1

De door de Europese Centrale Bank (ECB) ingestelde hogere voorziening krachtens artikel 9 van bijlage I bij het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie (Tweede kamer) van 18 september 2014, Cerafogli/ECB (F‑26/12, hierna: „bestreden arrest”, EU:F:2014:218), houdende in de eerste plaats nietigverklaring van het besluit van 21 juni 2011 van de adjunct-directeur-generaal van het directoraat-generaal „Human resources, begroting en organisatie” (hierna: „DG ‚Human resources’”) van de ECB tot gedeeltelijke afwijzing van het verzoek om toegang tot bepaalde documenten dat op 20 mei 2011 is ingediend door Maria Concetta Cerafogli, in de tweede plaats veroordeling van de ECB tot betaling aan Cerafogli van het bedrag van 1000 EUR, in de derde plaats verwerping van het beroep van Cerafogli voor het overige en in de vierde plaats verwijzing van de ECB in de kosten.

2

In artikel 23.2 van het reglement van orde van de ECB, dat is vastgesteld bij besluit 2004/257/EG van de ECB van 19 februari 2004 (PB 2004, L 80, blz. 33), is bepaald dat de toegang van het publiek tot documenten die zijn opgesteld of worden bewaard door de ECB, wordt bepaald door een besluit van de raad van bestuur. De raad van bestuur heeft op 4 maart 2004 besluit ECB/2004/3 vastgesteld, inzake de toegang van het publiek tot de documenten van de ECB (PB 2004, L 80, blz. 42).

3

Artikel 7 van de arbeidsvoorwaarden voor het personeel van de ECB (hierna: „arbeidsvoorwaarden”) en artikel 1.1.3 van de personeelsverordeningen en ‑regelingen van de ECB (hierna: „personeelsverordeningen en ‑regelingen”) regelen de voorwaarden waaronder de personeelsleden van de ECB toegang hebben tot hun persoonsdossier. Meer bepaald is in voormeld artikel 1.1.3 bepaald dat „[e]en personeelslid [...], ook na beëindiging van de dienst, het recht [heeft] kennis te nemen van alle stukken die zich in zijn dossier bevinden”.

4

Op 1 augustus 2006 heeft de directie regels vastgesteld voor de toegang van de personeelsleden van de ECB tot de documenten betreffende hun arbeidsverhouding met de ECB, die enkele wijzigingen hebben ondergaan die op 30 september 2008 door de directie zijn goedgekeurd (hierna: „regels voor de verzoeken om toegang tot documenten van het personeel van de ECB”). Volgens deze regels wordt elk verzoek om toegang tot documenten waarop besluit ECB/2004/3 niet van toepassing is, behandeld door de directeur-generaal van het DG „Human resources”. Daarnaast voorzien deze regels in een aantal uitzonderingen op het recht van toegang tot documenten, die meer bepaald betrekking hebben op voorbereidende documenten, juridische adviezen en besluiten van de raad van bestuur over de arbeidsvoorwaarden van het personeel van de ECB.

5

De voorgeschiedenis van het geding is in de punten 5 tot en met 16 en 19 van het bestreden arrest in de volgende bewoordingen uiteengezet:

[...]

6

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het Gerecht voor ambtenarenzaken op 23 februari 2012 en ingeschreven onder referentie F‑26/12, heeft Cerafogli in essentie verzocht om nietigverklaring van het besluit van 21 juni 2011 van de ECB waarbij haar de toegang tot bepaalde documenten was geweigerd, en om vergoeding van de immateriële schade die zij stelde te hebben geleden als gevolg van dat besluit.

7

Ter ondersteuning van haar beroep in eerste aanleg had Cerafogli vijf middelen aangevoerd, ontleend aan respectievelijk een exceptie van onwettigheid van de regels voor de verzoeken om toegang tot documenten van het personeel van de ECB, schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en transparantie, schending van de rechten van de verdediging en niet-nakoming van de motiveringsplicht, en onbevoegdheid van de auteur van het besluit op basis van de regels voor de verzoeken om toegang tot documenten van het personeel van de ECB.

8

Bij beschikking van 15 januari 2014 heeft het Gerecht voor ambtenarenzaken de mondelinge behandeling heropend om de partijen in de gelegenheid te stellen, opmerkingen over de ontvankelijkheid van de verschillende door Cerafogli aangevoerde middelen en over de exceptie van onwettigheid gericht tegen de regels voor de verzoeken om toegang tot documenten van het personeel van de ECB te maken met inachtneming van de regel van overeenstemming tussen de klacht en het beroep, meer bepaald in het licht van het arrest 25 oktober 2013, Commissie/Moschonaki (T‑476/11 P, EU:T:2013:557), en de arresten van 11 december 2008, Reali/Commissie (F‑136/06, EU:F:2008:168, punten 47‑51), en 1 juli 2010, Mandt/Parlement (F‑45/07, EU:F:2010:72, punt 121). De ECB en Cerafogli hebben hun opmerkingen op 5 respectievelijk 6 februari 2014 ingediend.

9

Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht voor ambtenarenzaken de ontvankelijkheid van de exceptie van onwettigheid aanvaard.

