1

Met haar hogere voorziening verzoekt DK Recycling und Roheisen GmbH (hierna: „DK Recycling”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 26 september 2014, DK Recycling und Roheisen/Commissie (T‑630/13, EU:T:2014:833; hierna: „bestreden arrest”) houdende slechts gedeeltelijke toewijzing van haar vordering tot nietigverklaring van besluit 2013/448/EU van de Commissie van 5 september 2013 betreffende de nationale uitvoeringsmaatregelen voor de voorlopige kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten overeenkomstig artikel 11, lid 3, van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB 2013, L 240, blz. 27), voor zover bij artikel 1, lid 1, van dat besluit in samenhang met bijlage I, punt A, daarbij de opneming van de installaties met de identificatiecodes DE000000000001320 en DE-new-14220‑0045 op de lijst bedoeld in artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (PB 2003, L 275, blz. 32), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 (PB 2009, L 140, blz. 63) (hierna: „richtlijn 2003/87”) alsook de door de Bondsrepubliek Duitsland voorgestelde voorlopige totale jaarlijkse kosteloos aan deze installaties toegewezen hoeveelheden emissierechten worden afgewezen (hierna: „litigieus besluit”).

2

Volgens overweging 5 van richtlijn 2003/87 draagt de richtlijn ertoe bij dat de Unie en haar lidstaten „door middel van een efficiënte Europese markt voor broeikasgasemissierechten doeltreffender en met een zo gering mogelijke teruggang van de economische ontwikkeling en de werkgelegenheid” aan hun verplichtingen betreffende de reductie van antropogene broeikasgasemissies voldoen.

3

Overweging 7 van die richtlijn luidt:

„Gemeenschapsbepalingen inzake de toewijzing van emissierechten door de lidstaten zijn noodzakelijk om de eenheid van de interne markt te helpen bewaren en concurrentieverstoring te voorkomen.”

4

De overwegingen 8, 15, 23, 44 en 45 van richtlijn 2009/29 luiden:

[...]

[...]

[...]

5

Artikel 10, lid 1, van richtlijn 2003/87, over de veiling van emissierechten, bepaalt:

„Met ingang van 2013 veilen de lidstaten alle emissierechten die niet overeenkomstig artikel 10 bis en 10 [quater] kosteloos worden toegewezen. [...]”

6

Artikel 10 bis van richtlijn 2003/87, met het opschrift „Overgangsregels voor de hele Gemeenschap voor een geharmoniseerde kosteloze toewijzing”, luidt als volgt:

„1.   De Commissie stelt uiterlijk op 31 december 2010 volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Gemeenschap vast voor het toewijzen van de in de leden 4, 5, 7 en 12 bedoelde emissierechten, alsmede de maatregelen die voor een geharmoniseerde toepassing van lid 19 van dit artikel nodig mochten zijn.

Deze maatregelen, die beogen niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn te wijzigen door haar aan te vullen, worden vastgesteld volgens de in artikel 23, lid 3, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.

De in de eerste alinea bedoelde maatregelen bevatten voor zover mogelijk voor de hele Gemeenschap geldende ex-antebenchmarks die waarborgen dat de toewijzing gebeurt op een wijze die de reductie van broeikasgasemissies en het gebruik van energie-efficiënte technieken stimuleert [...].

Voor elke bedrijfstak en deeltak wordt de benchmark in principe eerder berekend op basis van het product dan op basis van de inputs, teneinde te zorgen voor een zo groot mogelijke reductie van de broeikasgasemissie en een zo groot mogelijke energiebezuiniging in het hele productieproces van de betrokken bedrijfstak of deeltak.

[...]

2.   Bij de vaststellingen van de beginselen voor de bepaling van ex-antebenchmarks in afzonderlijke bedrijfstakken of deeltakken wordt uitgegaan van de gemiddelde emissieprestaties van de 10 % meest efficiënte installaties in een bedrijfstak of deeltak in de Gemeenschap gedurende de periode 2007‑2008. De Commissie raadpleegt de relevante belanghebbenden, met inbegrip van de betrokken bedrijfstakken en deeltakken.

[...]”

7

Artikel 11 van richtlijn 2003/87, „Nationale uitvoeringsmaatregelen”, bepaalt:

„1.   Elke lidstaat publiceert en verstrekt de Commissie uiterlijk op 30 september 2011 de lijst met installaties op zijn grondgebied die onder deze richtlijn vallen en alle kosteloze toewijzingen aan elke installatie op zijn grondgebied, berekend overeenkomstig de in artikel 10 bis, lid 1, en artikel 10 quater bedoelde regels.

2.   Uiterlijk op 28 februari van elk jaar verlenen de bevoegde autoriteiten de hoeveelheid emissierechten die voor dat jaar dienen te worden verdeeld, berekend overeenkomstig de artikelen 10, 10 bis en 10 quater.

3.   De lidstaten mogen geen kosteloze toewijzingen overeenkomstig lid 2 verlenen aan installaties waarvan opneming in de in lid 1 bedoelde lijst door de Commissie is geweigerd.”

8

Bij besluit 2011/278/EU van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB 2011, L 130, blz. 1) heeft de Commissie de geharmoniseerde bases vastgesteld aan de hand waarvan de lidstaten voor ieder jaar het aantal emissierechten moeten berekenen dat kosteloos wordt toegewezen aan elke op hun grondgebied gevestigde installatie.

9

De overwegingen 4 en 12 van besluit 2011/278 luiden:

[...]

10

In Duitsland is aan richtlijn 2003/87 en besluit 2011/278 met name uitvoering gegeven in het Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (wet inzake de handel in broeikasgasemissierechten) van 21 juli 2011 (hierna: „TEHG”).

11

§ 9, lid 5, TEHG bepaalt het volgende:

„Indien de toewijzing van emissierechten op basis van de regels van § 10 tot onredelijke hardheid leidt voor de exploitant van de installatie en een daarmee verbonden onderneming die op handels- of vennootschapsrechtelijke rechtsgrondslag moet instaan voor de economische risico’s van de exploitatie van de installatie, wijst de bevoegde autoriteit op verzoek van de exploitant extra emissierechten toe in een als compensatie passende hoeveelheid, op voorwaarde dat de Europese Commissie deze toewijzing niet weigert op basis van artikel 11, lid 3, van richtlijn [2003/87].”

12

Op de datum van het litigieuze besluit exploiteerde DK Recycling op het grondgebied van Duitsland een installatie voor de recycling van ijzer- en zinkhoudende residuen van de staalindustrie en een energiecentrale, waarop de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten van toepassing was die bij richtlijn 2003/87 is vastgesteld.

13

DK Recycling heeft gedaan gekregen dat de Duitse autoriteiten deze installaties krachtens § 9, lid 5, TEHG hebben opgenomen op de in artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87 bedoelde lijst.

14

Bij het litigieuze besluit heeft de Commissie die opneming, en dientengevolge de overeenkomstige kosteloze toewijzing van emissierechten, geweigerd.

15

Deze weigering is, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd.

16

Ten eerste voorziet besluit 2011/278 niet in de toewijzing van emissierechten waartoe de Bondrepubliek Duitsland op grond van § 9, lid 5, TEHG wilde overgaan.

17

Ten tweede heeft de Bondsrepubliek Duitsland niet met bewijzen gestaafd dat de op grond van de regels in besluit 2011/278 toegewezen emissierechten duidelijk inadequaat waren, gelet op het te verwezenlijken doel van dit besluit, namelijk volledige harmonisatie van toewijzingen.

18

Ten derde zou de kosteloze toewijzing van meer emissierechten aan sommige installaties de concurrentie verstoren of dreigen te verstoren en grensoverschrijdende gevolgen hebben, daar alle onder richtlijn 2003/87 vallende bedrijfstakken deelnemen aan de handel op het niveau van de Unie.

19

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 november 2013, heeft DK Recycling nietigverklaring van het litigieuze besluit gevorderd.

20

Ter ondersteuning van haar beroep voerde DK Recycling vier middelen aan, namelijk, ten eerste, miskenning van besluit 2011/278, ten tweede, schending van de grondrechten en van het evenredigheidsbeginsel, ten derde, niet-nakoming van de motiveringsplicht, en ten vierde, schending van het recht te worden gehoord. Nadat het Gerecht de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie had verworpen, heeft het bij het bestreden arrest het eerste, het tweede en het vierde middel verworpen, maar het derde toegewezen.

21

Het Gerecht is tot de slotsom gekomen dat het bestreden besluit nietig moest worden verklaard, maar enkel voor zover de door de Bondsrepubliek Duitsland voorgestelde kosteloze toewijzing van emissierechten voor een procesemissiessubinstallatie voor de productie van zink in de hoogoven en de daarmee verbonden processen was afgewezen.

22

De overige vorderingen in het verzoekschrift van DK Recycling, betreffende de weigering een geval van „onbillijke gevolgen” bij de kosteloze toewijzing van emissierechten in aanmerking te nemen, heeft het Gerecht echter afgewezen.

23

Daartoe heeft het Gerecht, na een onderzoek van de evenredigheid van besluit 2011/278, onder meer geoordeeld dat de grondrechten van DK Recycling en het evenredigheidsbeginsel in dat besluit niet waren geschonden omdat het niet de mogelijkheid biedt in geval van „onbillijke gevolgen” kosteloos emissierechten toe te wijzen.

24

Rekwirante verzoekt het Hof:

25

De Commissie verzoekt het Hof:

26

Bij brief, neergelegd ter griffie van het Hof op 23 maart 2016, heeft DK Recycling krachtens artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof verzocht, de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten. Ter ondersteuning van dit verzoek beroept zij zich op de noodzaak een standpunt in te nemen over de conclusie van de advocaat-generaal en met name over diens constatering dat de middelen van de hogere voorziening geen doel treffen.

27

In herinnering zij gebracht dat het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet in de mogelijkheid voorzien voor partijen om opmerkingen in te dienen in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal (arrest van 4 september 2014, Vnuk, C‑162/13, EU:C:2014:2146, punt 30en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28

Het Hof kan echter volgens artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de opening of de heropening van de mondelinge behandeling gelasten, onder meer wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer een partij na afsluiting van deze behandeling een nieuw feit aanbrengt dat van beslissende invloed kan zijn voor de beslissing van het Hof.

29

Daarvan is in casu geen sprake. Het Hof is namelijk, de advocaat-generaal gehoord, van oordeel dat het over alle gegevens beschikt die noodzakelijk zijn om uitspraak te doen en dat de zaak niet behoeft te worden onderzocht in het licht van een nieuw feit dat van beslissende invloed kan zijn voor zijn uitspraak of van een argument waarover de partijen voor het Hof niet voldoende hun standpunten hebben uitgewisseld.

30

Gelet op een en ander ziet het Hof geen aanleiding voor heropening van de mondelinge behandeling.

31

Hoewel de Commissie niet uitdrukkelijk verzoekt om vervanging van de motivering van het bestreden arrest, stelt zij dat elk middel van de hogere voorziening weliswaar afzonderlijk kan worden verworpen, maar de hogere voorziening moet worden afgewezen op een volgens haar „fundamentelere” grond.

32

In dat verband betoogt zij dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 50 van het bestreden arrest te oordelen dat zij krachtens richtlijn 2003/87 bevoegd was in besluit 2011/278 te voorzien in kosteloze toewijzing van emissierechten in gevallen waarin de toepassing van de geharmoniseerde modaliteiten van dit besluit voor de exploitanten „onbillijke gevolgen” zou meebrengen.

33

Aangezien de Commissie niet om vernietiging van het bestreden arrest verzoekt – en dat overigens ook niet kan – moet haar betoog worden opgevat als een verzoek aan het Hof om de motivering van het arrest te vervangen.

34

Zoals de Commissie aanvoert, zou elk middel dat DK Recycling in het kader van de onderhavige hogere voorziening had kunnen aanvoeren, immers falen als vast komt te staan – zoals de Commissie stelt – dat zij uit hoofde van richtlijn 2003/87 niet kosteloos aanvullende emissierechten kan toewijzen in geval van „onbillijke gevolgen”.

35

Derhalve moet dit betoog van de Commissie vóór de middelen van de hogere voorziening worden onderzocht.

36

Volgens de Commissie verleent artikel 10 bis, lid 1, eerste en tweede alinea, van richtlijn 2003/87 haar geen enkele bevoegdheid om in besluit 2011/278 een bepaling op te nemen die het mogelijk maakt ondernemingen in geval van „onbillijke gevolgen” kosteloos emissierechten toe te wijzen. In dat verband betwist de Commissie de uitlegging van het Gerecht in punt 50 van het bestreden arrest dat een schending van de grondrechten en het evenredigheidsbeginsel door dat besluit niet bij voorbaat kon worden uitgesloten, voor zover zij op grond van haar beoordelingsbevoegdheid krachtens richtlijn 2003/87 kon voorzien in de kosteloze toewijzing van emissierechten in geval van „onbillijke gevolgen”.

37

De Commissie meent integendeel dat artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87 het haar niet mogelijk maakte af te wijken van het beginsel uit hoofde waarvan, op het punt van kosteloze toewijzing van emissierechten, volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de gehele Unie moesten worden vastgesteld. Zoals naar voren komt uit de andere bepalingen van deze richtlijn en overweging 23 van richtlijn 2009/29, was het doel van de wetgever immers verstoringen van de mededinging in de Unie tot een minimum te beperken en te vermijden dat de maatregelen aanzetten tot een toename van de emissies. Regels die het mogelijk maken aanvullende emissierechten toe te wijzen aan een installatie die, wat haar producten betreft, in alle opzichten vergelijkbaar is met een andere installatie en die zich daarvan enkel onderscheidt doordat de toepassing van de regeling voor de handel in emissierechten voor haar „onbillijke gevolgen” zou hebben door het ontbreken van financiële draagkracht, zouden indruisen tegen die doelstellingen en kunnen dus niet worden beschouwd als volledig geharmoniseerde maatregelen voor de hele Gemeenschap.

38

Bovendien behoort het vereiste van volledig geharmoniseerde regels voor de gehele Gemeenschap tot de essentiële onderdelen van richtlijn 2003/87, die de Commissie volgens artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, daarvan niet kan wijzigen.

39

Tot slot overweegt de Commissie dat de uitdrukking „voor zover mogelijk”, die in artikel 10 bis, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2003/87 wordt gebruikt, haar enkel een zekere ruimte bij de regelgevingsaanpak laat waar het de verschillende bedrijfstakken en deeltakken betreft, maar niet voor een bepaalde onderneming.

40

In haar memorie van repliek betwist DK Recycling het betoog van de Commissie en stelt zij dat, ingeval het Hof dat betoog aanvaardt, richtlijn 2003/87 onverenigbaar is met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

41

In haar memorie van dupliek stelt de Commissie primair dat een dergelijke exceptie van onwettigheid niet ontvankelijk is en subsidiair dat zij ongegrond is, aangezien richtlijn 2003/87 in overeenstemming is met de grondrechten en het evenredigheidsbeginsel.

42

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot vervanging van de motivering vereist dat een procesbelang bestaat, hetgeen onderstelt dat de uitslag in het voordeel kan zijn van de partij die dit verzoek heeft ingediend. Dit kan het geval zijn wanneer het verzoek tot vervanging van de motivering een verweer vormt tegen een door de verzoekende partij aangevoerd middel (zie in die zin arresten van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a.,C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punt 23; 21 december 2011, Iride/Commissie, C‑329/09 P, EU:C:2011:859, punten 48‑51, en 11 juli 2013, Ziegler/Commissie, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punt 42).

43

In deze zaak strekt het verzoek tot vervanging van de motivering ertoe dat het Hof vaststelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de Commissie krachtens artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87 bevoegd was een hardheidsclausule in besluit 2011/278 op te nemen. Als het Hof een dergelijk verzoek zou toewijzen, zouden de middelen waarmee DK Recycling aan de Commissie verwijt een dergelijke bepaling niet te hebben vastgesteld, en aan het Gerecht dat het dat besluit op grond daarvan niet nietig heeft verklaard, geen doel treffen.

44

Daaruit volgt dat het verzoek tot vervanging van de motivering, dat van invloed kan zijn op meerdere argumenten in de hogere voorziening, ontvankelijk is.

45

Vastgesteld moet worden of het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, mocht oordelen dat de Commissie bevoegd was om in besluit 2011/278 een bepaling op te nemen die het mogelijk maakt kosteloos aanvullende emissierechten toe te wijzen aan bepaalde ondernemingen waarvoor de toewijzing van emissierechten volgens de bedrijfstakregels die in dat besluit waren neergelegd, „onbillijke gevolgen” meebrengt.

46

Overweging 45 van richtlijn 2009/29 noemt in dat verband de noodzaak „de Commissie de bevoegdheid te [geven] maatregelen vast te stellen voor de harmonisatie van de regels betreffende [...] de toewijzing van overgangsemissierechten voor de hele Gemeenschap”. Artikel 10 bis, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2003/87 bepaalt dat deze uitvoeringsmaatregelen „beogen niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn te wijzigen”.

47

Vastgesteld moet worden dat het Hof al heeft geoordeeld dat de bepalingen bij de vaststelling waarvan politieke keuzes moeten worden gemaakt die tot de eigen verantwoordelijkheden van de Uniewetgever behoren, niet kunnen worden gedelegeerd en dat uitvoeringsmaatregelen van de Commissie geen essentiële onderdelen van een basisregeling kunnen wijzigen en een basisregeling niet kunnen aanvullen met nieuwe essentiële onderdelen (arrest van 5 september 2012, Parlement/Raad, C‑355/10, EU:C:2012:516, punten 65 en 66).

48

De vaststelling van de als essentieel aan te merken onderdelen van een onderwerp moet berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn, en vereist dat rekening wordt gehouden met de kenmerken en bijzonderheden van het betreffende onderwerp (arrest van 10 september 2015, Parlement/Raad, C‑363/14, EU:C:2015:579, punt 47).

49

Met betrekking tot de onderdelen van richtlijn 2003/87 die als essentieel moeten worden aangemerkt in de zin van de in de punten 46 tot en met 48 van dit arrest aangehaalde bepalingen en rechtspraak, moet worden onderstreept dat deze richtlijn weliswaar als hoofddoel heeft de uitstoot van broeikasgassen aanzienlijk te verminderen, maar dit hoofddoel moet worden verwezenlijkt met inachtneming van een reeks subdoelen. Zoals in de overwegingen 5 en 7 van deze richtlijn is uiteengezet, zijn deze subdoelen met name het behoud van de economische ontwikkeling en de werkgelegenheid en het bewaren van de eenheid van de interne markt en van de mededingingsvoorwaarden (arresten van 29 maart 2012, Commissie/Polen, C‑504/09 P, EU:C:2012:178, punt 77, en Commissie/Estland, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, punt 79, en van 17 oktober 2013, Iberdrola e.a., C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 en C‑640/11, EU:C:2013:660, punt 43).

50

De herhaalde vermelding van het subdoel van het bewaren van de mededingingsvoorwaarden op de interne markt, niet alleen in de overwegingen 5 en 7 van richtlijn 2003/87, maar ook in de overwegingen 8 en 15 van richtlijn 2009/29, wijst erop dat dit subdoel essentieel is in de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten.

51

Met betrekking tot met name de overgangsregels voor de kosteloze toewijzing van emissierechten moet worden opgemerkt dat overweging 23 van richtlijn 2009/29 eveneens in het vooruitzicht stelt dat de concurrentieverstoring binnen de Gemeenschap tot een minimum moet worden beperkt. Daartoe moeten de kosteloze overgangstoewijzingen volgens geharmoniseerde regels voor de hele Gemeenschap worden verstrekt.

52

In artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87 heeft de wetgever het gebod van volledige harmonisatie benadrukt door te bepalen dat „[d]e Commissie [...] volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Gemeenschap vast[stelt] voor het toewijzen van de [...] emissierechten”. Daarnaast heeft de wetgever in die bepaling de Commissie criteria aan de hand gedaan voor de harmonisatie, namelijk, in wezen, op basis van benchmarks per bedrijfstak en deeltak.

53

Door te kiezen voor een dergelijke methode voor de kosteloze toewijzing van emissierechten, die volledig is geharmoniseerd per bedrijfstak, heeft de wetgever concrete vorm gegeven aan het wezenlijke vereiste om verstoringen van de mededinging op de interne markt tot een minimum te beperken.

54

De Commissie kan dus geen regels voor de kosteloze toewijzing van emissierechten vaststellen die niet volledig zijn geharmoniseerd per bedrijfstak zonder in te gaan tegen dit vereiste en derhalve zonder een essentieel onderdeel van richtlijn 2003/87 te wijzigen.

55

Het lijdt geen twijfel dat de opname van een bepaling door de Commissie in besluit 2011/278 krachtens welke kosteloos emissierechten kunnen worden toegewezen aan bepaalde ondernemingen die met „onbillijke gevolgen” geconfronteerd zouden worden na de inwerkingtreding van de bedrijfstakcriteria in dit besluit, in zou gaan tegen het beginsel van een geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten per bedrijfstak, want zulks impliceert noodzakelijkerwijs een benadering van geval tot geval op basis van bijzondere, individuele omstandigheden die eigen zijn aan elke exploitant die te maken krijgt met „onbillijke gevolgen”. Door een dergelijke bepaling zou derhalve een essentieel onderdeel van richtlijn 2003/87 worden gewijzigd en aldus afbreuk worden gedaan aan de daarbij ingestelde regeling.

56

Bijgevolg heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 50 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie uit hoofde van artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87 bevoegd was een dergelijke bepaling op te nemen.

57

Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door de uitdrukkingen „voor zover mogelijk” en „in principe” in artikel 10 bis, lid 1, derde en vierde alinea, van richtlijn 2003/87. Hoewel deze uitdrukkingen de Commissie een zekere beoordelingsmarge laten om de ex-antebenchmarks te bepalen in de gevallen waarin het niet mogelijk is terug te grijpen op een benchmark berekend op basis van de producten, strekken zij er niet toe de Commissie de mogelijkheid te bieden af te wijken van het beginsel van een geharmoniseerde toewijzing van de emissierechten per bedrijfstak. Een analyse van die uitdrukkingen in hun context onderbouwt de uitlegging – mocht dat nodig zijn – dat de ex-antebenchmarks moeten worden vastgesteld „in afzonderlijke bedrijfstakken of deeltakken”, want dat zijn de bewoordingen die in artikel 10 bis, lid 2, van richtlijn 2003/87 worden gebruikt.

58

Het Gerecht heeft dus ten onrechte het beroep van DK Recycling verworpen uitgaande van de veronderstelling dat de Commissie rechtmatig een bepaling had kunnen vaststellen waarin werd voorzien in de kosteloze toewijzing van emissierechten in gevallen van „onbillijke gevolgen”, in plaats van zich te beperken tot de vaststelling dat de Commissie hoe dan ook niet bevoegd was om een dergelijke bepaling vast te stellen.

59

Het verzoek tot vervanging van de motivering moet dus worden toegewezen.

60

Uit het voorgaande volgt dat de middelen waarmee DK Recycling het Gerecht verwijt dat het het ontbreken van een bepaling voor kosteloze toewijzing van aanvullende emissierechten in geval van „onbillijke gevolgen” in besluit 2011/278 niet heeft veroordeeld, geen doel treffen en moeten worden verworpen.

61

Wat voorts het betoog van DK Recycling betreft dat richtlijn 2003/87 onwettig is op grond dat een dergelijke bepaling daarin niet voorkomt, zelfs als DK Recycling – zoals zij stelt – voor het Gerecht had aangevoerd dat deze richtlijn onrechtmatig was, blijkt uit de stukken van de schriftelijke behandeling voor het Hof dat zij dit middel in het kader van de hogere voorziening pas voor het eerst in haar memorie van repliek heeft aangevoerd, en niet in haar inleidende verzoekschrift.

62

Uit artikel 127, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat ingevolge artikel 190 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, volgt evenwel dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.

63

Deze uitzondering is niet van toepassing op het middel dat DK Recycling in haar memorie van repliek heeft aangevoerd naar aanleiding van de opmerking in het verweerschrift van de Commissie waarmee zij er enkel gewag van heeft gemaakt – zonder nieuwe gegevens, rechtens of feitelijk, aan te dragen – dat de rechtmatigheid van richtlijn 2003/87 door het verzoekschrift in hogere voorziening niet ter discussie was gesteld.

64

Het middel betreffende de onrechtmatigheid van richtlijn 2003/87 moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

65

Derhalve dient de hogere voorziening te worden afgewezen.

66

Artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie bepaalt dat het Hof over de kosten beslist wanneer de hogere voorziening ongegrond is.

67

Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

68

Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart: