Hogere voorziening ingesteld op 9 februari 2016 door Comercializadora Eloro, S.A. tegen het arrest van het Gerecht (Vierde kamer) van 9 december 2015 in zaak T-354/14, Comercializadora Eloro/BHIM — Zumex Group (Zumex)

(Zaak C-71/16 P)

(2016/C 191/09)

Procestaal: Spaans

Partijen

Rekwirante: Comercializadora Eloro, S.A. (vertegenwoordiger: J. L. de Castro Hermida, advocaat)

Andere partijen in de procedure: Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) en Zumex Group, S.A.

Conclusies

Middelen en voornaamste argumenten

Eerste middel: schending van artikel 42, lid 2, van de verordening inzake het gemeenschapsmerk  (1) en van regel 22, leden 2 en 3, van de uitvoeringsverordening  (2)

De oppositieafdeling van het EUIPO was van oordeel dat het door opposante overgelegde bewijs van gebruik het minimale niveau bereikte dat nodig was om te verklaren dat het merk gedurende de relevante periode normaal was gebruikt op het relevante grondgebied.

De in het bestreden arrest geuite twijfel betreffende de vraag of de aan de Nederlandse vennootschap „Nidera General Merchandise, B.V.” verkochte waren daadwerkelijk binnenkwamen op het grondgebied van de Europese Unie, is uitsluitend gebaseerd op een aanwijzing in de stukken: de website van deze onderneming (www.ngm-int.com), waarin deze vennootschap stelt dat haar commerciële transacties de West-Afrikaanse landen als bestemming hebben.

Dienaangaande moet de bewijskracht van de uittreksels uit deze website worden afgewezen, daar zij dateren van het tijdstip waarop het bewijs voor het eerst werd onderzocht, te weten rond 5 augustus 2011, dit wil zeggen acht jaar na het begin van de relevante periode voor het bewijs van het gebruik en drie jaar na het einde van die periode. In die tijdspanne konden de commerciële activiteiten van de betrokken onderneming en de geografische reikwijdte ervan aanzienlijk zijn gewijzigd. De juridische logica vereist dat het aangedragen bewijs om het gebruik van het merk te weerleggen, tevens betrekking heeft op de relevante periode en niet op jaren na het einde van die periode.

Uit de als bewijs overgelegde facturen blijkt dat de Nederlandse vennootschap „Nidera General Marchandise, B.V.”, met zetel te Rotterdam, niet alleen de koper van de waren is, maar ook de consignataris van de verkochte waar, wat erop kan wijzen dat die waar is binnengekomen op het grondgebied van de Europese Unie.

Opposante heeft aangetoond dat die vennootschap deel uitmaakt van de groep „Nidera”, die in verschillende Europese landen is gevestigd, waaronder Spanje via dochteronderneming „Nidera Agro Comercial, S.A.”, hetgeen een duidelijke aanwijzing vormt dat de door haar gekochte waar bestemd was voor de Europese markt.

Aangezien opposante de bewijslast van het gebruik van haar merk heeft gedragen en dat gebruik is gestaafd door de overlegging van facturen betreffende de verkoop van waren onder het merk, dient de bewijslast te worden omgekeerd wanneer de werkelijkheid van dat bewijs wordt betwist; de merkaanvrager draagt dan de bewijslast inzake de ontoereikende aard van het overlegde bewijs, en kan zich niet beperken tot loutere speculaties of veronderstellingen.

Tweede middel: schending van artikel 15, lid 1, onder b), van de verordening inzake het gemeenschapsmerk

De omstandigheid dat op de overgelegde facturen de Nederlandse vennootschap „Nidera General Marchandise, B.V.” staat vermeld als consignataris van de waar sluit uit dat de waren door de douane van de Europese Unie werden geplaatst onder de regeling extern douanevervoer en wijst erop dat de goederen daadwerkelijk op het relevante grondgebied zijn binnengekomen, ook al werden ze later naar Afrika uitgevoerd.

Het bestreden arrest wijst het argument af dat invoer met het uitsluitende oogmerk van wederuitvoer normaal gebruik van het merk vormt, op grond dat een dergelijke activiteit het niet mogelijk maakt om markaandelen te creëren of handhaven op het grondgebied van de Unie. Niettemin is dit een situatie die analoog is aan het geval van artikel 15, lid 1, onder b), van de gemeenschapsmerkverordening: het aanbrengen van het merk uitsluitend met het oog op uitvoer, een activiteit die evenmin toestaat dat marktaandelen worden gecreëerd of gehandhaafd op het grondgebied van de Unie.

Derde middel: schending van artikel 76, lid 2, van de verordening inzake het gemeenschapsmerk

Uit deze bepaling en de rechtspraak blijkt dat de algemene regel erin bestaat dat buiten de gestelde termijnen aangevoerde argumenten en bewijzen nog worden toegelaten, zodat de aan het EUIPO toegekende discretionaire bevoegdheid op restrictieve wijze moet worden uitgelegd en een motivering ter rechtvaardiging van een afwijzing vereist is. Discretionaire bevoegdheid is geen synoniem voor willekeur of subjectiviteit.

De nieuwe facturen en verpakkingsetiketten die zijn overgelegd aan het einde van de beroepsprocedure, genummerd als stukken 1 tot en met 7, waren van fundamenteel belang, aangezien zij waren uitgereikt aan andere Europese ondernemingen, zodat hierdoor de twijfel kon worden weggenomen met betrekking tot de aan de Nederlandse vennootschap „Nidera General Merchandise, B.V.” uitgereikte facturen.

Bij het leveren van het bewijs inzake het gebruik van haar merk ondervond opposante chronologische (de verzameling van bewijzen vond plaats drie jaar na dat gebruik) en geografische (opposante is een Mexicaanse vennootschap met vooral belangen in het Amerikaanse continent) moeilijkheden.

De inaanmerkingneming van de chronologische en geografische omstandigheden en het fundamentele belang van de te laat overgelegde documenten voor de beslechting van het geding hadden moeten leiden tot de aanvaarding ervan en tot de conclusie dat het daadwerkelijke en normale gebruik van het oudere oppositiemerk was aangetoond, waarbij diende te worden overgegaan tot de noodzakelijke vergelijking van de litigieuze merken om het bestaan van verwarringsgevaar voor de consument vast te stellen.

(1)  Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB 2009, L 78, blz. 1).

(2)  Verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk (PB 1995, L 303, blz. 1).