10

Het heeft in dit verband het volgende vastgesteld:

11

Wat het onderzoek van de exceptie van onwettigheid ten gronde betreft, heeft het Gerecht voor ambtenarenzaken geoordeeld dat Cerafogli met recht kon stellen dat de regels voor de verzoeken om toegang tot documenten van het personeel van de ECB na afloop van een onregelmatige procedure waren vastgesteld, aangezien het personeelscomité niet was geraadpleegd vóór de vaststelling van deze regels. Het is dan ook tot het oordeel gekomen dat de ECB de artikelen 48 en 49 van de arbeidsvoorwaarden had geschonden, zodat de derde grief van de exceptie van onwettigheid gegrond was, zonder dat de overige grieven van de exceptie van onwettigheid hoefden te worden onderzocht.

12

Het Gerecht voor ambtenarenzaken heeft bijgevolg beslist dat het besluit van 21 juni 2011, dat op basis van de regels voor de verzoeken om toegang tot documenten van het personeel van de ECB was vastgesteld, zelf ongeldig was, zonder dat de overige door Cerafogli aangevoerde middelen hoefden te worden onderzocht (punt 71 van het bestreden arrest).

13

Het Gerecht voor ambtenarenzaken heeft vervolgens geoordeeld dat Cerafogli, als gevolg van de nietigverklaring van het besluit op basis van de regels voor de verzoeken om toegang tot documenten van het personeel van de ECB, opnieuw moest afwachten welk besluit uiteindelijk op haar verzoek van 20 mei 2011 zou worden genomen, en dat deze voortdurende toestand van afwachting en onzekerheid, die op de onrechtmatigheid van het aan de orde zijnde besluit was terug te voeren, immateriële schade opleverde die niet volledig kon worden gecompenseerd door de enkele nietigverklaring van dat besluit. Gelet op die omstandigheden en meer bepaald de ernst van de tekortkoming bij de regels voor de verzoeken om toegang tot documenten van het personeel van de ECB als gevolg van het niet raadplegen van het personeelscomité alsook het feit dat de ECB reeds meerdere documenten aan Cerafogli had verstrekt, was het Gerecht voor ambtenarenzaken van oordeel dat die schade op juiste wijze werd vergoed door de ECB te veroordelen tot betaling van het bedrag van 1000 EUR aan Cerafogli.

14

Het Gerecht voor ambtenarenzaken heeft de ECB tot slot verwezen in de kosten.

15

Bij memorie, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 november 2014, heeft de ECB de onderhavige hogere voorziening ingesteld.

16

Cerafogli heeft binnen de gestelde termijn een memorie van antwoord ingediend.

17

Op haar verzoek heeft de ECB een repliek mogen indienen, hetgeen zij binnen de gestelde termijn heeft gedaan.

18

Cerafogli heeft een dupliek mogen indienen, hetgeen zij binnen de gestelde termijn heeft gedaan.

19

Bij beschikking van 29 juni 2015 heeft de president van de Kamer voor hogere voorzieningen van het Gerecht de Europese Commissie toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de ECB.

20

Bij beschikking van 29 juni 2015 heeft de president van de Kamer voor hogere voorzieningen van het Gerecht het verzoek van Union for Unity (U4U) tot interventie aan de zijde van Cerafogli afgewezen.

21

Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Kamer voor hogere voorzieningen) beslist dat op de onderhavige hogere voorziening uitspraak zou worden gedaan zonder mondelinge behandeling, aangezien geen van de partijen binnen de termijn van artikel 207 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een verzoek in die zin had ingediend.

22

De ECB verzoekt het Gerecht:

23

De Commissie verzoekt het Gerecht het bestreden arrest te vernietigen.

24

Cerafogli verzoekt het Gerecht:

25

De ECB, daarin ondersteund door de Commissie, bestrijdt zowel de relevantie van de analogie tussen rechtszaken op het gebied van de mededinging en ambtenarenzaken waarvan het Gerecht voor ambtenarenzaken is uitgegaan als de drie groepen van overwegingen die het Gerecht voor ambtenarenzaken hebben gebracht tot een heroverweging van de rechtspraak over de ontvankelijkheid van een exceptie van onwettigheid die voor het eerst bij hem wordt opgeworpen, die betrekking hebben op ten eerste het doel van de precontentieuze procedure, ten tweede de aard van de exceptie van onwettigheid en ten derde het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming.

26

De ECB voert in dat verband vier middelen ter ondersteuning van haar hogere voorziening aan.

27

Het eerste middel houdt in dat het Gerecht voor ambtenarenzaken ten onrechte conclusies uit het arrest van 15 september 2011, Koninklijke Grolsch/Commissie (T‑234/07, EU:T:2011:476), heeft getrokken voor personeelszaken, aangezien die beide soorten rechtszaken van elkaar verschillen en dit tot een onjuiste uitlegging van de draagwijdte van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming in het licht van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) leidt (eerste onderdeel) en dat de motivering gebreken vertoont (tweede onderdeel).

28

Ter ondersteuning van haar tweede middel voert de ECB aan dat het Gerecht voor ambtenarenzaken met zijn oordeel dat een exceptie van onwettigheid voor het eerst kon worden opgeworpen voor de rechter en dat die niet in het kader van de precontentieuze procedure hoefde te worden opgeworpen, de doelstelling van de precontentieuze procedure heeft miskend, die de minnelijke regeling van geschillen wil bevorderen, hetgeen veronderstelt dat de administratie alle grieven van het personeelslid tegen het door hem bestreden besluit kent (eerste onderdeel), en de rechten van de verdediging van de instelling in het kader van die precontentieuze procedure heeft geschonden (tweede onderdeel). Daarnaast geeft de ECB in essentie te kennen dat het Gerecht voor ambtenarenzaken ten onrechte heeft geoordeeld dat de administratie geen andere keuze had dan een regel van algemene strekking toe te passen, ook wanneer zij die onrechtmatig achtte, en dat het geen rekening heeft gehouden met de bijzondere positie van de ECB, die ook de auteur is van de op het personeel toepasselijke bepalingen (derde onderdeel). Tot slot voert de ECB aan dat het Gerecht voor ambtenarenzaken het rechtszekerheidsbeginsel onjuist heeft uitgelegd (vierde onderdeel).

29

Het derde middel is eraan ontleend dat de aard van de exceptie van onwettigheid onjuist is beoordeeld en dat artikel 227 VWEU onjuist is uitgelegd (eerste onderdeel), in wezen doordat het Gerecht voor ambtenarenzaken ten onrechte heeft geoordeeld dat een exceptie van onwettigheid haar effecten niet volledig kan sorteren in het kader van een administratieve klachtprocedure. De ECB voert in de eerste plaats aan dat de bescherming van een justitiabele tegen de toepassing van een onrechtmatige handeling er niet aan in de weg staat dat ontvankelijkheidscriteria worden voorgeschreven om een exceptie van onwettigheid geldig te kunnen opwerpen, in de tweede plaats dat het feit dat een exceptie van onwettigheid slechts incidenteel kan worden opgeworpen er niet toe leidt dat het onmogelijk is om een dergelijke exceptie in het kader van een administratieve klachtprocedure op te werpen, en tot slot in de derde plaats dat het van belang is dat de administratie reeds vanaf de precontentieuze fase wordt gewezen op de eventuele onwettigheid van een bepaling van algemene strekking, om ervoor te zorgen dat haar rechten van de verdediging worden geëerbiedigd en de administratie indien nodig op grond van een juiste rechtsgrondslag kan handelen, niet alleen ten opzichte van het personeelslid dat de klacht heeft ingediend, maar ook ten opzichte van al haar andere personeelsleden. Volgens de ECB heeft het Gerecht voor ambtenarenzaken ook het rechtszekerheidsbeginsel geschonden (tweede onderdeel).

30

Met haar vierde middel stelt de ECB ten slotte dat het Gerecht voor ambtenarenzaken het beginsel van beginsel van effectieve rechterlijke bescherming en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, met name door in essentie te oordelen dat de niet-ontvankelijkheid van de exceptie van onwettigheid in het stadium van het beroep voor de Unierechter voor het betrokken personeelslid een onevenredige sanctie vormde, met name wanneer dit geen jurist is of geen raadsman heeft ingeschakeld (eerste onderdeel), en dat het heeft nagelaten om met bepaalde relevante feiten in deze zaak rekening te houden, namelijk dat Cerafogli vanaf de precontentieuze procedure door een raadsman was vertegenwoordigd (tweede onderdeel).

31

Cerafogli bestrijdt dit betoog.

32

Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat artikel 42 van de arbeidsvoorwaarden, zoals artikel 91, lid 2, van het Statuut en artikel 8.1 van de personeelsverordeningen en ‑regelingen, bepaalt dat een personeelslid van de ECB pas beroep in rechte kan instellen na voltooiing van de precontentieuze procedure, die voor een personeelslid van de ECB uit twee fasen bestaat, namelijk een verzoek om een precontentieus onderzoek en vervolgens een voorafgaande klacht.

33

Er dient aan te worden herinnerd dat de wettigheid van een besluit moet worden beoordeeld aan de hand van de elementen, feitelijk en rechtens, waarover de instelling beschikte op het moment van vaststelling van dat besluit. Gelet op het evolutieve karakter van de precontentieuze fase, wordt de uitwerking van het besluit waarbij het definitieve standpunt van de instelling wordt vastgelegd, beëindigd bij de vaststelling van het antwoord door het tot aanstelling bevoegd gezag (hierna: „TABG”) op de door het personeelslid ingediende klacht. Dit betekent dat de wettigheid van het definitieve, voor de verzoeker bezwarende besluit wordt beoordeeld aan de hand van de elementen, feitelijk en rechtens, waarover de instelling beschikte bij de uitdrukkelijke of stilzwijgende vaststelling van dat antwoord, zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid voor de instelling om onder de in de rechtspraak voorziene voorwaarden aanvullende preciseringen te geven in de contentieuze fase (arrest van 21 mei 2014, Mocová/Commissie, T‑347/12 P, EU:T:2014:268, punt 45).

34

Bovendien is het vaste rechtspraak dat de regel van overeenstemming tussen de klacht en het beroep op straffe van niet-ontvankelijkheid vereist dat een voor de Unierechter aangevoerd middel reeds in de precontentieuze procedure is voorgedragen, opdat het TABG met voldoende nauwkeurigheid kennis zou kunnen nemen van de door de betrokkene tegen het omstreden besluit geformuleerde grieven. De regel van overeenstemming vindt zijn rechtvaardiging in het doel van de precontentieuze procedure, namelijk het mogelijk maken van een minnelijke regeling van een geschil tussen een ambtenaar en de administratie (zie arrest van 25 oktober 2013, Commissie/Moschonaki, T‑476/11 P, EU:T:2013:557, punten 71 en 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35

In ambtenarenzaken kunnen de voor de Unierechter voorgedragen conclusies bijgevolg enkel bezwaren bevatten die op dezelfde grond berusten als die waarop de in de klacht geformuleerde bezwaren berusten, met dien verstande dat deze bezwaren voor de Unierechter nader kunnen worden gepreciseerd door middelen en argumenten die niet noodzakelijkerwijs in de klacht moeten voorkomen, doch er wel nauw bij aansluiten (zie arrest van 25 oktober 2013, Commissie/Moschonaki, T‑476/11 P, EU:T:2013:557, punt 73en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36

Benadrukt moet evenwel worden dat de administratie de klachten niet restrictief mag uitleggen, doch deze juist met openheid van geest moet onderzoeken, aangezien de precontentieuze procedure een informeel karakter heeft en partijen in die fase in de regel niet door een advocaat worden bijgestaan, en dat artikel 91 van het Statuut en de overeenkomstige bepalingen van de arbeidsvoorwaarden en artikel 8.1 van de personeelsverordeningen en -regelingen niet ertoe strekken de eventuele contentieuze fase nauwkeurig en definitief af te bakenen, zolang het beroep in rechte de grond of het voorwerp van de klacht maar niet wijzigt (zie arrest van 25 oktober 2013, Commissie/Moschonaki, T‑476/11 P, EU:T:2013:557, punt 76en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37

Het is juist dat het TABG volgens vaste rechtspraak voldoende nauwkeurig op de hoogte moet zijn van de bezwaren die de betrokkenen tegen het bestreden besluit aanvoeren, wil de precontentieuze procedure haar doel kunnen bereiken (zie arrest van 25 oktober 2013, Commissie/Moschonaki, T‑476/11 P, EU:T:2013:557, punt 77en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38

Hoewel het noodzakelijk is dat het voorwerp en de grond van het geding tussen de klacht en het beroep hetzelfde blijven, teneinde een minnelijke regeling van het geschil mogelijk te maken door het TABG vanaf het stadium van de klacht in kennis te stellen van de kritiekpunten van de betrokkene, mag de uitlegging van deze begrippen er echter niet toe leiden dat de mogelijkheden van de betrokkene om een voor hem bezwarend besluit effectief aan te vechten, worden beperkt (arrest van 25 oktober 2013, Commissie/MoschonakiT‑476/11 P, EU:T:2013:557, punt 83).

39

Om die reden mogen het begrip voorwerp van het geding, dat overeenkomt met de vorderingen van de betrokkene, en dat van de grond van het geding, dat overeenkomt met de juridische en feitelijke grondslag van die vorderingen, niet eng worden uitgelegd (arrest van 25 oktober 2013, Commissie/Moschonaki, T‑476/11 P, EU:T:2013:557, punt 84).

40

In die context volstaat de loutere wijziging van de juridische grondslag van een betwisting niet om de grond daarvan als nieuw te karakteriseren. Een en dezelfde vordering, en daarmee een en dezelfde grond, kan namelijk door meerdere rechtsgrondslagen worden ondersteund. Met andere woorden, het feit dat in het verzoekschrift schending wordt gesteld van een specifieke bepaling, welke niet in de klacht was aangevoerd, impliceert niet noodzakelijkerwijs dat de grond van het geding daardoor is gewijzigd. Van belang is immers de inhoudelijke kern van die grond, en niet louter de tekst van zijn rechtsgrondslagen. Het staat aan de Unierechter om na te gaan of er sprake is van een nauw verband tussen deze rechtsgrondslagen en of zij nauw samenhangen met diezelfde vorderingen (arrest van 25 oktober 2013, Commissie/Moschonaki, T‑476/11 P, EU:T:2013:557, punt 85).

41

Bovendien bepaalt artikel 277 VWEU dat iedere partij, ook na het verstrijken van de in artikel 263, zesde alinea, VWEU bedoelde termijn, naar aanleiding van een geschil waarbij een door een instelling, een orgaan of een instantie van de Unie vastgestelde handeling van algemene strekking in het geding is, de in artikel 263, tweede alinea, VWEU bedoelde middelen kan aanvoeren om voor het Hof van Justitie van de Europese Unie de niet-toepasselijkheid van deze handeling in te roepen.

42

Zoals het Gerecht voor ambtenarenzaken terecht in herinnering heeft gebracht in punt 45 van het bestreden arrest (zie punt 10 hierboven), volgt uit vaste rechtspraak dat artikel 277 VWEU de uitdrukking is van een algemeen beginsel krachtens hetwelk iedere partij met het oog op de nietigverklaring van een handeling waartegen zij beroep kan instellen, incidenteel de rechtsgeldigheid van een eerdere, aan de bestreden handeling ten grondslag liggende, handeling van een instelling van de Unie mag aanvechten, wanneer die partij geen rechtstreeks beroep krachtens artikel 263 VWEU kon instellen tegen die handelingen, waarvan zij derhalve de gevolgen ondervond zonder de nietigverklaring ervan te hebben kunnen vorderen.

43

De in artikel 277 VWEU geboden mogelijkheid om de niet-toepasselijkheid in te roepen van de verordening of de handeling van algemene strekking die de rechtsgrondslag vormt van de bestreden toepassingshandeling, vormt geen autonoom vorderingsrecht en kan slechts incidenteel worden benut. Bij ontbreken van een principaal recht van beroep kan genoemd artikel 277 VWEU niet worden ingeroepen (arresten van 16 juli 1981, Albini/Raad en Commissie, 33/80, EU:C:1981:186, punt 17, en van 22 oktober 1996, CSF en CSME/Commissie, T‑154/94, EU:T:1996:152, punt 16; zie in die zin arrest van 11 juli 1985, Salerno e.a./Commissie en Raad, 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 en 10/84, EU:C:1985:318, punt 36).

44

Aangezien artikel 277 VWEU niet tot doel heeft het een partij mogelijk te maken de toepasselijkheid van welke handeling van algemene strekking dan ook te betwisten bij de behandeling van ieder door haar ingesteld beroep, moet de draagwijdte van een exceptie van onwettigheid worden beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de oplossing van het geschil. Daaruit vloeit voort dat de handeling van algemene strekking waarvan de onwettigheid wordt opgeworpen al dan niet rechtstreeks van toepassing moet zijn op de aan het beroep ten grondslag liggende zaak en dat er een rechtstreeks juridisch verband moet bestaan tussen de bestreden individuele beslissing en de algemene handeling in kwestie (zie in die zin arrest van 20 november 2007, Ianniello/Commissie, T‑308/04,EU:T:2007:347, punt 33en aldaar aangehaalde rechtspraak). Of sprake is van een dergelijke samenhang kan in dat verband worden afgeleid uit de vaststelling dat de primair bestreden handeling hoofdzakelijk berust op een bepaling van de handeling waarvan de wettigheid wordt betwist (zie in die zin arresten van 25 oktober 2006, Carius/Commissie, T‑173/04, EU:T:2006:333, punt 46, en van 20 november 2007, Ianniello/Commissie, T‑308/04, EU:T:2007:347, punt 33; zie in die zin en naar analogie arrest van 4 maart 1998, De Abreu/Hof van Justitie, T‑146/96, EU:T:1998:50, punten 25 en 29).

45

Tot slot moet worden gepreciseerd dat de onwettigheid van een handeling van algemene strekking waarop een individueel besluit berust, niet kan leiden tot nietigverklaring van de handeling van algemene strekking, doch slechts van het ter uitvoering daarvan gegeven besluit (zie in die zin arrest van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit, 9/56, EU:C:1958:7, punt 2). Zoals het Gerecht voor ambtenarenzaken er terecht op heeft gewezen in punt 45 van het bestreden arrest, heeft artikel 277 VWEU namelijk tot doel de justitiabele te beschermen tegen de toepassing van een onwettige handeling van algemene strekking, zonder dat de handeling zelf in geding wordt gebracht, die onaantastbaar is geworden door het verstrijken van de termijn in artikel 263 VWEU. Aan een arrest waarin de niet-toepasselijkheid van een handeling van algemene strekking wordt vastgesteld, komt alleen ten aanzien van partijen in het geding dat tot dit arrest heeft geleid gezag van gewijsde toe (zie in die zin arrest van 21 februari 1974, Kortner e.a./Raad e.a., 15/73–33/73, 52/73, 53/73, 57/73–109/73, 116/73, 117/73, 123/73, 132/73 en 135/73–137/73, EU:C:1974:16, punt 36).

46

Uit de hierboven in de punten 42 tot en met 45 in herinnering gebrachte rechtspraak volgt ten eerste dat de exceptie van onwettigheid slechts incidenteel kan worden opgeworpen in het kader van een principaal beroep voor de Unierechter, gericht tegen een voor de verzoeker belastend individueel besluit, ten tweede dat het principale beroep zelf ontvankelijk moet zijn, ten derde dat de exceptie alleen ontvankelijk is voor zover de verzoeker geen recht had om rechtsreeks beroep in te stellen tegen de handeling van algemene strekking waarmee het voor hem belastende individuele besluit samenhangt, ten vierde dat het aan de Unierechter staat om een handeling van algemene strekking waarvan hij de onwettigheid heeft vastgesteld, niet-toepasselijk te verklaren en de gevolgen uit die onwettigheid te trekken voor het voor de verzoeker bezwarende individuele besluit, en ten vijfde dat aan die verklaring van niet-toepasselijkheid alleen ten aanzien van partijen in het geding gezag van gewijsde toekomt en die verklaring geen gevolgen erga omnes heeft.

47

De opzet van dit incident, dat verband houdt met de instelling van een principaal beroep bij de rechter, rechtvaardigt dat een exceptie van onwettigheid die in afwijking van de regel van overeenstemming tussen het verzoekschrift en de klacht voor het eerst bij de Unierechter wordt opgeworpen, ontvankelijk wordt verklaard.

48

Er dient immers te worden herinnerd aan de vaste rechtspraak dat uit het in het Verdrag neergelegde stelsel van wetgeving en rechtspraak volgt dat het legaliteitsbeginsel weliswaar voor de justitiabelen het recht impliceert de geldigheid van handelingen van algemene strekking te bestrijden, doch alle rechtssubjecten van de Unie ook verplicht de volle werking van die handelingen te erkennen zolang de ongeldigheid ervan niet is vastgesteld door een bevoegde rechterlijke instantie (zie in die zin arresten van 13 februari 1979, Granaria, 101/78, EU:C:1979:38, punt 5, en van 28 januari 2016, Éditions Odile Jacob/Commissie, C‑514/14 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:55, punt 40).

49

Volgens artikel 277 VWEU is namelijk alleen de rechter bevoegd om de onwettigheid van een handeling van algemene strekking vast te stellen en om gevolgen te trekken uit de daaruit resulterende niet-toepasselijkheid voor het individuele besluit dat voor hem wordt bestreden, zonder dat voor de instelling waarbij de klacht is ingediend een dergelijke bevoegdheid is ingeruimd in de Verdragen.

50

De ECB geeft te kennen dat de instelling in sommige gevallen zelf de auteur van de handeling van algemene strekking kan zijn – zoals ook in de onderhavige zaak het geval is –, zodat zij de eventuele gevolgen kan trekken uit een exceptie van onwettigheid die ter ondersteuning van een klacht wordt opgeworpen.

51

In dat geval gaat het echter niet om een bevoegdheid die haar door de Verdragen of door een handeling van afgeleid recht ten deel is gevallen, maar om een mogelijkheid die de instelling zich kan toe-eigenen.

52

Het is juist dat de instelling de door haar vastgestelde handeling van algemene strekking zo nodig met terugwerkende kracht kan intrekken, maar een dergelijke intrekking gaat evenwel niet gepaard met een vaststelling dat die handeling onwettig is, een vaststelling waartoe alleen de rechter bevoegd is.

53

Bovendien verschillen de gevolgen van de intrekking van een handeling van algemene strekking door de instelling, voor zover zij daar de auteur van is, van die van de vaststelling van onwettigheid door de Unierechter: aangezien die intrekking terugwerkende kracht heeft, ontneemt dit de rechtsgrondslag aan alle handelingen die op basis daarvan zijn vastgesteld, met inbegrip van de handelingen waartegen geen beroep is ingesteld, terwijl de vaststelling van de onwettigheid door de rechter, die geen gevolgen erga omnes heeft, leidt tot de onwettigheid van de bestreden individuele handeling, maar de handeling van algemene strekking in de rechtsorde laat voortbestaan zonder aantasting van de wettigheid van de andere handelingen die op basis daarvan zijn vastgesteld en die niet binnen de beroepstermijn zijn aangevochten (zie in die zin arrest van 21 februari 1974, Kortner e.a./Raad e.a., 15/73–33/73, 52/73, 53/73, 57/73–109/73, 116/73, 117/73, 123/73, 132/73 en 135/73–137/73, EU:C:1974:16, punten 37 en 38).

54

Wat tot slot de eventuele intrekking van een handeling van algemene strekking voor de toekomst betreft – of de mogelijkheid voor een instelling om de intrekking met terugwerkende kracht van een door haar vastgestelde handeling van algemene strekking gepaard te laten gaan met de instandhouding van een deel van de gevolgen daarvan (arrest van 23 november 1999, Portugal/Commissie, C‑89/96, EU:C:1999:573, punten 9‑11) – werkt die slechts ex nunc, zodat zij geen gevolgen heeft voor de wettigheid van het individuele besluit dat op basis van die handeling van algemene strekking is vastgesteld en wordt aangevochten (zie in die zin arrest van 13 december 1995, Exporteurs in Levende Varkens e.a../Commissie, T‑481/93 en T‑484/93, EU:T:1995:209, punt 46).

55

Anders gezegd, kan de instelling een door haar vastgestelde handeling van algemene strekking weliswaar met terugwerkende kracht of voor de toekomst intrekken wanneer zij meent dat die onwettig is, maar een dergelijke intrekking is niet gelijk te stellen met een vaststelling van de onwettigheid ervan, die ook niet dezelfde gevolgen heeft en waartoe volgens het bepaalde in artikel 277 VWEU alleen de rechter kan overgaan.

56

In dergelijke omstandigheden is het formele vereiste om een exceptie van onwettigheid van een handeling van algemene strekking ter kennis van de instelling te brengen in het kader van een klacht, op straffe van de latere niet-ontvankelijkheid van diezelfde exceptie voor de Unierechter, terwijl het gevolg dat deze instelling aan die exceptie kan geven voor zover zij de auteur daarvan is, niet gelijk is te stellen met een vaststelling van onwettigheid door de Unierechter, in strijd met de opzet en de bestaansreden van de exceptie van onwettigheid.

57

Aan dat oordeel wordt niet afgedaan door de argumenten die de ECB ter ondersteuning van het eerste onderdeel van haar tweede middel heeft aangevoerd.

58

De ECB, daarin ondersteund door de Commissie, betoogt in essentie dat het Gerecht voor ambtenarenzaken, door in afwijking van de regel van overeenstemming te aanvaarden dat een exceptie van onwettigheid voor het eerst voor de Unierechter kan worden opgeworpen, het doel van de precontentieuze procedure heeft miskend, namelijk het vinden van een minnelijke regeling voor het geschil dat is ontstaan tussen het personeelslid en de instelling waaronder het valt.

59

In dat verband moet worden herinnerd aan de vaste rechtspraak dat het legaliteitsbeginsel alle rechtssubjecten van de Unie ertoe verplicht de volle werking van dergelijke handelingen te erkennen zolang de ongeldigheid ervan niet is vastgesteld door een bevoegde rechterlijke instantie (zie punt 48 hierboven).

60

Aan dit beginsel kan door een instelling geen afbreuk worden gedaan om een geschil tussen haar en één van haar personeelsleden minnelijk te regelen, zonder enige rechterlijke beslissing over de niet-toepasselijkheid van de handeling van algemene strekking.

61

Bijgevolg heeft het Gerecht voor ambtenarenzaken geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door de exceptie van onwettigheid op de gronden in de punten 42 en 45 tot en met 47 van het bestreden arrest ontvankelijk te achten.

62

Naast het eerste onderdeel van het tweede middel moeten daarom ook het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel van de ECB worden afgewezen. Met die onderdelen geeft de ECB te kennen dat het Gerecht voor ambtenarenzaken ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de administratie geen andere keuze had dan een regel van algemene strekking toe te passen, ook wanneer zij die onwettig achtte, en het de bijzondere situatie van het ECB niet in aanmerking heeft genomen, dat in casu ook de auteur van de op het personeel toepasselijke bepalingen is (derde onderdeel), en dat het Gerecht voor ambtenarenzaken het rechtszekerheidsbeginsel onjuist heeft uitgelegd (vierde onderdeel).

63

Om diezelfde redenen moet ook het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen, waarmee de ECB aanvoert dat het Gerecht voor ambtenarenzaken ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat een exceptie van onwettigheid haar effecten niet volledig kan sorteren in het kader van een administratieve klachtprocedure.

64

Geen van de grieven ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het derde middel kan in dat verband slagen.

65

De ECB betoogt in de eerste plaats dat de bescherming van een justitiabele tegen de toepassing van een onwettige handeling er niet aan in de weg staat dat ontvankelijkheidscriteria worden voorgeschreven om een exceptie van onwettigheid geldig te kunnen opwerpen.

66

Het is juist dat uit vaste rechtspraak volgt dat artikel 47 van het Handvest er niet toe strekt het in de Verdragen neergelegde stelsel van rechterlijke toetsing, en met name de ontvankelijkheidsregels voor rechtstreekse beroepen bij de Unierechter, te wijzigen (arrest van 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement en Raad, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, punt 97, en beschikking van 29 april 2015, von Storch e.a./ECB, C‑64/14 P, niet gepubliceerd, EU:C:2015:300, punt 55).

67

In dat verband moet erop worden gewezen dat voor de mogelijkheid om een exceptie van onwettigheid op te werpen in een geding tussen een personeelslid en een instelling meerdere ontvankelijkheidsvoorwaarden gelden: omdat zij een incident is, veronderstelt dit dat er een principaal beroep is ingesteld, dat gericht is tegen een voor de ambtenaar bezwarend besluit, dat dit principale beroep ontvankelijk is, dat het personeelslid niet heeft kunnen verzoeken om de nietigverklaring van de handeling van algemene strekking die als grondslag voor het voor hem bezwarende besluit heeft gediend en dat er een voldoende nauw verband bestaat tussen de handeling van algemene strekking en het bestreden individuele besluit.

68

Op basis van de opzet van de regeling van de exceptie van onwettigheid in het recht en meer bepaald de overwegingen dat alleen de rechter bevoegd is om de niet-toepasselijkheid van een handeling van algemene strekking vast te stellen, moet evenwel worden geoordeeld dat niet ook nog als aanvullende ontvankelijkheidsvoorwaarde kan gelden dat zij voorafgaand in het stadium van de klacht is opgeworpen.

69

In de tweede plaats voert de ECB aan dat het feit dat een exceptie van onwettigheid alleen incidenteel kan worden opgeworpen, er niet toe leidt dat het onmogelijk is om een dergelijke exceptie in het kader van de administratieve klachtprocedure op te werpen.

70

Hoewel het feit dat de exceptie van onwettigheid een incident is, het inderdaad niet onmogelijk maakt om een dergelijke exceptie in het stadium van de klacht op te werpen, betekent het feit dat het personeelslid het recht heeft een dergelijke exceptie in het stadium van de klacht op te werpen nog niet dat hij verplicht is om dat te doen op straffe van de latere niet-ontvankelijkheid van een dergelijk middel voor de Unierechter.

71

In de derde plaats geeft de ECB te kennen dat het van belang is dat de administratie reeds vanaf de precontentieuze fase wordt gewezen op de eventuele onwettigheid van een bepaling van algemene strekking, om ervoor te zorgen dat haar rechten van de verdediging worden geëerbiedigd en de administratie indien nodig op grond van een juiste rechtsgrondslag kan handelen, niet alleen ten opzichte van het personeelslid dat de klacht heeft ingediend, maar ook ten opzichte van al haar andere personeelsleden.

72

Er dient aan te worden herinnerd dat uit vaste rechtspraak volgt dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure tegen een persoon die tot een voor hem bezwarend besluit kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van Unierecht en zelfs bij ontbreken van enige regeling voor de betrokken procedure in acht moet worden genomen. Dit beginsel verlangt dat de betrokkene in staat wordt gesteld om naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over alle elementen die bij het te nemen besluit tegen hem zouden kunnen worden gebruikt (zie beschikking van 12 mei 2010, CPEM/Commissie, C‑350/09 P, niet gepubliceerd, EU:C:2010:267, punten 75 en 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

73

Bovendien moet eraan worden herinnerd dat de uitwerking van het besluit waarbij het definitieve standpunt van de instelling wordt vastgelegd, gelet op het evolutieve karakter van de precontentieuze fase, wordt beëindigd bij de vaststelling van het antwoord door het TABG op de door het personeelslid ingediende klacht (arrest van 21 mei 2014, Mocová/Commissie, T‑347/12 P, EU:T:2014:268, punt 45).

74

Vastgesteld moet dus worden dat de instelling in het kader van de administratieve klachtprocedure niet het voordeel van de rechten van de verdediging kan inroepen, aangezien zij de auteur en niet de geadresseerde is van het besluit dat voor het personeelslid bezwarend zou kunnen zijn.

75

Daarenboven bestrijdt de ECB niet dat haar rechten van verdediging volledig zijn gewaarborgd in het kader van de gerechtelijke procedure, waarin zij alle argumenten kan aanvoeren die zij opportuun acht wanneer haar een exceptie van onwettigheid wordt tegengeworpen ter ondersteuning van een principaal beroep.

76

De overwegingen in de punten 59 en 60 van het onderhavige arrest leiden er voorts toe dat ook het tweede deel van het betoog dat de ECB ter ondersteuning van deze grief heeft aangevoerd, moet worden verworpen, zodat deze grief in zijn geheel moet worden afgewezen, evenals het tweede onderdeel van het derde middel inzake schending van het rechtszekerheidsbeginsel.

77

Ook het betoog inzake schending van haar rechten van verdediging dat de ECB ter ondersteuning van het tweede onderdeel van haar tweede middel heeft aangevoerd, moet worden verworpen.

78

Aangezien de overwegingen in punten 42 en 45 tot en met 47 van het bestreden arrest volstonden om te rechtvaardigen dat een exceptie van onwettigheid die voor het eerst voor het Gerecht voor ambtenarenzaken wordt opgeworpen, in afwijking van de regel van overeenstemming ontvankelijk is, moet worden geoordeeld dat de overige argumenten van de ECB niet ter zake dienend zijn, namelijk ten eerste die ter ondersteuning van haar eerste middel, dat eraan is ontleend dat het Gerecht voor ambtenarenzaken ten onrechte conclusies uit het arrest van 15 september 2011, Koninklijke Grolsch/Commissie (T‑234/07, EU:T:2011:476), heeft getrokken voor personeelszaken, aangezien die beide soorten rechtszaken van elkaar verschillen en dit tot een onjuiste uitlegging van de draagwijdte van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming in het licht van artikel 47 van het Handvest leidt (eerste onderdeel) en dat de motivering gebreken vertoont (tweede onderdeel), ten tweede die ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het vierde middel, waarmee de ECB betoogt dat het Gerecht voor ambtenarenzaken het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming en het evenredigheidsbeginsel onjuist heeft uitgelegd, met name door in essentie te oordelen dat de niet-ontvankelijkheid van de exceptie van onwettigheid in het stadium van het beroep voor de Unierechter voor het betrokken personeelslid een onevenredige sanctie vormde, en ten derde die ter ondersteuning van het tweede onderdeel van het vierde middel, dat eraan is ontleend dat het Gerecht voor ambtenarenzaken heeft nagelaten om met bepaalde relevante feiten in deze zaak rekening te houden, namelijk dat Cerafogli vanaf de precontentieuze procedure door een raadsman was vertegenwoordigd (zie in die zin arresten van 2 juni 1994, de Compte/Parlement, C‑326/91 P, EU:C:1994:218, punt 94, en van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 68).

79

Bijgevolg moet worden ingestemd met de oplossing die het Gerecht voor ambtenarenzaken heeft gekozen door in afwijking van de regel van overeenstemming te aanvaarden dat een exceptie van onwettigheid die voor het eerst voor de Unierechter wordt opgeworpen, ontvankelijk is.

80

De hogere voorziening moet derhalve worden afgewezen.

81

Volgens artikel 211, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Gerecht ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is.

82

Ingevolge artikel 134, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 211, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de ECB in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van Cerafogli te worden verwezen in de kosten.

83

Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 211, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. De Commissie zal haar eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Kamer voor hogere voorzieningen),

rechtdoende, verklaart: