1. 

Kan een werknemer die derdelander is, worden uitgesloten van het recht op waarborging van zijn onvervulde loonaanspraken bij insolventie van zijn werkgever op grond dat hij onrechtmatig verblijf houdt op het grondgebied van de betrokken lidstaat?

2. 

Dat is in wezen de vraag die de Centrale Raad van Beroep (Nederland) heeft gesteld na de afwijzing door de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen ( 2 ) van het verzoek van O. Tümer om een insolventie-uitkering.

3. 

In de onderhavige conclusie geef ik het Hof in overweging deze vraag, die de uitlegging betreft van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever ( 3 ), zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 ( 4 ), ontkennend te beantwoorden.

4. 

Tot staving daarvan betoog ik eerst dat uit de rechtsgrondslag van richtlijn 2002/74 niet voortvloeit dat derdelanders van de werkingssfeer van richtlijn 80/987 zijn uitgesloten.

5. 

Vervolgens leg ik uit dat een nationale bepaling als aan de orde in het hoofdgeding – die het recht op een insolventie-uitkering voor een derdelander die naar nationaal civiel recht werknemer is, afhankelijk stelt van de voorwaarde van een rechtmatig verblijf – afbreuk doet aan de algemene opzet en het nuttig effect van richtlijn 80/987 en in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie, beoordeeld in het licht van de doelstellingen van deze richtlijn.

6.

Krachtens artikel 1, lid 1, van richtlijn 80/987 geldt deze richtlijn voor uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie verkeren in de zin van artikel 2, lid 1, van die richtlijn.

7.

Artikel 1, lid 2, van richtlijn 80/987 machtigt de lidstaten om bij wijze van uitzondering de aanspraken van bepaalde categorieën werknemers van de werkingssfeer van die richtlijn uit te sluiten wegens het bestaan van andere waarborgen, indien is vastgesteld dat die waarborgen de werknemers een zelfde mate van bescherming bieden.

8.

Artikel 2, leden 2 en 3, van richtlijn 80/987 bepaalt dat die richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van de termen „werknemer”, „werkgever”, „bezoldiging”, „verkregen recht” of „recht in wording”, zonder dat de lidstaten echter deeltijdwerkers, werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of werknemers met een uitzendarbeidbetrekking van de werkingssfeer van die richtlijn mogen uitsluiten of het recht op loonwaarborg van de werknemers mogen laten afhangen van een minimale duur van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding.

9.

Krachtens artikel 3, eerste alinea, van richtlijn 80/987, moeten de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat waarborgfondsen, onder voorbehoud van artikel 4 van die richtlijn, de uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende onvervulde aanspraken van werknemers honoreren, waaronder de vergoeding wegens beëindiging van de arbeidsverhouding indien de nationale wetgeving daarin voorziet. Volgens artikel 3, tweede alinea, van die richtlijn betreffen de door het waarborgfonds gehonoreerde aanspraken de onbetaalde lonen over een periode vóór en/of, in voorkomend geval, ná een door de lidstaten vastgestelde datum.

10.

Bij wijze van uitzondering erkent artikel 4 van richtlijn 80/987 de bevoegdheid van de lidstaten om de in artikel 3 bedoelde betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken door overeenkomstig artikel 4, lid 2, van die richtlijn de periode vast te stellen waarover aanspraken worden gehonoreerd of door overeenkomstig artikel 4, lid 3, van diezelfde richtlijn plafonds voor dergelijke betalingen vast te stellen.

11.

Richtlijn 80/987 is ingetrokken en gecodificeerd bij richtlijn 2008/94/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever ( 5 ), die in werking is getreden op 17 november 2008.

12.

In artikel 61 van de Werkloosheidswet ( 6 ) is het beginsel geformuleerd dat een werknemer recht heeft op een insolventie-uitkering indien hij van een werkgever die in staat van faillissement is verklaard loon, vakantiegeld, of vakantiebijslag te vorderen heeft of indien hij geldelijk nadeel kan ondervinden doordat deze werkgever bedragen die hij in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is niet heeft betaald.

13.

Artikel 3, lid 1, WW omschrijft een werknemer als „de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat”.

14.

Artikel 3, lid 3, WW preciseert echter dat, in afwijking van het eerste lid van dat artikel, niet als werknemer wordt beschouwd de vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt.

15.

Volgens artikel 8, sub a tot en met e, en sub l, van de Vreemdelingenwet van 23 november 2000 ( 7 ) heeft een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf indien hij beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde of onbepaalde tijd of indien hij, als onderdaan van een lidstaat van de Europese Unie, verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 ( 8 ) of indien hij zijn verblijfsrecht ontleent aan besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de associatie ( 9 ), ingesteld bij de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije ( 10 ).

16.

Tümer is Turks onderdaan en verblijft sedert 1988 in Nederland.

17.

In de periode van 18 augustus 1988 tot en met 31 maart 1995 was hij in het bezit van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd die was afgegeven op voorwaarde dat hij bij zijn echtgenote verbleef. Hij is in 1996 gescheiden.

18.

Op 14 oktober 2005 heeft Tümer een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen door de staatssecretaris van Justitie. Het tegen dit besluit ingediende bezwaar is bij besluit van 16 april 2007 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 augustus 2008 heeft de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank ’s‑Gravenhage het beroep tegen dit besluit ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. Sedert 25 april 2007 beschikt Tümer niet langer over een verblijfstitel.

19.

Tümer heeft sedert 1997 met onderbrekingen in Nederland gewerkt. Op 3 januari 2005 is hij in dienst getreden bij Halfmoon Cosmetics BV, die ten behoeve van hem in 2007 premie ingevolge de WW heeft afgedragen. Vanaf augustus 2007 heeft Halfmoon Cosmetics nog slechts een gedeelte van het salaris uitbetaald en op 22 januari 2008 is deze onderneming failliet verklaard. Op 26 januari 2008 is verzoeker in het hoofdgeding ontslagen.

20.

Tümer heeft in verband met de insolventie van Halfmoon Cosmetics BV een uitkering krachtens de WW aangevraagd. Deze aanvraag is bij besluit van 8 februari 2008 afgewezen, waartegen Tümer bezwaar heeft gemaakt. Dit bezwaar is door het UWV bij besluit van 10 juni 2008 afgewezen op grond dat verzoeker in het hoofdgeding, die niet rechtmatig in Nederland verbleef, geen werknemer was in de zin van artikel 3, lid 3, WW. Om dezelfde reden heeft de Rechtbank ’s‑Hertogenbosch bij beslissing van 18 december 2009 het beroep van Tümer tegen het besluit van 10 juni 2008 verworpen.

21.

Tümer heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep, die van oordeel is dat indien de uitsluiting van derdelanders die niet over een verblijfstitel beschikken, moet worden beschouwd als een beperking van de betalingsverplichting van de waarborgfondsen, deze uitsluiting zich niet met het Unierecht laat verenigen. Daarop heeft de Centrale Raad van Beroep de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

22.

In haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen heeft de Europese Commissie zich op het standpunt gesteld dat Tümer aan de voorwaarden voldeed om rechten te ontlenen aan artikel 6, lid 1, of artikel 7 van besluit nr. 1/80. Voorts was zij van mening dat uit het non-discriminatiebeginsel van artikel 10 van dit besluit en uit de rechtspraak van het Hof – waarin is bepaald dat de verblijfstitel en de arbeidsvergunning twee verschillende kwesties vormen – volgt dat een lidstaat, wanneer deze een Turks onderdaan een arbeidsvergunning verleent, deze onderdaan niet het voordeel van de insolventie-uitkering kan weigeren op grond dat hij niet langer over een verblijfstitel zou beschikken.

23.

Dienovereenkomstig heeft de Commissie het Hof verzocht zich niet te beperken tot het beantwoorden van de door de verwijzende rechter gestelde vraag, maar tevens te onderzoeken of Tümer krachtens de Unieregeling daadwerkelijk onrechtmatig in Nederland verblijft.

24.

Ik ben van mening dat het Hof dit verzoek moet afwijzen.

25.

Volgens vaste rechtspraak dient het Hof, in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof, de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangige geding kan oplossen, door, indien nodig, de hem voorgelegde vragen te herformuleren ( 11 ), zodat het Hof alle Unierechtelijke bepalingen kan uitleggen die de verwijzende rechter nodig heeft om uitspraak te kunnen doen. Daartoe kan het Hof uit alle door de verwijzende rechter verschafte gegevens, en met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, de elementen van Unierecht putten die, gelet op het voorwerp van het geding, uitlegging behoeven. ( 12 )

26.

De mogelijkheid tot herformulering van de prejudiciële vragen door, in voorkomend geval, een verruiming van de Unierechtelijke elementen die uitlegging behoeven, mag echter niet ertoe leiden dat het Hof een uitlegging van het Unierecht geeft over een andere situatie dan die welke het voorwerp van het hoofdgeding vormt, dat het Hof de feitelijke vaststellingen van de verwijzende rechters door zijn eigen vaststellingen vervangt of dat het Hof afbreuk doet aan het gezag van gewijsde van nationale rechterlijke beslissingen.

27.

Uit het feitenrelaas in de verwijzingsbeslissing blijkt duidelijk dat bij uitspraak van 28 augustus 2008, waartegen Tümer geen hoger beroep heeft ingesteld, is geoordeeld dat hij geen rechten kon ontlenen aan artikel 6 of artikel 7 van besluit nr. 1/80, daar niet was voldaan aan de voorwaarden om aan te nemen dat hij tot de legale arbeidsmarkt behoorde of dat zijn voormalige echtgenote in de periode voorafgaand aan 31 maart 1995 had gewerkt. Hoewel de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen haar twijfels daarover heeft geuit en de precieze situatie van Tümer ( 13 ), al is deze door de uitleg van de Nederlandse regering ter terechtzitting veel duidelijker geworden, inderdaad nog niet volledig helder is, moet dit feitelijk element voor de onderhavige analyse als vaststaand worden beschouwd.

28.

Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeslissing niet dat de Centrale Raad van Beroep heeft vastgesteld dat Tümer een arbeidsvergunning had.

29.

Indien, zoals de Commissie voorstelt, besluit nr. 1/80 zou worden uitgelegd, zou dat er niet op neerkomen dat de verwijzende rechter een antwoord krijgt aan de hand waarvan hij het voor hem aanhangige geding kan beslechten, maar dat de feitelijke en juridische context wordt gewijzigd waardoor deze rechter een geding zou beslechten dat een ander voorwerp heeft en dat reeds door een andere nationale rechter is beslecht.

30.

Derhalve moet uitsluitend de door de Centrale Raad van Beroep gestelde vraag worden beantwoord, zonder de bespreking uit te breiden tot de uitlegging van besluit nr. 1/80.

31.

Opgemerkt moet worden dat de door de verwijzende rechter in zijn vraag genoemde bepalingen, namelijk de artikelen 2 tot en met 4 van richtlijn 2008/94, op de datum van de feiten van het hoofdgeding nog niet in werking waren getreden.

32.

Overeenkomstig vaste rechtspraak, die is gebaseerd op de noodzaak de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven ( 14 ), dient de vraag te worden geherformuleerd, teneinde een uitlegging te geven van de Unierechtelijke bepalingen die golden op het tijdstip van de feiten van het hoofdgeding, in casu dus de bepalingen van richtlijn 80/987 en meer in het bijzonder de artikelen 2 tot en met 4 ervan, die overigens in wezen identiek zijn aan de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen.

33.

Tot staving van haar zienswijze dat de nationale wetgeving verenigbaar is met richtlijn 80/987, voert de Nederlandse regering achtereenvolgens twee hoofdargumenten aan, waarvan het eerste is ontleend aan de rechtsgrondslag van deze richtlijn ( 15 ) en het tweede aan de speelruimte die deze richtlijn de lidstaten laat om het begrip werknemer te definiëren.

34.

In de eerste plaats kan richtlijn 80/987 volgens de Nederlandse regering geen betrekking hebben op derdelanders, aangezien deze richtlijn is gebaseerd op artikel 137 EG, dat geen rechtsgrondslag biedt voor de toekenning van rechten aan derdelanders, zelfs niet indien zij rechtmatig verblijf houden.

35.

In de tweede plaats is de Nederlandse regering van mening dat de lidstaten, wegens de verwijzing naar het nationale recht voor de definitie en nadere invulling van het begrip werknemer, onrechtmatig verblijvende derdelanders hoe dan ook van dit begrip kunnen uitsluiten.

36.

Deze dubbele argumentatie doet de vraag rijzen naar, eerst, de toepasselijkheid van richtlijn 80/987 op derdelanders en, vervolgens, de toepasselijkheid ervan op onrechtmatig verblijvende derdelanders.

37.

Sluit de rechtsgrondslag van richtlijn 2002/74 uit dat richtlijn 80/987 voor derdelanders kan gelden?

38.

Alvorens dieper in te gaan op deze vraag, moet allereerst worden opgemerkt dat de Nederlandse regering, door haar argumentatie op de rechtsgrondslag van richtlijn 80/987 te baseren, de discussie in belangrijke mate verschuift naar de nationaliteitsvoorwaarde, terwijl de vraag uitsluitend, en niet zonder reden, de mogelijkheid betreft om het recht op de insolventie-uitkering afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat het verblijf rechtmatig is.

39.

In dit verband moet worden vastgesteld dat het standpunt van de Nederlandse regering niet strookt met de Nederlandse wetgeving zoals beschreven in de verwijzingsbeslissing. Uit een lezing a contrario van artikel 3, lid 3, WW volgt immers dat de erkenning als „werknemer” – en dus het recht op een insolventie-uitkering – niet aan een nationaliteitsvoorwaarde is onderworpen. De Nederlandse regering heeft echter niet betoogd dat zij, door de insolventie-uitkering toe te kennen aan derdelanders die rechtmatig op het nationale grondgebied verblijven, de personele werkingssfeer van richtlijn 80/987 heeft uitgebreid via de bij artikel 9, eerste alinea, van deze richtlijn geboden mogelijkheid om gunstiger bepalingen voor werknemers toe te passen of in te voeren.

40.

Wat er ook van zij, het onderzoek naar de rechtsgrondslag van richtlijn 2002/74 leidt mijns inziens niet tot een beperking van de personele werkingssfeer van richtlijn 80/987 tot louter burgers van de Unie.

41.

Op basis van artikel 137, lid 2, eerste alinea, EG, in de versie van vóór het Verdrag van Nice en op basis waarvan richtlijn 2002/74 is vastgesteld ( 16 ), konden door middel van richtlijnen minimumvoorschriften worden vastgesteld die, overeenkomstig artikel 137, lid 1, EG, tot doel hadden bij te dragen tot de verwezenlijking van de in artikel 136 EG bedoelde doelstellingen van sociaal beleid, waaronder het verbeteren van de levensomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden van werknemers en het bieden van een passende sociale bescherming aan hen.

42.

Het is juist dat artikel 137, lid 1, EG onder de gebieden waarop de Raad van de Europese Unie krachtens artikel 137, lid 2, eerste alinea, EG via richtlijnen minimumvoorschriften kon vaststellen om de doelstellingen van artikel 136 EG te verwezenlijken, niet noemde de „werkgelegenheidsvoorwaarden voor onderdanen van derde landen die op wettige wijze op het grondgebied van de Gemeenschap verblijven”, die waren genoemd in artikel 137, lid 3, EG, dat een afzonderlijke rechtsgrondslag vormde en het gebruik van een andere procedure vereiste. Terwijl artikel 137, lid 2, tweede alinea, EG vereiste dat de zogeheten „medebeslissingsprocedure” van artikel 251 EG werd gevolgd, die een gekwalificeerde meerderheid van stemmen in de Raad en de volledige medewerking van het Europees Parlement aan het wetgevingsproces veronderstelde, vereiste artikel 137, lid 3, EG eenparigheid van stemmen in de Raad na eenvoudige raadpleging van het Parlement. ( 17 )

43.

Mijns inziens leiden het UWV en de Nederlandse regering echter ten onrechte uit deze rechtsgrondslag af dat richtlijn 80/987 niet voor derdelanders kan gelden.

44.

Dit argument is immers gebaseerd op de premisse dat een bepaling van afgeleid recht slechts rechten aan derdelanders kan verlenen indien zij een bepaling van primair recht, zoals artikel 63, punt 4, EG, als rechtsgrondslag heeft, waarbij de wetgever van de Unie uitdrukkelijk wordt gemachtigd om maatregelen vast te stellen ter regeling van hun situatie.

45.

Deze premisse, die raakt aan de fundamentele vraag naar de personele werkingssfeer van het Unierecht ( 18 ), lijkt mij onjuist.

46.

Het primaire recht omvat inderdaad regels waarvan de draagwijdte uitdrukkelijk is beperkt wat de personen betreft op wie zij zich richten.

47.

Sommige bepalingen bieden rechtsgrondslagen voor de vaststelling van maatregelen die specifiek derdelanders betreffen. Dat is het geval voor de bepalingen van titel IV van het derde deel van het EG-Verdrag, met als opschrift „Visa, asiel, immigratie en andere beleidsterreinen die verband houden met het vrije verkeer van personen”, waartoe artikel 63 EG behoort, waarnaar de Nederlandse regering verwijst.

48.

Andere bepalingen hebben daarentegen een werkingssfeer die louter tot burgers van de Unie is beperkt. Zo is volgens de bepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers de toekenning van het recht van vrij verkeer afhankelijk van het bezit van de nationaliteit van een van de lidstaten van de Unie. ( 19 )

49.

Er zijn echter ook bepalingen die, aangezien zij geen enkele bijzondere beperking van hun personele werkingssfeer bevatten, ongeacht de nationaliteit van de betrokkenen kunnen worden toegepast, zodat deze bepalingen kunnen worden aangevoerd door derdelanders of tegen hen kunnen worden ingeroepen indien hun situatie een aanknopingspunt heeft met het Unierecht. Bij de beoordeling van de omvang van de personele werkingssfeer van maatregelen die zijn vastgesteld op basis van een rechtsgrondslag die niet uitdrukkelijk is beperkt, moet dan rekening worden gehouden met de door de regeling nagestreefde doelstellingen. ( 20 )

50.

Met uitzondering van artikel 137, lid 3, vierde streepje, EG, moeten de bepalingen van hoofdstuk 1 van titel XI van het derde deel van het EG-Verdrag, die aan de Gemeenschap een regelgevende bevoegdheid op het sociale domein toekennen, worden gerangschikt onder de categorie van bepalingen op grond waarvan maatregelen kunnen worden vastgesteld die ongeacht de nationaliteit kunnen worden toegepast.

51.

Ter zake moet worden opgemerkt dat onder de domeinen waarop de Gemeenschap ter verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 136 EG over bevoegdheden beschikte om de acties van de lidstaten te ondersteunen en aan te vullen, artikel 137, lid 1, EG, strekte tot de bescherming van de gezondheid en de veiligheid, de informatie en de raadpleging van „werknemers”, de integratie van „personen” die van de arbeidsmarkt zijn uitgesloten en de „gelijkheid van mannen en vrouwen”, zonder daarbij enige nationaliteitsvoorwaarde te vermelden.

52.

Werknemers die derdelander zijn, uitsluiten van beschermingsmaatregelen die gelden voor werknemers die onderdanen zijn van een lidstaat van de Unie, valt moeilijk te rijmen met de in artikel 136, eerste alinea, EG vermelde doelstellingen van het sociale beleid van de Unie, met name omdat deze uitsluiting de aanwerving van een buitenlandse arbeidskracht kan aanmoedigen om zo de loonkosten te verminderen. In het arrest Duitsland e.a./Commissie (281/85, 283/85–285/85 en 287/85, EU:C:1987:351) heeft het Hof de aandacht gevestigd op het nauwe onderlinge verband tussen het sociale beleid van de Unie en het beleid dat ten aanzien van uit derde landen afkomstige arbeidskrachten kan worden gevoerd. Het is tegen deze achtergrond dat de werkingssfeer moet worden begrepen van de maatregelen die de Unie op het sociale domein heeft vastgesteld. ( 21 )

53.

Derhalve ben ik van mening dat de rechtsgrondslag van richtlijn 2002/74 geenszins uitsluit dat richtlijn 80/987 op derdelanders van toepassing kan zijn.

54.

Bovendien moet worden opgemerkt dat volgens richtlijn 80/987 de verplichtingen voor de waarborgfondsen ontstaan door onvervulde aanspraken die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen die werknemers met een insolvente werkgever verbinden. Werknemers hoeven niet aan een nationaliteitsvereiste te voldoen om de waarborg te genieten. Indien het recht op deze waarborg afhankelijk zou worden gesteld van een nationaliteitsvereiste, zou dit dus in strijd met de doelstelling van de richtlijn erop neerkomen dat aan de tekst ervan een voorwaarde wordt toegevoegd die deze niet bevat. In dit verband zij herinnerd aan de sociale doelstelling van deze richtlijn, namelijk alle werknemers een minimumbescherming op het niveau van de Europese Unie waarborgen bij insolventie van de werkgever door het honoreren van de onvervulde aanspraken uit arbeidsovereenkomsten of ‑verhoudingen die het loon over een bepaalde periode betreffen. ( 22 )

55.

Tot slot moet nog worden bepaald of de lidstaten niettemin over een speelruimte beschikken om onder de werknemers die derdelanders zijn, degenen die onrechtmatig verblijf houden, uit te sluiten.

56.

Volgens de Nederlandse regering mag het nationale recht, wegens het ontbreken van een definitie van het begrip werknemer in richtlijn 80/987, de inhoud van dit begrip specifiëren en in voorkomend geval de onrechtmatig verblijvende derdelanders daarvan uitsluiten.

57.

Dat argument kan niet worden aanvaard.

58.

Het is juist dat de verwijzing naar het nationale recht in artikel 2, lid 2, van richtlijn 80/987 de lidstaten een beoordelingsmarge laat om de personele werkingssfeer van deze richtlijn te bepalen. Wegens het ontbreken van een uniform beschermingsniveau voor de gehele Unie op basis van gemeenschappelijke criteria staat het inderdaad aan het nationale recht om de categorieën werknemers te omschrijven waarop deze richtlijn toepasbaar is. ( 23 )

59.

Benadrukt moet echter worden dat deze beoordelingsmarge niet tot gevolg kan hebben dat afbreuk wordt gedaan aan de algemene opzet of het nuttig effect van richtlijn 80/987, en dat zij dient te worden uitgeoefend met inachtneming van het Unierecht en met name van de daarin vastgelegde grondbeginselen, waaronder het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie. ( 24 )

60.

Een nationale bepaling als aan de orde in het hoofdgeding, die het recht voor een werknemer op een insolventie-uitkering onderwerpt aan de voorwaarde dat het verblijf rechtmatig is, doet afbreuk aan zowel de algemene opzet van richtlijn 80/987 als het nuttig effect ervan en neemt het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie niet in acht.

61.

In de eerste plaats doet een dergelijke bepaling afbreuk aan de algemene opzet en het nuttig effect van richtlijn 80/987.

62.

Zoals blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof vormt de verplichting voor de lidstaten om „alle” ( 25 ) werknemers een minimum aan bescherming te bieden het principe en bestaan er op dit principe uitzonderingen die, aangezien het om uitzonderingen gaat en gelet op het doel van richtlijn 80/987, eng moeten worden uitgelegd. ( 26 )

63.

Op grond van deze uitzonderingen, die limitatief zijn opgesomd in de artikelen 1, lid 2, 2, lid 2, 4, en 10, van richtlijn 80/987, kunnen de lidstaten bij wijze van uitzondering bepaalde categorieën van werknemers van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluiten omdat er andere waarborgen bestaan die deze werknemers een zelfde mate van bescherming bieden ( 27 ) en kunnen zij in bepaalde omstandigheden de bescherming beperken die deze richtlijn aan werknemers beoogt te waarborgen. Geen van deze uitzonderingen voorziet in de mogelijkheid voor de lidstaten om de waarborg te beperken of, a fortiori, op te heffen voor de werknemer die zich, gelet op de regels over binnenkomst en verblijf, in een onrechtmatige situatie bevindt.

64.

Voorts moet worden opgemerkt dat zelfs indien de lidstaten op basis van artikel 2, lid 1, van richtlijn 80/987 het begrip „werknemer” definiëren, zij volgens artikel 2, lid 2, van diezelfde richtlijn noch deeltijdwerkers in de zin van richtlijn 97/81/EG ( 28 ), noch werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de zin van richtlijn 1999/70/EG ( 29 ), en evenmin werknemers met een uitzendarbeidbetrekking in de zin van richtlijn 91/383/EEG ( 30 ) mogen uitsluiten.

65.

De verwijzing naar het nationale recht voor de definitie van het begrip werknemer heeft immers niet tot doel de lidstaten de mogelijkheid te bieden de werkingssfeer van richtlijn 80/987 naar eigen goeddunken te beperken ( 31 ), maar kan in wezen worden verklaard door de moeilijkheid om een eenvormige definitie op te stellen van een begrip dat rekening moet houden met de diversiteit aan arbeidsvormen en ‑verhoudingen, waardoor het traditionele onderscheid tussen arbeid in dienstverband en arbeid als zelfstandige vager is geworden, en met het grote aantal doelstellingen die door de verschillende regelingen worden nagestreefd ( 32 ).

66.

Ondanks de aan de lidstaten gelaten speelruimte, blijkt duidelijk uit richtlijn 80/987 dat eenieder die volgens het nationale recht aan de kwalificatie van „werknemer” beantwoordt, aanspraak kan maken op de waarborg, tenzij een andere waarborg bestaat die een zelfde mate van bescherming biedt.

67.

Uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens, die op dit punt niet door de Nederlandse regering zijn betwist, blijkt dat naar Nederlands civiel recht derdelanders worden geacht werknemers te zijn en dat hun deze hoedanigheid enkel wordt ontzegd om hen te kunnen uitsluiten van het recht op de waarborg tegen insolventie.

68.

Dat personen die naar nationaal gemeen recht als „werknemer” kunnen worden gekwalificeerd, van de werkingssfeer van richtlijn 80/987 worden uitgesloten, lijkt mij strijdig met het nuttig effect van deze richtlijn en kan de doeltreffendheid ervan in gevaar brengen. Weliswaar laat deze richtlijn de lidstaten de mogelijkheid om het begrip werknemer te definiëren, maar mijns inziens verplicht zij hen toch om de in hun nationale arbeidsrecht geldende definitie te laten samenvallen met de definitie die is gebruikt ter bepaling van de werkingssfeer van de maatregelen tot uitvoering van diezelfde richtlijn, zodat iedere werknemer, in de zin van het nationale arbeidsrecht, aanspraak kan maken op de waarborg van loonaanspraken. De definitie van het begrip werknemer mag met andere woorden niet anders zijn naargelang het gaat om de relatie van de werknemer met de werkgever dan wel om zijn banden met het waarborgfonds.

69.

In de tweede plaats is de omstandigheid dat het recht op de waarborg van loonaanspraken afhankelijk is van de rechtmatigheid van het verblijf van de werknemer die derdelander is, mijns inziens niet in overeenstemming met het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie.

70.

Dit beginsel vormt een algemeen beginsel van Unierecht, dat met name is opgenomen in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waarvan de bepalingen, zoals met name blijkt uit artikel 51, lid 1, ervan, zowel tot de instellingen, organen en instanties van de Unie zijn gericht als tot de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. ( 33 )

71.

Wanneer, in het kader van de in artikel 2, lid 2, van richtlijn 80/987 opgenomen verwijzing naar het nationale recht, een lidstaat de categorieën werknemers omschrijft waarop deze richtlijn van toepassing kan zijn, brengt hij het Unierecht ten uitvoer en moet hij dus het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie in acht nemen.

72.

Volgens vaste rechtspraak vereist dit beginsel dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dit objectief is gerechtvaardigd. ( 34 )

73.

Het Hof heeft gepreciseerd dat de kenmerken van verschillende situaties en dus de vergelijkbaarheid ervan met name moeten worden bepaald en beoordeeld in het licht van het voorwerp en het doel van de Unierechtelijke handeling waarbij het betrokken onderscheid wordt ingevoerd. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waarvan deze handeling deel uitmaakt. ( 35 )

74.

Volgens het Hof moet een overeenkomstige benadering worden gevolgd in het kader van een onderzoek waarbij nationale maatregelen ter uitvoering van het Unierecht aan het gelijkheidsbeginsel worden getoetst. ( 36 )

75.

Zoals ik reeds heb benadrukt, blijkt uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens dat naar Nederlands civiel recht onrechtmatig verblijvende derdelanders de hoedanigheid van werknemer hebben en op basis van hun arbeidsovereenkomst de betaling van een loon kunnen verlangen. Bij insolventie van de werkgever worden zij krachtens artikel 3, lid 3, WW echter ongelijk behandeld, aangezien deze bepaling hen uitsluit van het recht op waarborging van hun onvervulde loonaanspraken.

76.

Een dergelijke ongelijke behandeling is niet objectief gerechtvaardigd.

77.

Tot staving ervan voeren het UWV en de Nederlandse regering twee reeksen argumenten aan.

78.

In de eerste plaats voeren zij aan dat, zo richtlijn 80/987 voor onrechtmatig verblijvende derdelanders zou gelden, de richtlijnen die, mits het verblijf rechtmatig is, onder bepaalde voorwaarden derdelanders een gelijke behandeling garanderen, zouden worden uitgehold. ( 37 )

79.

Dit argument overtuigt mij niet.

80.

Stellen dat in het licht van de doelstellingen van richtlijn 80/987 het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie wordt geschonden wanneer onrechtmatig verblijvende werknemers geen recht hebben op de waarborging van hun loonaanspraken bij insolventie van hun werkgever, betekent niet dat deze personen zich altijd in vergelijkbare situaties zullen bevinden als die van burgers van de Unie of rechtmatig verblijvende derdelanders en dat zij nooit op enige wijze verschillend mogen worden behandeld. De door mij bepleite oplossing, die is beperkt tot het domein van de waarborging van loonaanspraken bij insolventie van de werkgever en die is verbonden aan de hoedanigheid van een buitenlandse, zij het onrechtmatige verblijvende werknemer, doet niet op algemene wijze af aan de voorwaarde van rechtmatigheid van het verblijf.

81.

In de tweede plaats is aangevoerd dat de erkenning van een recht op de waarborg tegen insolventie voor onrechtmatig verblijvende derdelanders in strijd is met het beleid ter bestrijding van illegale immigratie. In dit verband merken het UWV en de Nederlandse regering op dat de Nederlandse wetgeving een „koppelingslogica” volgt, waarbij een verband wordt gelegd tussen het recht op socialezekerheidsprestaties en de rechtmatigheid van het verblijf in Nederland. Hoewel een werkgever die zijn controleverplichtingen niet naleeft en een illegale werknemer tewerkstelt, zich niet kan onttrekken aan zijn verplichting om voor het verrichte werk te betalen, vloeit daaruit dus bij een faillissement van de werkgever nog geen recht op sociale bescherming voort.

82.

Dit argument houdt evenmin stand.

83.

Ten eerste machtigt richtlijn 80/987 de lidstaten weliswaar om de noodzakelijke maatregelen te nemen ter voorkoming van misbruiken, maar is deze mogelijkheid strikt afgebakend en kan zij geen algemene afwijking rechtvaardigen van het beginsel dat loonaanspraken worden gewaarborgd. Het Hof heeft immers gepreciseerd dat de in artikel 10, sub a, van deze richtlijn bedoelde misbruiken onrechtmatige praktijken zijn die de waarborgfondsen schade berokkenen door een loonaanspraak te fingeren en aldus voor deze fondsen onrechtmatig een betalingsverplichting te doen ontstaan, en voorts dat de maatregelen die de lidstaten overeenkomstig deze bepaling mogen nemen nodig moeten zijn ter voorkoming van dergelijke praktijken. ( 38 )

84.

Ten tweede spoort het bezwaar van het UWV en de Nederlandse regering mijns inziens niet met de doelstellingen van Unierecht inzake de bestrijding van illegale immigratie. Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen ( 39 ) machtigt de lidstaten immers uitdrukkelijk om het verbod van tewerkstelling van onrechtmatig verblijvende derdelanders niet toe te passen op die derdelanders van wie de verwijdering is uitgesteld en die naar nationaal recht mogen werken. ( 40 )

85.

Bovendien bepaalt deze richtlijn dat bij schending van het verbod op tewerkstelling de lidstaten ervoor zorgen dat de werkgever verantwoordelijk is voor de betaling van alle onbetaalde vergoedingen en met name van elk onbetaald loon, waaronder de kosten die samenhangen met de verzending van nabetalingen naar het land van herkomst van de werknemer en de socialezekerheidsbijdragen. ( 41 )

86.

De lidstaten zien zich dus voor de volgende keuze geplaatst.

87.

Ofwel erkennen zij dat de derdelanders ondanks hun onrechtmatig verblijf legaal mogen werken. In die hypothese is er geen enkele reden om deze vreemdelingen de waarborgen te weigeren die uit de verlening van de werknemersstatus voortvloeien en, met name, de waarborg waarin richtlijn 80/987 voorziet bij insolventie van de werkgever.

88.

Ofwel passen zij het verbod van tewerkstelling van onrechtmatig verblijvende derdelanders toe. In die hypothese blijft de werkgever verantwoordelijk voor de betaling van het onbetaalde loon. De loonaanspraken zijn immers naar hun aard zelf zeer belangrijk voor de betrokkenen en hebben tevens als bijzonder kenmerk dat zij de tegenprestatie vormen voor arbeid die voor de werkgever is verricht.

89.

Onrechtmatig verblijvende derdelanders die hebben gewerkt en bijdragen hebben betaald, bevinden zich mijns inziens in een situatie die vergelijkbaar is met die van de andere werknemers. Bijgevolg ben ik van mening ben dat, ondanks de restrictieve bewoordingen van punt 14 van de considerans van richtlijn 2009/52 ( 42 ), niets een verschil in behandeling rechtvaardigt ten aanzien van de bij insolvabiliteit van de werkgever verschuldigde waarborg.

90.

De enige uitzondering die een andere oplossing zou kunnen rechtvaardigen en de derdelander zijn recht op waarborg zou kunnen ontzeggen, is de situatie waarin hij frauduleus heeft gehandeld, met name indien hij aan zijn werkgever een valse verblijfstitel heeft verstrekt.

91.

Dat is niet het geval bij Tümer. ( 43 ) Hoewel hij onrechtmatig op het Nederlandse grondgebied verbleef, heeft Tümer daar gewerkt en is hij geregistreerd door zijn werkgever die in 2007 voor zijn rekening de krachtens de WW verschuldigde bijdragen heeft betaald. Aangezien hij meermaals om een verblijfstitel had verzocht, was Tümer bovendien zeer goed bekend bij de nationale autoriteiten, ook al was hij, in de woorden van de Nederlandse regering ter terechtzitting, soms „uit het gezichtsveld [van deze autoriteiten] verdwenen”.

92.

In die omstandigheden had Tümer recht op een insolventie-uitkering. Hem deze uitkering weigeren zou er uiteindelijk op neerkomen dat hij, wegens fouten zowel van de werkgever als van het bestuur dat gedurende meerdere jaren een onrechtmatige situatie heeft gedoogd, wordt gestraft door hem een schuldvordering met een onderhoudskarakter te ontzeggen die de tegenprestatie vormt voor de door hem verrichte arbeid.

93.

Bijgevolg moet ik concluderen dat richtlijn 80/987 en het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie zich verzetten tegen de aan de orde zijnde wetgeving.

94.

Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging de vraag van de Centrale Raad van Beroep te beantwoorden als volgt:

„Richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002, en het algemene beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie, gelezen in het licht van de doelstelling van deze richtlijn, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding die het recht voor een derdelander op een insolventie-uitkering afhankelijk stelt van de voorwaarde dat het verblijf rechtmatig is, maar hem tegelijkertijd de hoedanigheid van werknemer naar civiel recht toekent.”