voldaan aan het tweede criterium van rechtsmisbruik, dat betrekking heeft op de verlaging van de belastingdruk. Bovendien kan op grond van de Luxemburgse rechtspraak niet achteraf worden geconcludeerd dat er sprake is van rechtsmisbruik door middel van een transactie wanneer die transactie eerder is goedgekeurd bij een geldig afgegeven fiscale ruling.

140

Met het vierde onderdeel van dit middel stelt het Groothertogdom Luxemburg dat zijn rechten van verdediging zijn geschonden, aangezien de Commissie in het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure slechts incidenteel en in één enkele alinea heeft gewezen op het bestaan van een mogelijk rechtsmisbruik, dat niet specifiek is omschreven, maar verband houdt met de mogelijkheid voor dochtervennootschappen om over te gaan tot aftrek van de ZORA-aanwas. Deze grief komt echter niet overeen met die in het litigieuze besluit.

141

Het tweede middel in zaak C‑454/21 P bestaat uit drie onderdelen: 1) onjuiste rechtsopvattingen en een kennelijke beoordelingsfout van het Gerecht bij de bepaling van het referentiekader; 2) een onjuiste rechtsopvatting als gevolg van de vaststelling door het Gerecht van een selectief voordeel in het licht van artikel 6 van de belastingaanpassingswet, en 3) een kennelijke beoordelingsfout als gevolg van de uitlegging van de Luxemburgse wet door het Gerecht.

142

Met het eerste onderdeel van dit middel stellen Engie e.a. dat het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat zij de afbakening van het referentiekader, voor zover dit werd uitgebreid tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet, niet hadden betwist. Zij hebben in hun verzoekschrift voor het Gerecht namelijk de bevoegdheid van de Commissie en haar uitlegging in abstracto van de door de Luxemburgse bestuursrechter geformuleerde criteria inzake rechtsmisbruik aan de orde gesteld, en hebben betoogd dat rekening moest worden gehouden met de administratieve en rechterlijke praktijk van de Luxemburgse autoriteiten in situaties die vergelijkbaar zijn met hun situatie.

143

Wat de onjuiste rechtsopvattingen betreft, merken Engie e.a. op dat het Gerecht, in navolging van de Commissie, artikel 6 van de belastingaanpassingswet heeft uitgelegd zonder rekening te houden met de toepasselijke rechtsregels of met de administratieve en rechterlijke praktijk van de Luxemburgse autoriteiten in situaties die vergelijkbaar zijn met hun situatie, voor vergelijkbare constructies. Bovendien heeft het Gerecht het litigieuze besluit op dit punt herschreven.

144

Met het tweede onderdeel van het tweede middel betogen Engie e.a. dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en voorbij is gegaan aan zijn eigen rechtspraak door te oordelen dat het begrip „rechtsmisbruik” weliswaar strikt moet worden uitgelegd, maar niet steeds per geval hoeft te worden beoordeeld.

145

Met het derde onderdeel van het tweede middel voeren Engie e.a. aan dat, zelfs in de veronderstelling dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet deel uitmaakt van het referentiekader, het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt bij de uitlegging en de toepassing van deze bepaling. Bijgevolg heeft het zichzelf tegengesproken door te oordelen dat de rechtstreekse conversie van de ZORA niet kon leiden tot van belasting vrijgestelde inkomsten in de zin van artikel 166 LIR, gelet op het doel van artikel 22 bis van deze wet, alvorens te erkennen dat deze bepalingen de vrijstelling van inkomsten niet formeel uitsloten.

146

De Commissie betwist het tweede middel van de hogere voorzieningen.

147

Zij wijst er met name op dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de afbakening van het referentiekader dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet omvat, door het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. niet werd betwist. Het Gerecht heeft in elk geval niet ontkend dat rechtsmisbruik per geval moet worden beoordeeld, maar heeft enkel vastgesteld dat de criteria voor het bestaan van rechtsmisbruik naar Luxemburgs recht duidelijk zijn.

148

Subsidiair is de Commissie weliswaar niet opgekomen tegen de vrije keuze van de belastingplichtige om de minst belaste weg te kiezen en tegen het verbod voor de belastingdienst om zijn eigen keuze in de plaats te stellen van die van de onderneming, maar zij is van mening dat deze beginselen naar Luxemburgs recht begrensd worden door artikel 6 van de belastingaanpassingswet en dat elke andersluidende uitlegging van dat artikel het zijn inhoud zou ontnemen.

149

Uit de vermelding door het Gerecht dat artikel 6 van de belastingaanpassingswet reeds was toegepast, kan niet worden afgeleid dat het Gerecht van oordeel was dat de betrokken maatregelen om die enkele reden selectief waren, maar enkel dat het zich wilde wapenen tegen de kritiek dat deze bepaling een dode letter was gebleven.

150

De Commissie wijst er ook op dat zij niet heeft verondersteld dat er sprake was van rechtsmisbruik. Zij betoogt dat een rechtstreekse ZORA niet tot hetzelfde fiscale resultaat leidt als een indirecte ZORA en dat, zelfs indien dat wel het geval zou zijn, er nog steeds sprake is van rechtsmisbruik. Bovendien heeft zij de vier criteria voor rechtsmisbruik onderzocht in het licht van de feiten van de onderhavige zaak, alvorens tot de slotsom te komen dat aan deze criteria was voldaan. In dit verband is het feit dat de betrokken activiteiten aan economische risico’s onderhevig zijn, niet relevant. Enkel de vraag of de fiscale behandeling in kwestie al dan niet misbruik opleverde is van belang.

151

Om te beginnen zij het argument van het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. onderzocht dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie het selectieve karakter van de fiscale rulings in kwestie kon vaststellen in het licht van het referentiekader dat wordt gevormd door artikel 6 van de belastingaanpassingswet, zonder rekening te houden met de nationale administratieve praktijk met betrekking tot deze bepaling, op grond dat deze niet tot uitleggingsproblemen zou hebben geleid.

152

In dit verband zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat de kwalificatie van een belastingmaatregel als „selectief” niet enkel kennis veronderstelt van de inhoud van de relevante rechtsregels, maar ook vereist dat de draagwijdte daarvan onder andere wordt onderzocht op basis van de administratieve praktijk en de rechtspraak van de betrokken lidstaat (zie in die zin arrest van 18 juli 2013, P, C‑6/12, EU:C:2013:525, punt 20).

153

In de tweede plaats is, zoals de advocaat-generaal in wezen in de punten 146 tot en met 148 van haar conclusie heeft opgemerkt, een bepaling ter bestrijding van misbruik in belastingzaken op horizontale basis, zoals artikel 6 van de belastingaanpassingswet, inherent uiterst algemeen, aangezien zij in een zeer breed scala van contexten en situaties kan worden toegepast.

154

Overeenkomstig de in punt 112 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak behoort de keuze om een dergelijke bepaling in het nationale recht op te nemen en te bepalen op welke wijze de belastingautoriteiten deze moeten toepassen, tot de eigen bevoegdheden van de lidstaten ter zake van de directe belastingen op gebieden die niet zijn geharmoniseerd in het Unierecht, en valt deze dus binnen hun fiscale autonomie.

155

Gelet op de aard van een antimisbruikbepaling als bedoeld in punt 153 van het onderhavige arrest, kan de Commissie slechts tot de slotsom komen dat het feit dat de belastingdienst nagelaten heeft gebruik te maken van deze bepaling om een door een belastingplichtige in een rulingaanvraag gevraagde fiscale behandeling te weigeren, heeft geleid tot de toekenning van een selectief voordeel, indien deze dienst zodoende is afgeweken van de nationale rechtspraak of de administratieve praktijk met betrekking tot deze bepaling. Anders zou de Commissie namelijk zelf kunnen bepalen wat al dan niet een correcte toepassing van een dergelijke bepaling vormt, hetgeen de grenzen zou overschrijden van de haar bij de Verdragen toegekende bevoegdheden inzake toezicht op staatssteun en onverenigbaar zou zijn met de in het vorige punt in herinnering gebrachte fiscale autonomie van de lidstaten.

156

Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 409 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie geen rekening hoefde te houden met de administratieve praktijk van de Luxemburgse belastingautoriteiten met betrekking tot artikel 6 van de belastingaanpassingswet, omdat deze bepaling geen uitleggingsproblemen had opgeleverd.

157

Het is juist dat het Gerecht er in dat punt 409 ook op heeft gewezen dat de Commissie in de overwegingen 293 tot en met 298 van het litigieuze besluit had verwezen naar een dienstmededeling van de Luxemburgse administratie en naar de rechtspraktijk in die lidstaat, waaruit zij de vier criteria heeft afgeleid op basis waarvan naar Luxemburgs recht kan worden vastgesteld dat er sprake is van rechtsmisbruik op fiscaal gebied in de zin van deze bepaling.

158

Zoals de advocaat-generaal in de punten 153 en 154 van haar conclusie heeft opgemerkt, heeft de Commissie zich in die passage van het litigieuze besluit echter beperkt tot een algemeen onderzoek van de voorwaarden voor toepassing van artikel 6 van de belastingaanpassingswet, zonder aan te tonen dat de Luxemburgse belastingdienst in de fiscale rulings in kwestie met name was afgeweken van haar eigen praktijk met betrekking tot verrichtingen die vergelijkbaar zijn met die welke hier aan de orde zijn.

159

Om die reden moet dus ook het tweede middel van de hogere voorzieningen worden aanvaard, zonder dat de andere argumenten die het Groothertogdom Luxemburg en Engie e.a. ter ondersteuning van dat middel hebben aangevoerd, hoeven te worden onderzocht.

160

Gelet op de gegrondheid van het eerste en het tweede middel van elk van de hogere voorzieningen dient het bestreden arrest te worden vernietigd, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de andere middelen van de hogere voorzieningen. De gegrondheid van deze middelen heeft namelijk tot gevolg dat de vaststelling van het Gerecht in punt 478 van het bestreden arrest, volgens welke de afwijzing van de middelen tot nietigverklaring, die in wezen betrekking hadden op de analyse in het litigieuze besluit van een specifiek referentiekader bestaande uit de artikelen 164 en 166 LIR of een referentiekader dat wordt gevormd door artikel 6 van de belastingaanpassingswet, volstond om de selectiviteit van de fiscale rulings in kwestie aan te tonen, ongegrond is.

161

Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede zin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof, in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht, zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

162

Dit is in casu het geval, aangezien de middelen van de beroepen tot nietigverklaring van het litigieuze besluit op tegenspraak zijn behandeld voor het Gerecht, terwijl het onderzoek van deze middelen geen verdere maatregelen tot organisatie van de procesgang of instructiemaatregelen vergt.

163

In de eerste plaats moeten het eerste en het tweede middel van het beroep in zaak T‑516/18 en het tweede en het derde middel van het beroep in zaak T‑525/18 worden onderzocht, voor zover verzoeksters de Commissie met deze middelen verwijten dat zij ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat bij de fiscale rulings in kwestie selectieve voordelen waren toegekend in het licht van het specifieke referentiekader dat bestond uit de artikelen 164 en 166 LIR en het referentiekader dat werd gevormd door artikel 6 van de belastingaanpassingswet, die door het Gerecht in het bestreden arrest zijn geanalyseerd en die overeenkomen met de tweede en de vierde redenering als bedoeld in punt 31 van het onderhavige arrest.

164

Wat de tweede in punt 31 van het onderhavige arrest bedoelde redenering inzake selectiviteit betreft, staat vast dat de Commissie artikel 166 LIR heeft opgenomen in het specifieke referentiekader bestaande uit de bepalingen van Luxemburgs recht betreffende de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen. Deze instelling was niettemin van mening dat de fiscale rulings in kwestie voortvloeiden uit een onjuiste toepassing van die bepaling.

165

Zo heeft de Commissie in overweging 202 van het litigieuze besluit, na te hebben vastgesteld dat het begrip „inkomsten uit deelnemingen” in de zin van artikel 166 LIR niet in de wet is gedefinieerd, zich voor de definitie van dat begrip gebaseerd op de brief van 31 januari 2018, waarin het Groothertogdom Luxemburg heeft verklaard dat „alle deelnemingen waaruit de inkomsten onder de vrijstellingsregeling van artikel 166 LIR vallen, ook onder de bepalingen van artikel 164 LIR [vallen]”. De Commissie heeft hieruit afgeleid dat het begrip „inkomsten uit deelnemingen”, waarvoor de vrijstelling van artikel 166 LIR geldt, bestond uit „uitkeringen” aan houders van effecten, zoals bedoeld in artikel 164 van die wet, waarbij werd gepreciseerd dat deze winstuitkeringen belast moesten zijn op het niveau van de uitkerende entiteit. Zij heeft in de overwegingen 204 en 213 van het litigieuze besluit benadrukt dat deze laatste voorwaarde van toepassing was, ongeacht of de betrokken inkomsten als winstuitkering of als kapitaalwinst waren aangemerkt.

166

Bovendien heeft de Commissie in overweging 212 van het litigieuze besluit uitdrukkelijk erkend dat de door LNG Holding en CEF uit de conversie van de ZORA ontvangen inkomsten vanuit economisch oogpunt gelijkstonden aan een dergelijke winstuitkering.

167

Aangezien deze uitkering echter niet op het niveau van LNG Supply en GSTM werd belast, heeft de Commissie een afwijking vastgesteld van een referentiekader bestaande uit de Luxemburgse rechtsregels betreffende de vrijstelling van belasting voor inkomsten uit deelnemingen en de belasting over winstuitkeringen. Meer in het bijzonder heeft zij deze afwijking afgeleid uit het feit dat de Luxemburgse belastingdienst met de fiscale rulings in kwestie heeft aanvaard dat de verzilvering van de ZORA-aanwas op het niveau van LNG Holding en CEF in aanmerking komt voor de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen krachtens artikel 166 LIR, ook al is deze aanwas in mindering gebracht op de belastbare winst van LNG Supply en GSTM.

168

Deze analyse bevat echter een fout die, overeenkomstig de in punt 110 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak, de in punt 31 van dat arrest bedoelde tweede redenering inzake selectiviteit in haar geheel aantast.

169

In dit verband volgt uit de analyse van het eerste middel van elk van de hogere voorzieningen, met name uit de punten 128 tot en met 131 van het onderhavige arrest, dat de Commissie ten onrechte heeft gemeend uit de brief van 31 januari 2018 en uit het advies van de Conseil d’État van 1965 het bestaan te kunnen afleiden van een voorwaardelijk verband tussen artikel 164 LIR en artikel 166 daarvan, dat inhoudt dat de inkomsten eerst op het niveau van de uitkerende entiteit moeten zijn belast om in aanmerking te komen voor de vrijstelling waarin laatstgenoemde bepaling voorziet.

170

Voorts heeft de Commissie niet onderzocht, en a fortiori niet aangetoond, dat naar Luxemburgs recht het begrip „uitkeringen” in de zin van artikel 164 LIR, op basis waarvan volgens het Groothertogdom Luxemburg de „inkomsten uit deelnemingen” in de zin van artikel 166 van deze wet moeten worden gedefinieerd, onverenigbaar zou zijn met het begrip „fiscaal aftrekbare kosten” op het niveau van de uitkerende entiteit.

171

Bijgevolg, ook indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals de Commissie in overweging 212 van het litigieuze besluit heeft gesteld, de ZORA-aanwas waarop de fiscale rulings in kwestie betrekking hadden, vanuit economisch oogpunt een winstuitkering in de zin van artikel 164 LIR vormde, konden die rulings daarom nog niet afwijken van artikel 166 van deze wet door deze aanwas aan te merken als inkomsten uit deelnemingen van LNG Holding en CEF en bijgevolg door die inkomsten vrij te stellen op grond van laatstgenoemde bepaling. Vastgesteld moet dus worden dat de Commissie, wat de tweede redenering betreft, zich niet heeft gehouden aan de in de punten 120 tot en met 122 van het onderhavige arrest uiteengezette beginselen.

172

Die conclusie doet echter niet af aan een onderzoek of de fiscale rulings in kwestie eventueel selectief zijn in het licht van de vaststelling dat de inkomsten van LNG Supply en GSTM in elk betrokken belastingjaar, in ruil voor de aftrek van de ZORA-aanwas, zijn belast over de met de Luxemburgse belastingautoriteiten overeengekomen marge en niet op grond van de algemene belastingregels, waaruit volgt dat de op een vennootschap rustende belastingdruk in beginsel wordt berekend door de toepassing van een standaardbelastingtarief op de daadwerkelijk behaalde inkomsten, na aftrek van de exploitatiekosten en andere lasten.

173

Wat de vierde redenering betreft waarnaar wordt verwezen in punt 31 van het onderhavige arrest, blijkt uit de punten 153 tot en met 158 van dit arrest dat de analyse van de Commissie betreffende het bestaan van een selectief voordeel als gevolg van de niet-toepassing van artikel 6 van de belastingaanpassingswet betreffende misbruik van recht eveneens rechtens onjuist is, aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat de Luxemburgse belastingadministratie in de fiscale rulings in kwestie is afgeweken van haar eigen praktijk met betrekking tot verrichtingen die vergelijkbaar zijn met die welke hier aan de orde zijn.

174

In de tweede plaats moeten het eerste en het tweede middel van het beroep in zaak T‑516/18 en het tweede en het derde middel van het beroep in zaak T‑525/18 worden onderzocht, voor zover verzoeksters met deze middelen de Commissie verwijten dat zij ten onrechte heeft geconcludeerd dat bij de fiscale rulings in kwestie aan LNG Holding en CEF of de groep Engie selectieve voordelen waren verleend in het licht van een ruim referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, hetgeen overeenstemt met de in punt 31 van het onderhavige arrest genoemde eerste en derde redenering.

175

In dit verband moet met betrekking tot de eerste in punt 31 van het onderhavige arrest genoemde redenering worden opgemerkt dat de Commissie, zoals blijkt uit de overwegingen 166 en 196 van het litigieuze besluit, niet van mening was dat de vrijstellingen van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en in het bijzonder die van artikel 166 LIR op zich een steunregeling vormden, maar dat de toepassing ervan door middel van fiscale rulings de groep Engie een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU had verleend. Aldus heeft de Commissie niet gesteld en ook niet bewezen dat laatstgenoemde bepaling is geschonden door het bestaan zelf van de relevante bepalingen van de Luxemburgse belastingwetgeving.

176

Bijgevolg is er in casu geen sprake van de in punt 114 van het onderhavige arrest bedoelde situatie, waarin het referentiekader zelf, zoals dit voortvloeit uit het nationale recht, door de Commissie als onverenigbaar met het Unierecht inzake staatssteun wordt beschouwd.

177

Zoals blijkt uit de punten 112 en 118 van het onderhavige arrest, moet het referentiestelsel of de „normale” belastingregeling, op basis waarvan de selectiviteitsvoorwaarde moet worden onderzocht, de bepalingen omvatten die voorzien in de vrijstellingen die de nationale belastingdienst in casu van toepassing heeft geacht, wanneer die bepalingen op zich geen selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU verschaffen. In een dergelijk geval mag de Commissie, gelet op de eigen bevoegdheden van de lidstaten ter zake van de directe belastingen en de eerbiediging van hun fiscale autonomie als bedoeld in punt 118 van onderhavig arrest, teneinde aan te tonen dat er sprake is van een afwijking van een referentiekader, er zich dus niet toe beperken vast te stellen dat een maatregel afwijkt van een algemene doelstelling om alle in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschappen te belasten, zonder rekening te houden met bepalingen van nationaal recht die nader invulling geven aan de uitvoering van deze doelstelling.

178

In casu heeft de Commissie – zich baserend op het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel als ruim referentiekader, zoals blijkt uit de overwegingen 171 tot en met 176 van het litigieuze besluit – artikel 166 LIR niet in dat kader opgenomen.

179

In de overwegingen 179, 182, 184, 185, 187, 188, 190 en 192 van dat besluit heeft de Commissie vastgesteld dat artikel 166 LIR niet relevant was, in wezen omdat de toepassing van deze bepaling geen afbreuk kon doen aan de conclusie dat het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van de ZORA-aanwas op het niveau van LNG Supply en GSTM en de vrijstelling van de overeenkomstige inkomsten op het niveau van LNG Holding en CEF strijdig was met het doel van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, dat erin bestaat belasting te heffen over de winst van alle vennootschappen die in Luxemburg belastingplichtig zijn. Op basis van een dergelijke analyse is de Commissie, zoals blijkt uit de overwegingen 192 en 193 van dat besluit, tot de slotsom gekomen dat de afwijking van dat referentiekader de vorm had aangenomen van een vrijstelling van de inkomsten die LNG Holding en CEF als houdstermaatschappijen van respectievelijk LNG Supply en GSTM hadden ontvangen.

180

Gelet op hetgeen in punt 177 van het onderhavige arrest is uiteengezet, moet worden geoordeeld dat deze conclusie rechtens onjuist is. Artikel 166 LIR, dat de rechtsgrondslag van de fiscale rulings in kwestie vormt, had namelijk deel moeten uitmaken van het referentiekader dat het „normale” belastingstelsel afbakent, aangezien de Commissie niet van mening was dat met deze bepaling op zich een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU werd verleend.

181

Overeenkomstig de in punt 110 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak heeft ook deze fout noodzakelijkerwijs de gehele selectiviteitsanalyse die de Commissie heeft verricht in het kader van een ruim referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, aangetast.

182

Wat ten slotte de in punt 31 van het onderhavige arrest vermelde derde redenering betreft, tasten de in de punten 168 tot en met 171 en 180 van dit arrest vastgestelde fouten eveneens de analyse door de Commissie van de gevolgen van de fiscale rulings in kwestie op het niveau van de groep Engie aan.

183

Ten eerste heeft de Commissie namelijk in de overwegingen 252 tot en met 254 van het litigieuze besluit, die betrekking hebben op de vrijstelling van inkomsten uit deelnemingen krachtens artikel 166 LIR, in wezen de analyse van de tweede redenering overgenomen, die is gebaseerd op een specifiek referentiekader bestaande uit de bepalingen van Luxemburgs recht betreffende de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen, en heeft zij in dat verband met name verwezen naar overweging 202 van hetzelfde besluit. Hieruit volgt dat deze analyse dezelfde onjuistheid bevat als die welke in de punten 168 tot en met 171 van het onderhavige arrest is vastgesteld.

184

Ten tweede blijkt uit overweging 245 van het litigieuze besluit dat de Commissie voor deze analyse rekening heeft gehouden met het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, zoals beschreven in de overwegingen 171 tot en met 190 van dat besluit, als referentiekader. Zoals in de punten 180 en 181 van het onderhavige arrest is uiteengezet, is deze afbakening van het referentiekader onjuist, aangezien zij artikel 166 LIR niet omvat.

185

Overigens kon de Commissie om de in punt 177 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen in het kader van deze derde redenering niet aantonen dat er sprake was van een afwijking van het „normale” belastingstelsel door louter te verwijzen naar een algemeen doel van het Luxemburgse stelsel, namelijk de belasting van de winst van in Luxemburg gevestigde vennootschappen, zoals zij in overweging 256 van het litigieuze besluit heeft gedaan.

186

Uit een en ander volgt dat het eerste en het tweede middel van het beroep in zaak T‑516/18 en het tweede en het derde middel van het beroep in zaak T‑525/18, die in wezen betrekking hebben op onjuiste beoordelingen en onjuiste toepassingen van het recht bij de vaststelling van een selectief voordeel, moeten worden aanvaard. Dienovereenkomstig moet het litigieuze besluit nietig worden verklaard zonder dat de andere middelen van de beroepen tot nietigverklaring hoeven te worden onderzocht.

187

Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet.

188

Volgens artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat ingevolge artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

189

Aangezien het Groothertogdom Luxemburg in casu in het gelijk is gesteld met betrekking tot de hogere voorziening in zaak C‑451/21 P, moet de Commissie, overeenkomstig zijn conclusies, worden verwezen in haar eigen kosten en in die van het Groothertogdom Luxemburg.

190

Aangezien Engie e.a. in het gelijk zijn gesteld met betrekking tot de hogere voorziening in zaak C‑454/21 P, moet de Commissie overeenkomstig hun conclusies worden verwezen in haar eigen kosten en in die van Engie e.a.

191

Aangezien de beroepen bij het Gerecht gegrond zijn verklaard, wordt de Commissie verwezen in alle kosten van de procedure in eerste aanleg.

Het Hof (Grote kamer) verklaart: