1. 

Deze prejudiciële verwijzing betreft een van de pijlers van de interne markt, namelijk het vrije verkeer van goederen. De prejudiciële vragen hebben betrekking op de kern van de interne en de externe dimensie van die vrijheid: de douane-unie. Het specifieke belang van deze zaak is erin gelegen dat het Hof de gelegenheid krijgt om zich in de specifieke context van de elektriciteitsmarkt opnieuw te buigen over twee klassieke elementen van de interne markt, namelijk heffingen van gelijke werking als douanerechten en de regels inzake binnenlandse belastingen.

2.

Volgens artikel 28, lid 1, VWEU „omvat [de Unie] een douane-unie welke zich uitstrekt over het gehele goederenverkeer en welke zowel het verbod medebrengt van in- en uitvoerrechten en van alle heffingen van gelijke werking in het verkeer tussen de lidstaten onderling als de invoering van een gemeenschappelijk douanetarief voor hun betrekkingen met derde landen”.

3.

Artikel 30 VWEU bepaalt dat „[i]n- en uitvoerrechten of heffingen van gelijke werking [...] tussen de lidstaten verboden [zijn]. Zulks geldt eveneens voor douanerechten van fiscale aard.”

4.

Artikel 110 VWEU schrijft voor dat „[d]e lidstaten [...] op producten van de overige lidstaten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook [heffen] dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale producten worden geheven”.

5.

Bij richtlijn 2003/54 werden gemeenschappelijke regels vastgesteld voor de productie, de transmissie, de distributie en de levering van elektriciteit. ( 2 )

6.

Volgens artikel 2, punt 3, wordt onder „transmissie” verstaan het „transport van elektriciteit langs het extra hoogspannings- en hoogspanningskoppelnet met het oog op de belevering van eindafnemers of distributiemaatschappijen, de levering zelf niet inbegrepen”.

7.

In artikel 9, onder c), is bepaald dat de transmissiesysteembeheerders moeten zorgen „voor een veilig, betrouwbaar en efficiënt elektriciteitssysteem”. In die context moeten „[d]e door transmissiesysteembeheerders vastgestelde regels voor het balanceren van het elektriciteitsnetwerk, waaronder de regels voor de tarieven die zij de gebruikers van hun systeem in rekening brengen voor onbalans, [...] objectief, transparant en niet-discriminerend [zijn]”. ( 3 )

8.

Richtlijn 2005/89 voorziet in maatregelen die erop gericht zijn de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening te waarborgen teneinde de interne markt voor elektriciteit naar behoren te laten functioneren en een adequaat productiecapaciteitsniveau, een adequaat evenwicht tussen aanbod en vraag, en een passend koppelingsniveau tussen de lidstaten voor de ontwikkeling van de interne markt te garanderen. Zij stelt tevens een kader in waarbinnen de lidstaten transparante, stabiele en niet-discriminerende beleidsmaatregelen voor de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening moeten vaststellen die verenigbaar zijn met de eisen van een concurrentiële interne markt voor elektriciteit. ( 4 )

9.

Volgens artikel 5 van die richtlijn moeten de lidstaten passende maatregelen treffen om een evenwicht tussen de elektriciteitsvraag en de beschikbare productiecapaciteit te handhaven.

10.

Artikel 12, lid 9, van Nariadenie vlády Slovenskej republiky č. 317/2007 Z. z., ktorým sa ustanovujú pravidlá pre fungovanie trhu s elektrinou (besluit nr. 317/2007 van de regering van Slowakije betreffende regels voor de werking van de elektriciteitsmarkt; hierna „elektriciteitsbesluit”), zoals van kracht ten tijde van de feiten, bepaalde dat de uitvoerder bij de uitvoer van elektriciteit een heffing over netdiensten moest betalen, tenzij hij kon aantonen dat de uitgevoerde elektriciteit eerst was ingevoerd op het zogenoemde „omschreven grondgebied” ( 5 ).

11.

FENS spol. s r.o., de huidige verzoekster in het hoofdgeding, is in deze procedure de rechtsopvolger van de oorspronkelijke verzoekster, Korlea Invest a.s. (hierna: „Korlea”).

12.

Korlea had een vergunning als leverancier voor de Slowaakse elektriciteitssector en was daarbij onder meer actief op het gebied van de aankoop, de verhandeling en de uitvoer van elektriciteit. In dat kader sloot zij met Slovenské elektrárne a.s. (een Slowaakse onderneming die actief is in de elektriciteitsproductie) een raamovereenkomst voor de aan- en verkoop van elektriciteit met ingang van 15 augustus 2006, alsmede individuele leveringsovereenkomsten. Op 16 januari 2008 sloot Korlea met Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s. (een Slowaakse onderneming die het nationale elektriciteitstransmissienet beheert) een transmissieovereenkomst voor het transport van elektriciteit via de koppellijnen, alsook het beheer en de verlening van transmissiediensten. Volgens de transmissieovereenkomst was Korlea gehouden tot betaling van een overeenkomstig artikel 12, lid 9, van het elektriciteitsbesluit berekende heffing over de verlening van netdiensten bij uitvoer van elektriciteit, tenzij zij kon aantonen dat de uitgevoerde elektriciteit eerst in Slowakije was ingevoerd.

13.

Korlea betaalde de transmissieonderneming een bedrag van 6815853,415 EUR als heffing over netdiensten bij uitvoer van elektriciteit voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008. Dat bedrag was berekend op basis van een besluit van 4 december 2007 van de Úrad pre reguláciu sieťových odvetví (energieregulator; hierna: „ÚRSO”) die, samen met de Slowaakse Republiek, de verwerende partij is in het hoofdgeding.

14.

Bij brief van 13 oktober 2008 verzocht Korlea de transmissieonderneming en de bevoegde autoriteit om de inning van de heffing te staken en de reeds betaalde bedragen terug te storten. Bij brief van 30 oktober 2008 wees de transmissieonderneming dat verzoek af.

15.

Korlea stelde daarop een schadevordering tegen de ÚRSO in. Zij voerde daarbij aan dat de heffing over de verlening van netdiensten een heffing van gelijke werking als een douanerecht is. De heffing was uitsluitend van toepassing op in Slowakije geproduceerde elektriciteit die werd uitgevoerd en niet op elektriciteit die eerst in Slowakije werd ingevoerd en vervolgens werd wederuitgevoerd. De ÚRSO betoogde dat de betrokken heffing tijdelijk was en tot doel had de operationele zekerheid, de betrouwbaarheid en de stabiliteit van het Slowaakse elektriciteitsnet te waarborgen.

16.

De vordering werd bij vonnis van 4 februari 2011 afgewezen. Korlea ging in hoger beroep bij de Krajský súd (rechter in tweede aanleg, Slowakije), die het vonnis vernietigde en de zaak terugverwees naar de Okresný súd Bratislava II (rechter in eerste aanleg Bratislava II, Slowakije; hierna: „verwijzende rechter”).

17.

Tegen deze achtergrond wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 12, lid 9, van het elektriciteitsbesluit verenigbaar is met de artikelen 28 en 30 VWEU. Hij verzoekt derhalve om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

18.

Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door FENS, de Nederlandse en de Slowaakse regering en de Europese Commissie. FENS en de Commissie hebben pleidooi gehouden ter terechtzitting van 19 april 2018.

19.

Om binnen de werkingssfeer van de bepalingen van het VWEU inzake het vrije verkeer van goederen te vallen, moet het betrokken product tot de categorie „goederen” behoren. Het Hof heeft „goederen” gedefinieerd als „de waren die op geld waardeerbaar zijn en als zodanig het voorwerp van handelstransacties kunnen vormen”. ( 6 )

20.

Het Hof heeft reeds erkend dat elektriciteit, ondanks de immateriële aard ervan, een „goed” in de zin van het VWEU is. ( 7 ) Hieruit volgt dat elektriciteit onderworpen is aan de regels van dat Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen en de douane-unie.

21.

Het Hof heeft ook geoordeeld dat een heffing die niet op een product als zodanig wordt geheven, maar op een noodzakelijke activiteit in verband met dit product (zoals netdiensten in de onderhavige zaak) onder de bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen kan vallen. Wanneer de heffing wordt berekend op basis van het aantal vervoerde kilowatturen en niet op basis van de vervoersafstand of een ander rechtstreeks aan het vervoer verbonden criterium, moet deze worden geacht op het product zelf te drukken. ( 8 )

22.

De omstandigheid dat een nationale rechter bij de formulering van een verzoek om een prejudiciële beslissing formeel gesproken heeft verwezen naar bepaalde voorschriften van het Unierecht, staat er niet aan in de weg dat het Hof hem alle uitleggingsgegevens verschaft die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van het voor hem aanhangige geding, ongeacht welke bepalingen in zijn vragen worden vermeld. Het staat in dit verband aan het Hof om uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens, met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, de elementen van het Unierecht te putten die, gelet op het voorwerp van het geschil, uitlegging behoeven. ( 9 )

23.

In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat FENS met het beroep in het hoofdgeding in wezen vergoeding vordert van de schade die Korlea meent te hebben geleden omdat zij een heffing heeft betaald over de verlening van netdiensten bij uitvoer van elektriciteit. De verwijzende rechter concentreert zijn aandacht op de verenigbaarheid van de bepalingen van het elektriciteitsbesluit op grond waarvan die heffing is ingesteld, met de artikelen 28 en 30 VWEU. ( 10 )

24.

Gelet op het voorwerp van het hoofdgeding moet echter worden nagegaan of andere bepalingen van primair of van afgeleid recht, te weten artikel 110 VWEU en de richtlijnen 2003/54 en 2005/89, relevant kunnen zijn.

25.

Dienaangaande betoogt de Nederlandse regering dat de aan de orde zijnde heffing binnen de werkingssfeer van artikel 11, lid 7, van richtlijn 2003/54 valt, op grond waarvan de vaststelling van heffingen met het oog op het balanceren van het transmissienet is toegestaan. De verenigbaarheid ervan met het Unierecht moet daarom worden getoetst aan die richtlijn en niet aan het primaire Unierecht.

26.

Het Hof heeft verklaard dat, wanneer een materie op Unieniveau uitputtend is geharmoniseerd, alle daarop betrekking hebbende nationale maatregelen moeten worden getoetst aan de bepalingen van die harmonisatiemaatregel en niet aan die van het primaire recht. ( 11 ) Wat het vrije verkeer van goederen betreft, is dit beginsel in de rechtspraak erkend in de context van de artikelen 34 tot en met 36 VWEU, die betrekking hebben op kwantitatieve beperkingen op de in- en uitvoer tussen de lidstaten. ( 12 ) Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat indien de Nederlandse regering het met haar opmerking bij het rechte eind heeft, de bepalingen van richtlijn 2003/54 relevant zijn en niet die inzake het vrije verkeer van goederen.

27.

Het eerste probleem is echter dat de verwijzende rechter het Hof niet de nodige informatie heeft verstrekt over de vraag of de maatregelen op grond waarvan de heffing in kwestie is ingesteld, verband houden met een specifieke bepaling van richtlijn 2003/54. Indien dat het geval is, dan is het Hof bevoegd om richtlijn 2003/54 uit te leggen teneinde vast te stellen of de bij deze richtlijn tot stand gebrachte harmonisatie uitputtend is en uitsluit dat wordt onderzocht of de aan de orde zijnde nationale regeling verboden is op grond van de artikelen 28 en 30 VWEU.

28.

Met het oog op een dergelijke beoordeling buigt het Hof zich over de context waarbinnen de harmoniserende rechtshandeling is vastgesteld, alsmede over de aard, de doelstellingen en de inhoud ervan. ( 13 )

29.

De totstandbrenging van een interne markt voor elektriciteit is een doorlopend proces. Richtlijn 2003/54, die ten tijde van de feiten van toepassing was, was de tweede stap in die richting, aangezien zij de eerste rechtshandeling op dat gebied, namelijk richtlijn 96/92 ( 14 ), heeft ingetrokken. De vaststelling van richtlijn 2003/54 had tot doel gelijke marktvoorwaarden te creëren voor alle marktpartijen. ( 15 ) Deze richtlijn heeft de procedure voor de totstandbrenging van de interne markt voor elektriciteit echter niet voltooid en werd ingetrokken bij richtlijn 2009/72. ( 16 ) Deze laatste richtlijn zal op haar beurt ook worden vervangen om, zoals de Commissie het formuleert, „de marktvoorschriften aan te passen aan de nieuwe realiteit van de markt doordat elektriciteit de mogelijkheid krijgt zich vrijelijk te bewegen naar waar die het meest nodig is wanneer die het meest nodig is, met gebruikmaking van onvervalste prijssignalen”. ( 17 )

30.

In de context waarin richtlijn 2003/54 is vastgesteld, is er dus eerder sprake van een voortschrijdende harmonisatie, die nog moet worden voltooid, dan van een uitputtende harmonisatie.

31.

Bovendien ben ik van mening dat de juridische aard van richtlijnen (een harmonisatie-instrument dat, op grond van artikel 288 VWEU, aan de lidstaten de bevoegdheid laat om vorm en middelen te kiezen om het vereiste resultaat te bereiken) tegen de conclusie pleit dat deze richtlijnen tot doel hebben de elektriciteitsmarkt uitputtend te harmoniseren. ( 18 ) Wat richtlijn 2003/54 betreft, wordt deze zienswijze bevestigd door de rechtsgrondslag ervan, namelijk de artikelen van het Verdrag betreffende de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten in samenhang met het huidige artikel 114 VWEU betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen. Ter terechtzitting heeft ook de Commissie te kennen gegeven dat deze richtlijn een gedeeltelijke harmonisatie tot stand heeft gebracht.

32.

Wat de doelstellingen en de inhoud van richtlijn 2003/54 betreft, deze maatregel stelt gemeenschappelijke regels vast voor de productie, de transmissie en de levering van elektriciteit. ( 19 )

33.

Zo bepaalt richtlijn 2003/54 dat de lidstaten transmissiesysteembeheerders aanwijzen die objectieve, transparante en niet-discriminerende regels kunnen vaststellen voor het balanceren van het elektriciteitsnetwerk en voor de tarieven die zij de gebruikers van hun systeem in rekening brengen voor onbalans. De regels en tarieven voor het verlenen van deze diensten moeten worden vastgesteld op een niet-discriminerende wijze die de kosten weerspiegelt en moeten worden bekendgemaakt. ( 20 ) De door de lidstaten aangewezen regelgevende instanties zijn verantwoordelijk voor de vaststelling of de aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minste de methoden voor het berekenen of vastleggen van de transmissietarieven. ( 21 )

34.

De doelstelling en de inhoud van de richtlijn komen naar mijn mening dicht in de buurt van wat als een volledige harmonisatie kan worden beschouwd. Wat de transmissietarieven betreft, beschikken de bevoegde instanties echter over beoordelingsbevoegdheid. Derhalve ben ik van mening dat de bij deze bepalingen tot stand gebrachte harmonisatie niet volledig genoeg is om uit te sluiten dat een regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, wordt getoetst aan de artikelen 28 en 30 VWEU.

35.

Ook de rechtspraak wijst in die richting. Zo heeft het Hof bepalingen van richtlijn 2003/54 samen met bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen uitgelegd om de verenigbaarheid van nationale maatregelen inzake de vrije distributie van groene stroom te beoordelen. ( 22 ) Daaruit blijkt dat het Hof in die context niet van oordeel was dat de bij richtlijn 2003/54 tot stand gebrachte harmonisatie uitputtend was. ( 23 )

36.

Derhalve concludeer ik dat de bij richtlijn 2003/54 tot stand gebrachte harmonisatie niet van dien aard is dat het uitgesloten is dat een regeling zoals die welke aan de orde is, wordt getoetst aan de bepalingen van primair recht en, met name, aan de artikelen 28 en 30 VWEU. Deze bepalingen zijn van zo groot gewicht, dat het Verdrag iedere mogelijke leemte in de toepassing ervan heeft willen voorkomen door te vermijden dat de uitvoering zou worden omzeild door maatregelen van douanetechnische of fiscale aard. ( 24 )

37.

Dezelfde redenering geldt naar mijn mening voor richtlijn 2005/89, waarop de Slowaakse regering zich beroept om de aan de orde zijnde heffing te rechtvaardigen als een maatregel die is vastgesteld om de voorzieningszekerheid en infrastructuurinvesteringen te waarborgen.

38.

Richtlijn 2005/89 is in dezelfde context vastgesteld als richtlijn 2003/54 en is van dezelfde juridische aard (zie de punten 29‑31 van deze conclusie en de overwegingen 1 en 3 van richtlijn 2005/89).

39.

Richtlijn 2005/89 beoogt een stabiel regelgevingskader vast te stellen voor een goed functionerende geïntegreerde elektriciteitsmarkt, die marktdeelnemers de juiste stimulansen biedt om de voorzieningszekerheid en investeringen te waarborgen. ( 25 ) Zij stelt derhalve een kader in waarbinnen de lidstaten transparante, stabiele en niet-discriminerende beleidsmaatregelen voor de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening moeten vaststellen die verenigbaar zijn met de eisen van een concurrentiële interne markt voor elektriciteit. ( 26 ) Artikel 5, waarop de Slowaakse regering zich beroept, spreekt van de vaststelling van „passende maatregelen” door de lidstaten. Het lijkt erop dat de lidstaten in dit verband beoordelingsbevoegdheid behouden en dat de harmonisatie dus nog niet voltooid is.

40.

In het licht van de in de punten 35 en 36 hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof concludeer ik dan ook dat de bij richtlijn 2005/89 tot stand gebrachte harmonisatie niet van dien aard is dat het uitgesloten is dat een regeling zoals die welke aan de orde is, wordt getoetst aan de bepalingen van primair recht en, met name, aan de artikelen 28 en 30 VWEU.

41.

Met zijn drie vragen, die het best samen worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een heffing zoals die welke bij artikel 12, lid 9, van het elektriciteitsbesluit is ingesteld op de verlening van netdiensten bij uitvoer van elektriciteit, een heffing van gelijke werking als een douanerecht is en derhalve verboden wordt door de bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen en meer bepaald door de artikelen 28 en 30 VWEU.

42.

De verwijzende rechter preciseert dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde heffing wordt toegepast ongeacht of de elektriciteit naar andere lidstaten dan wel naar derde landen wordt uitgevoerd.

43.

In artikel 28, lid 1, VWEU zijn de grondbeginselen van het vrije verkeer van goederen en van de douane-unie vastgelegd, voor zowel de interne als de externe dimensie ervan. Artikel 30 VWEU heeft betrekking op de interne aspecten van de douane-unie: het verbod tussen de lidstaten van in- en uitvoerrechten en van heffingen van gelijke werking als douanerechten. ( 27 )

44.

Vallen de feiten van het hoofdgeding volledig binnen de werkingssfeer van artikel 28, lid 1, en artikel 30 VWEU? De aan de orde zijnde heffing kan onder artikel 30 vallen voor zover zij betrekking heeft op elektriciteit die bestemd is voor uitvoer naar andere lidstaten. Wat de handel met derde landen betreft, bevat het VWEU geen specifieke bepalingen die vergelijkbaar zijn met die op grond waarvan heffingen van gelijke werking als douanerechten worden verboden in het handelsverkeer tussen de lidstaten. De vraag rijst dus of dergelijke heffingen van gelijke werking ook in het handelsverkeer met deze landen verboden zijn.

45.

Het Hof heeft met betrekking tot artikel 9 van het EEG-Verdrag (thans artikel 28 VWEU) en de gemeenschappelijke handelspolitiek geoordeeld dat er ernstig afbreuk zou worden gedaan aan zowel de eenheid van het douanegebied van de Unie als de eenvormigheid van de gemeenschappelijke handelspolitiek, indien de lidstaten de invoer uit derde landen eenzijdig met heffingen van gelijke werking als douanerechten mochten belasten. ( 28 )

46.

Dat oordeel geldt naar mijn mening logischerwijs ook voor heffingen van gelijke werking als douanerechten bij uitvoer naar derde landen.

47.

Overeenkomstig artikel 207 VWEU moet de gemeenschappelijke handelspolitiek worden gegrond op eenvormige beginselen, met name aangaande de uitvoerpolitiek. In het communautair douanewetboek worden rechten bij invoer en rechten bij uitvoer op gelijke en identieke wijze aldus gedefinieerd dat zij zowel douanerechten als heffingen van gelijke werking omvatten die bij de invoer en de uitvoer van goederen van toepassing zijn. ( 29 ) In artikel 161, leden 1 en 2, van het douanewetboek is bepaald dat de regeling uitvoer het mogelijk maakt dat goederen van de Unie het douanegebied van de Unie verlaten en dat uitvoer de toepassing meebrengt van, onder andere (en in voorkomend geval), de rechten bij uitvoer.

48.

Voorts heeft het Hof in zijn allereerste advies op grond van (het huidige) artikel 218, lid 11, VWEU geoordeeld dat de uitvoerpolitiek onder de (toenmalige) communautaire bevoegdheid valt. ( 30 ) Die redenering is in lijn met de constructie van de bij het Verdrag van Rome ingestelde douane-unie. De Verdragen belasten de Europese Unie en haar instellingen met de taak de commerciële belangen van de Europese Unie naar buiten toe te verdedigen. Indien de lidstaten parallel aan het optreden van de Europese Unie hun eigen handelspolitiek met de rest van de wereld konden voeren (en in dat opzicht dus hun eigen belangen konden behartigen), zou dat die belangrijke functie duidelijk in gevaar kunnen brengen. ( 31 ) Thans wordt in artikel 3, lid 1, onder a) en e), VWEU uitdrukkelijk bevestigd dat de Europese Unie exclusief bevoegd is op het gebied van de douane-unie en de gemeenschappelijke handelspolitiek.

49.

Hieruit volgt dat de lidstaten niet eenzijdig heffingen van gelijke werking als douanerechten bij uitvoer naar derde landen mogen instellen. Indien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde heffing als een dergelijke heffing moet worden gekwalificeerd, gaat het dus om een verboden heffing, ongeacht of zij de uitvoer naar lidstaten dan wel die naar derde landen treft. ( 32 )

50.

Met het Verdrag werd beoogd een algemene strekking en werking toe te kennen aan de regel tot afschaffing van douanerechten en heffingen van gelijke werking, niet alleen om die rechten en heffingen hun beschermende karakter te ontnemen, maar ook om het vrije verkeer van goederen te verzekeren. De uitbreiding van het verbod van douanerechten tot heffingen van gelijke werking dient om het verbod van de uit die rechten voortvloeiende handelsbelemmeringen aan te vullen en wel aldus dat het doeltreffend werkt. Het begrip „heffingen van gelijke werking als douanerechten” is in het primaire recht niet gedefinieerd, maar wordt in de rechtspraak sinds de begindagen van de Europese integratie uitgelegd als: i) een geldelijke last, hoe gering ook, ongeacht de benaming en structuur ervan; ii) die eenzijdig wordt opgelegd op binnenlandse of buitenlandse goederen; iii) wegens grensoverschrijding. Het doet niet ter zake of deze last ten behoeve van de Staat wordt geheven dan wel een discriminerende of beschermende werking heeft. ( 33 )

51.

In de onderhavige zaak moet het derde aspect van de definitie van „heffingen van gelijke werking als douanerechten” worden verduidelijkt, namelijk het feit dat een heffing wordt opgelegd omdat goederen een grens zijn overgegaan.

52.

De verwijzende rechter legt uit dat de heffing in kwestie alleen wordt toegepast op in Slowakije geproduceerde en vervolgens uitgevoerde elektriciteit. Voor uitgevoerde elektriciteit die niet in Slowakije is geproduceerd, geldt deze heffing niet. De verwijzende rechter maakt geen gewag van een gelijkwaardige heffing die geldt voor elektriciteit die in Slowakije wordt geproduceerd en verbruikt. De constatering dat de heffing alleen wordt toegepast op elektriciteit die uit Slowakije wordt uitgevoerd en niet op elektriciteit die in Slowakije wordt verbruikt, volstaat dus voor de slotsom dat het belastbare feit het overschrijden van een grens is.

53.

De Slowaakse regering heeft in haar schriftelijke opmerkingen echter verklaard dat luidens het elektriciteitsbesluit over in Slowakije verbruikte elektriciteit diezelfde heffing moet worden betaald door de eindverbruiker of de afnemer en (slechts in bepaalde gevallen) door de elektriciteitsproducent en de distributiesysteembeheerder, ongeacht de oorsprong van de elektriciteit (of die nu in eigen land is geproduceerd dan wel is ingevoerd). ( 34 )

54.

Indien dit het geval is, kan er dan van worden uitgegaan dat het overschrijden van een grens het belastbare feit vormt voor de heffing?

55.

Het Hof heeft geoordeeld dat een binnenlandse heffing die stelselmatig en volgens dezelfde criteria wordt toegepast op zowel uitgevoerde als niet-uitgevoerde goederen, niet onder het verbod van heffingen van gelijke werking als douanerechten valt. ( 35 ) De relevante criteria zijn of de transactie die het belastbare feit van de heffing op beide categorieën goederen vormt, in de economische werkelijkheid dezelfde is wat betreft de handelsfase, de categorieën personen op wie de heffing drukt, de berekeningswijze van de heffing en de eindbestemming ervan. ( 36 )

56.

Het is de nationale rechter die over de gegevens beschikt die nodig zijn om deze criteria toe te passen.

57.

De aan het Hof verstrekte informatie lijkt er echter op te wijzen dat de heffing over in Slowakije verbruikte elektriciteit en over uitgevoerde elektriciteit niet in dezelfde handelsfase wordt toegepast, en ook niet op dezelfde categorie personen drukt. Uit artikel 12 van het elektriciteitsbesluit, zoals dit door de Slowaakse regering aan het Hof is toegelicht, blijkt dat de eindverbruiker of de afnemer de heffing betaalt over elektriciteit die in Slowakije wordt verbruikt ( 37 ), terwijl de uitvoerder de heffing betaalt over elektriciteit die wordt uitgevoerd. In het eerste geval wordt de heffing dus betaald over het verbruik van elektriciteit en, in beginsel, pas nadat de elektriciteit de verschillende fasen van transmissie tot levering en verbruik heeft doorlopen. In het geval van uitgevoerde elektriciteit wordt daarentegen de uitvoerder onderworpen aan de heffing, terwijl de elektriciteit noch is verbruikt noch het transmissienet heeft verlaten.

58.

Vanuit dit oogpunt bezien, moet de onderhavige zaak worden onderscheiden van de zaak Nygård, waarin het Hof heeft vastgesteld dat het belastbare feit van de heffing op in Denemarken geproduceerde en op de binnenlandse markt voor de slacht verkochte varkens die door de producent moest worden betaald wanneer de varkens voor de slacht werden geleverd, en het belastbare feit van de heffing op levend uitgevoerde varkens die door de uitvoerder moest worden betaald, ongeacht of hij ook de producent was, identiek was, namelijk het tijdstip waarop de dieren de „nationale primaire productie” verlieten, zoals het Hof het formuleerde. ( 38 ) In casu wordt de heffing op in Slowakije verbruikte elektriciteit toegepast wanneer deze de eindverbruiker of afnemer heeft bereikt, en op uitgevoerde elektriciteit vóór de distributie en voordat deze beschikbaar is voor eindverbruik. ( 39 ) Bovendien is elektriciteit een verbruiksproduct. ( 40 ) Wanneer op het verbruikspunt een heffing op elektriciteit wordt toegepast, betekent dit dat het product niet langer op de markt is. Uitgevoerde elektriciteit is daarentegen nog steeds op de markt en kan (en zal normaliter) het voorwerp van verdere transacties zijn.

59.

De wijze waarop de heffing wordt berekend, vervolgens, is uiteraard een kwestie van nationaal recht. Uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt dat de heffing wordt berekend op basis van de hoeveelheid getransporteerde MWh. FENS voert in haar schriftelijke opmerkingen aan dat het bedrag van de heffing hoger was voor uitgevoerde elektriciteit, maar de Slowaakse regering ontkent dat. Het staat aan de nationale rechter om deze kwestie te onderzoeken en na te gaan of er een objectieve reden was voor een eventueel verschil.

60.

Verder blijkt uit de aan het Hof voorgelegde stukken dat de materiële en temporele toepassing van de heffing verschillend is voor elektriciteit die wordt verbruikt in Slowakije en voor elektriciteit die wordt uitgevoerd. De heffing wordt dus toegepast op alle in Slowakije verbruikte elektriciteit, ongeacht of deze in eigen land is geproduceerd dan wel is ingevoerd, maar voor uitgevoerde elektriciteit wordt de heffing alleen toegepast op in eigen land geproduceerde elektriciteit. Voorts is de heffing op in Slowakije verbruikte elektriciteit kennelijk permanent, terwijl de heffing op uitgevoerde elektriciteit tijdelijk is toegepast, namelijk slechts tussen 1 januari 2008 en 31 maart 2009.

61.

Wat de eindbestemming van de heffing betreft, voert de Slowaakse regering aan dat deze heffing de opbrengsten van de transmissiesysteembeheerder uitmaakt en dient om de betrouwbaarheid van het transmissiesysteem te waarborgen. Volgens haar komen deze diensten op dezelfde wijze ten goede aan elektriciteit die in eigen land wordt verbruikt als aan elektriciteit die wordt uitgevoerd. Dergelijke diensten lijken echter een permanent karakter te hebben – die uitleg verklaart niet waarom een tijdelijke heffing moest worden ingesteld. Hoewel de eindbestemming van de heffing een element is dat in aanmerking moet worden genomen om het belastbare feit vast te stellen, is het vaste rechtspraak dat heffingen van gelijke werking als douanerechten verboden zijn ongeacht het doel waarmee zij werden ingevoerd of de bestemming van de opbrengst ervan. ( 41 )

62.

Derhalve ben ik van mening dat het belastbare feit in deze zaak het feit is dat de elektriciteit de Slowaakse grens heeft overschreden. De in de onderhavige zaak aan de orde zijnde heffing, die wordt toegepast op alle in Slowakije verbruikte elektriciteit, ongeacht of die daar is geproduceerd dan wel is ingevoerd, maar die, wanneer het gaat om uitgevoerde elektriciteit, slechts wordt toegepast voor korte tijd en uitsluitend op in eigen land geproduceerde elektriciteit, is een heffing van gelijke werking als een douanerecht.

63.

Wat de mogelijke rechtvaardiging van de uitvoerheffing betreft, is het vaste rechtspraak dat het in artikel 30 VWEU vervatte verbod van algemene en volstrekte aard is. ( 42 ) Dat Verdrag voorziet niet in afwijkingen en het Hof heeft geoordeeld dat uit de duidelijke, uitdrukkelijke en zonder enig voorbehoud geformuleerde bewoordingen van de (huidige) artikelen 28 en 30 VWEU blijkt, dat het verbod van douanerechten een van de belangrijkste regels vormt en dat bijgevolg in iedere eventuele uitzondering duidelijk behoort te zijn voorzien. ( 43 ) Het Hof heeft geweigerd de in artikel 36 VWEU vastgestelde afwijkingen van de artikelen 34 en 35 VWEU naar analogie uit te breiden tot douanerechten en heffingen van gelijke werking als douanerechten, en heeft erop gewezen dat de uitzonderingen op deze fundamentele regel strikt moeten worden geïnterpreteerd. ( 44 )

64.

Het betoog van de Slowaakse regering dat de uitvoerheffing gerechtvaardigd was aangezien zij in overeenstemming met artikel 5 van richtlijn 2005/89 en alleen tussen 1 januari 2008 en 31 maart 2009 is toegepast omdat de werking, de stabiliteit en de betrouwbaarheid van het netwerk moesten worden gewaarborgd met het oog op een verwachte productiedaling, moet daarom worden afgewezen. ( 45 ) Bovendien hadden de betwiste maatregelen tot gevolg dat de uitvoer van elektriciteit werd belast, zonder dat daarmee noodzakelijkerwijs het door de Slowaakse regering aangevoerde doel werd bereikt. ( 46 )

65.

De Nederlandse regering betoogt dat de betrokken heffing een tegenprestatie vormt voor een dienst, namelijk het waarborgen van de stabiliteit en de betrouwbaarheid van het Slowaakse elektriciteitsnet, en derhalve niet binnen de werkingssfeer van artikel 30 VWEU valt.

66.

Het Hof heeft aanvaard dat een last die de tegenprestatie vormt voor een aan een marktdeelnemer werkelijk verleende dienst en die evenredig is aan de kosten daarvan, geen heffing van gelijke werking als een douanerecht is. ( 47 ) Opdat de last buiten de werkingssfeer van artikel 30 VWEU zou vallen, moet de verleende dienst de individuele uitvoerder echter een bepaald en werkelijk voordeel verschaffen. ( 48 ) Een voordeel in het algemeen belang is te algemeen van aard en te moeilijk taxeerbaar, zodat het niet te beschouwen is als een tegenprestatie voor een bepaald en werkelijk verschaft voordeel. ( 49 )

67.

De Slowaakse regering heeft dit aspect kort toegelicht in haar schriftelijke opmerkingen. Zij betoogde daarbij dat de heffing het mogelijk maakt de betrouwbaarheid en de werking van het transmissiesysteem te waarborgen, en diensten te verlenen die de exploitatie van productiefaciliteiten veiligstellen. De Slowaakse regering heeft de terechtzitting niet bijgewoond en heeft geen nadere informatie verstrekt.

68.

De stukken waarover het Hof beschikt, volstaan niet om te beoordelen of de aan de orde zijnde heffing een tegenprestatie vormt voor diensten die de individuele uitvoerder een specifiek voordeel verschaffen. Voorts heeft FENS ter terechtzitting betoogd dat de heffing aan btw is onderworpen – wat er normaliter op kan wijzen dat de heffing de tegenprestatie vormt voor een dienst –, maar dat volstaat niet om te concluderen dat de heffing voldoet aan de criteria die in de rechtspraak van het Hof zijn vastgesteld om een heffing aan te merken als een tegenprestatie voor een dienst die werkelijk aan een marktdeelnemer is verleend en die buiten de werkingssfeer van artikel 30 VWEU zou vallen.

69.

Onder voorbehoud van verificatie van de feitelijke omstandigheden door de nationale rechter volgt hieruit dat een heffing zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die drukt op in eigen land geproduceerde elektriciteit wegens het feit dat deze elektriciteit de nationale grenzen overschrijdt, moet worden aangemerkt als een onder artikel 30 VWEU vallende heffing van gelijke werking als douanerechten bij uitvoer, wanneer zij wordt toegepast op het handelsverkeer tussen lidstaten. Deze heffing is eveneens verboden bij uitvoer naar derde landen, aangezien dergelijke heffingen onder de exclusieve bevoegdheid van de Europese Unie vallen op grond van artikel 3, lid 1, onder a) en e), artikel 28, lid 1, en de artikelen 206 en 207 VWEU.

70.

In hun schriftelijke opmerkingen hebben de Nederlandse en de Slowaakse regering de mogelijkheid geopperd dat de heffing in kwestie binnen de werkingssfeer van artikel 110 VWEU valt. De Commissie heeft ter terechtzitting soortgelijke opmerkingen gemaakt. Ik ben echter al tot de conclusie gekomen dat deze heffing binnen de werkingssfeer van artikel 30 VWEU valt, en het is vaste rechtspraak dat die twee bepalingen, die op complementaire wijze tot doel hebben elke nationale fiscale regeling tegen te gaan die producten afkomstig uit of bestemd voor andere lidstaten kan discrimineren door het vrije verkeer ervan binnen de Europese Unie onder normale mededingingsvoorwaarden te belemmeren, niet samen kunnen worden toegepast. ( 50 ) Het is in strijd met de algemene opzet van de Verdragen dat dezelfde maatregel tegelijkertijd tot beide categorieën zou behoren. ( 51 )

71.

Voor het geval dat het Hof de tegenovergestelde mening zou zijn toegedaan en zou vaststellen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde heffing niet binnen de werkingssfeer van artikel 30 VWEU valt, moet ik aansluitend kort op artikel 110 VWEU ingaan.

72.

Een last is geen heffing van gelijke werking als een douanerecht, maar een binnenlandse belasting in de zin van artikel 110 VWEU, indien hij deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen waardoor groepen producten stelselmatig worden getroffen volgens objectieve, onafhankelijk van de oorsprong of de bestemming van het product toegepaste criteria. ( 52 ) Hoewel in artikel 110 VWEU uitdrukkelijk alleen naar ingevoerde goederen wordt verwezen, is het vaste rechtspraak dat ook uitgevoerde goederen onder deze bepaling vallen. ( 53 )

73.

Fiscale regels die binnen een lidstaat worden toegepast, zijn volgens artikel 110 VWEU verboden indien zij een discriminerend of beschermend karakter hebben. ( 54 ) Deze bepaling wordt ruim uitgelegd en bestrijkt alle belastingprocedures die afbreuk kunnen doen aan de gelijke behandeling van binnenlandse en ingevoerde (of uitgevoerde) producten. Het in dit artikel geformuleerde verbod geldt derhalve voor alle lasten waardoor de invoer van producten van oorsprong uit andere lidstaten kan worden afgeremd ten gunste van nationale producten. ( 55 ) Mijns inziens zijn deze beginselen naar analogie van toepassing op heffingen waardoor de uitvoer van binnenlandse goederen naar andere lidstaten kan worden afgeremd ten gunste van het binnenlandse verbruik.

74.

Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat een binnenlandse belasting die zonder onderscheid van toepassing is, „toch als een schending van het discriminatieverbod van [artikel 110 VWEU] moet worden aangemerkt, wanneer vooral belaste binnenlandse producten [...] profiteren van de voordelen die de bestemming van de opbrengst van de belasting met zich brengt, doordat zij de op deze producten drukkende last gedeeltelijk compenseren en aldus de uitgevoerde binnenlandse producten benadelen [...]. In dat geval moet de heffing op het uitgevoerde product, die in beginsel wettig is, worden verboden voor zover zij gedeeltelijk de last compenseert die drukt op het product dat op de binnenlandse markt wordt verwerkt of verhandeld, en naar evenredigheid worden verminderd [...]. Volgens vaste rechtspraak staat het aan de nationale rechter om vast te stellen in hoeverre de uitgevoerde producten eventueel worden gediscrimineerd [...]. Daartoe moet hij tijdens een referentieperiode nagaan in hoeverre de bedragen die in totaal uit hoofde van de betrokken heffing zijn geïnd op de [...] producten die op de binnenlandse markt worden [...] verhandeld, het financieel equivalent vormen van de voordelen waarvan uitsluitend deze producten profiteren”. ( 56 )

75.

De Slowaakse regering voert aan dat de op netdiensten betaalde heffing als een binnenlandse belasting moet worden aangemerkt, die evenwel op geen enkele wijze discriminerend is, aangezien zij volgens objectieve criteria op dezelfde wijze van toepassing is op elektriciteit die uit Slowakije wordt uitgevoerd en op elektriciteit die in Slowakije wordt verbruikt, ongeacht of het goed een grens overschrijdt.

76.

Op basis van de gegevens die ik in de punten 57 tot en met 61 hierboven heb onderzocht, ben ik van mening dat de aan de orde zijnde heffing de uitvoer van binnenlandse goederen kan afremmen ten gunste van het binnenlandse verbruik ervan. Met betrekking tot de voordelen waarvan elektriciteit bij verbruik in eigen land of bij uitvoer mogelijk profiteert, is aan het Hof slechts algemeen verklaard dat de regeling de betrouwbaarheid en de werking van het transmissiesysteem, de verlening van diensten en de exploitatie van de productiefaciliteiten garandeert. Dat is op zichzelf niet voldoende om te kunnen beoordelen of deze voordelen de last compenseren die op één categorie elektriciteit drukt.

77.

Het staat aan de nationale rechter het noodzakelijke onderzoek te verrichten en daar de passende consequenties aan te verbinden, en het is derhalve aan deze rechter dat de partijen en de interveniërende partij in het hoofdgeding de vereiste bewijzen moeten overleggen. ( 57 ) Mocht op basis van de uit de rechtspraak van het Hof afgeleide beginselen blijken dat de aan de orde zijnde heffing op enigerlei wijze discriminerend of beschermend van aard is, dan moet zij worden geacht verboden te zijn op grond van artikel 110 VWEU.

78.

Voor het geval dat het Hof zou oordelen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde heffing niet binnen de werkingssfeer van artikel 30 VWEU valt, moet zij als een door artikel 110 VWEU verboden binnenlandse belasting worden gekwalificeerd, indien en voor zover komt vast te staan dat zij deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen dat weliswaar alle elektriciteit stelselmatig treft volgens objectieve, onafhankelijk van de oorsprong of de bestemming van de elektriciteit toegepaste criteria, maar discriminerend of beschermend van aard is. Het staat aan de nationale rechter om de relevante feiten vast te stellen en daaraan de nodige consequenties te verbinden.

79.

In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Okresný súd Bratislava II als volgt te beantwoorden:

„Onder voorbehoud van verificatie van de feitelijke omstandigheden door de nationale rechter moet een heffing zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die drukt op in eigen land geproduceerde elektriciteit wegens het feit dat deze elektriciteit de nationale grenzen overschrijdt, worden aangemerkt als een onder artikel 30 VWEU vallende heffing van gelijke werking als douanerechten bij uitvoer, wanneer zij wordt toegepast op het handelsverkeer tussen lidstaten. Deze heffing is eveneens verboden bij uitvoer naar derde landen, aangezien dergelijke heffingen onder de exclusieve bevoegdheid van de Europese Unie vallen op grond van artikel 3, lid 1, onder a) en e), artikel 28, lid 1, en de artikelen 206 en 207 VWEU.”