—

M. J. Boedeker, vertegenwoordigd door R. de Lange, advocaat,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde,

—

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Wilderspin en R. Troosters als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, blz. 1; Europees Overeenkomstenverdrag; hierna: „EVO”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen A. Schlecker, handelend onder de handelsnaam „Firma Anton Schlecker” (hierna: „Schlecker”), welke vennootschap is gevestigd te Ehingen (Duitsland), en M. Boedeker, woonachtig te Mülheim an der Ruhr (Duitsland) en werkzaam in Nederland, over de eenzijdige wijziging van de plaats van tewerkstelling door de werkgever, en in deze context, het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.

3

Artikel 3, lid 1, EVO bepaalt:

„Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.”

4

Artikel 6 EVO, met het opschrift „Individuele arbeidsovereenkomsten”, luidt als volgt:

„1.   Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge lid 2 van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2.   Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3 beheerst door:

tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”

5

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6; hierna: „Rome I-verordening”) heeft het EVO vervangen. Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten.

6

Artikel 8, lid 4, van de Rome I-verordening, met het opschrift „Individuele arbeidsovereenkomsten”, bepaalt:

„Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.”

7

Boedeker was in dienst van Schlecker, een Duitse onderneming met filialen in verschillende lidstaten, die drogisterijartikelen verkoopt. Nadat zij van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 in Duitsland was tewerkgesteld, heeft Boedeker een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan zij werd aangesteld als „bedrijfsleidster Nederland”. In die hoedanigheid had zij bij Schlecker in die lidstaat de leiding over ruim 300 filialen en ongeveer 1250 werknemers.

8

Bij brief van 19 juni 2006 heeft Schlecker Boedeker met name meegedeeld dat haar post van bedrijfsleidster Nederland met ingang van 30 juni 2006 zou worden geschrapt en haar verzocht met ingang van 1 juli 2006 onder dezelfde contractvoorwaarden de functie te vervullen van hoofd van de controleafdeling („Bereichsleiterin Revision”) te Dortmund (Duitsland).

9

Boedeker heeft bezwaar gemaakt tegen de eenzijdige beslissing van de werkgever om haar plaats van tewerkstelling te wijzigen, maar is op 3 juli 2006 wel in Dortmund verschenen om daar haar nieuwe functie te gaan uitoefenen. Vervolgens heeft zij zich op 5 juli 2006 ziek gemeld. Vanaf 16 augustus 2006 ontving zij een uitkering krachtens het Duitse ziekenfonds.

10

In deze context heeft Boedeker verschillende gerechtelijke procedures ingeleid in Nederland. In het kader van één daarvan heeft zij beroep ingesteld bij de Kantonrechter te Tiel, ten eerste opdat deze vaststelt dat het Nederlandse recht van toepassing is op haar arbeidsbetrekking, en ten tweede opdat deze de tweede arbeidsovereenkomst ontbindt en haar een vergoeding toekent. Bij voorwaardelijk vonnis in het bodemgeding, dat nadien in hoger beroep in stand is gebleven, heeft de Kantonrechter te Tiel de arbeidsovereenkomst per 15 december 2007 ontbonden en aan Boedeker een vergoeding van 557651,52 EUR bruto toegekend. Dit vonnis kon echter slechts definitief worden op voorwaarde dat vast zou komen te staan dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Op dit punt heeft de Kantonrechter te Tiel in een ander vonnis geoordeeld dat het Nederlandse recht van toepassing was.

11

Het Gerechtshof te Arnhem, waarbij Schlecker hoger beroep had ingesteld, heeft dat vonnis betreffende de vaststelling van het op de overeenkomst toepasselijke recht bekrachtigd met de overweging dat er geen sprake kon zijn van een stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Het was met name van oordeel dat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6, lid 2, sub a, EVO werd beheerst door het Nederlandse recht, het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Deze rechter overwoog aldus dat de verschillende door Schlecker aangevoerde omstandigheden, betreffende met name de aansluiting bij de verscheidene pensioen-, ziektekosten- en invaliditeitsverzekeringsstelsels, niet tot de slotsom konden leiden dat de arbeidsovereenkomst nauwer met Duitsland was verbonden, zodat toepassing van het Duitse recht niet kon worden aanvaard.

12

Schlecker heeft bij de Hoge Raad der Nederlanden cassatieberoep ingesteld tegen deze uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem betreffende de vaststelling van het toepasselijke recht.

13

In dat verband concludeert Boedeker tot toepassing van het Nederlandse recht op de tussen partijen gesloten overeenkomst alsmede tot veroordeling van Schlecker om haar weer in dienst te nemen als „bedrijfsleidster Nederland”. Schlecker betoogt daarentegen dat het Duitse recht van toepassing is omdat alle omstandigheden samen op een nauwere band met Duitsland wijzen.

14

In de verwijzingsbeslissing merkt de Hoge Raad der Nederlanden op dat het Nederlandse recht de werkneemster in het onderhavige geval een verdergaande bescherming biedt tegen de verandering van de plaats van tewerkstelling door de werkgever. Deze rechter heeft aldus twijfels over de uitlegging van artikel 6, lid 2, laatste zinsdeel, EVO, op grond waarvan het recht dat anders van toepassing zou zijn ingevolge de in artikel 6, lid 2, sub a en b, EVO uitdrukkelijk neergelegde aanknopingscriteria, buiten toepassing kan worden gelaten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

15

Daarop heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

16

Vooraf dient te worden gepreciseerd dat het Hof overeenkomstig artikel 1 van het Eerste Protocol van 19 december 1988 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van het verdrag van 1980 (PB 1998, C 27, blz. 47), in werking getreden op 1 augustus 2004, bevoegd is uitspraak te doen over het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing. Voorts kan krachtens artikel 2, sub a, van dit protocol de Hoge Raad der Nederlanden het Hof verzoeken om bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over een vraag die in een bij hem aanhangige zaak aan de orde is gekomen en welke betrekking heeft op de uitlegging van de bepalingen van het EVO.

17

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, ook al verricht een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht buiten toepassing kan laten, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

18

Het Hof wordt dus verzocht om uitlegging van het aanknopingscriterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a, EVO, gelet op de in het laatste zinsdeel van lid 2 geboden mogelijkheid om het recht van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden, als het op de overeenkomst toepasselijke recht te hanteren.

19

In dit verband zijn Boedeker, de Oostenrijkse regering en de Europese Commissie van mening dat de rechter die in een concreet geval uitspraak moet doen, teneinde te bepalen welk recht van toepassing is, de verschillende feiten en factoren van dat geval moet afwegen en dat de tijdsduur gedurende welke de werknemer daadwerkelijk gewoonlijk zijn arbeid heeft verricht, bepalend kan zijn in deze afweging. Wanneer is vastgesteld dat de arbeid gedurende lange tijd hoofdzakelijk in één plaats is verricht, is die vaststelling aldus een doorslaggevende factor voor de bepaling van het toepasselijke recht.

20

Meer bepaald komt Boedeker, op basis van artikel 6, lid 2, sub a, EVO tot de slotsom dat het Nederlandse recht, dat in het hoofdgeding meer bescherming biedt tegen een eenzijdige wijziging van de plaats van tewerkstelling door de werkgever, het toepasselijke recht is. In dit verband betoogt zij met name dat de afwijking als voorzien in het laatste zinsdeel van dat lid 2, restrictief moet worden uitgelegd en moet worden toegepast onder inaanmerkingneming van het beginsel van bescherming van de werknemer, dat aan deze bepaling ten grondslag ligt, teneinde te verzekeren dat het materieel gunstigste recht wordt toegepast.

21

Omgekeerd moet volgens de Nederlandse regering, indien de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid wordt verricht, het recht van het land waarmee de nauwste verbondenheid bestaat, in het hoofdgeding het Duitse recht, worden toegepast. Zou aangenomen worden dat op een dergelijke overeenkomst de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO moet worden toegepast zelfs als alle omstandigheden naar een ander rechtstelsel wijzen, dan zou de uitzondering in artikel 6, lid 2, laatste zinsdeel, immers geen betekenis toekomen. Deze regering betoogt aldus dat bij het toepassen van de uitzonderingsclausule alle feitelijke en juridische omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, maar erkent dat een zwaar gewicht moet worden toegekend aan het toepasselijke socialezekerheidsrecht.

22

Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat artikel 6 EVO bijzondere collisieregels voor de individuele arbeidsovereenkomst bevat, die afwijken van de algemene regels van de artikelen 3 en 4 EVO, welke betrekking hebben op respectievelijk de rechtskeuze en de criteria voor het bepalen van het toepasselijke recht bij gebreke van een rechtskeuze (zie in die zin arresten van 15 maart 2011, Koelzsch, C-29/10, Jurispr. blz. I-1595, punt 34, en 15 december 2011, Voogsgeerd, C-384/10, Jurispr. blz. I-13275, punt 24).

23

Artikel 6, lid 1, EVO bepaalt inderdaad dat de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de waarborgen verliest waarin is voorzien door de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zou zijn.

24

Artikel 6, lid 2, EVO noemt evenwel de specifieke criteria voor aanknoping van de arbeidsovereenkomst ter bepaling van de lex contractus bij gebreke van een rechtskeuze door partijen (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 25).

25

Deze criteria zijn primair het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht”, genoemd in artikel 6, lid 2, sub a, EVO, en subsidiair, bij gebreke daarvan, het land van „de vestiging [...] die de werknemer in dienst heeft genomen”, als opgenomen in artikel 6, lid 2, sub b, EVO (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 26).

26

Voorts wordt in het laatste zinsdeel van lid 2 bepaald dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is (arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 27).

27

In het hoofdgeding hebben de partijen bij de overeenkomst blijkens de verwijzingsbeslissing geen uitdrukkelijke keuze gemaakt voor de toepassing van een bepaald recht. Voorts is door partijen in het hoofdgeding niet betwist dat Boedeker ter uitvoering van haar tweede arbeidsovereenkomst met Schlecker, gesloten op 30 november 1994, haar arbeid – gedurende meer dan elf jaar, gewoonlijk en zonder onderbreking – in Nederland heeft verricht.

28

De verwijzende rechter meent evenwel dat alle andere aanknopingsfactoren van de overeenkomst wijzen op een nauwere band met Duitsland. Hij wenst bijgevolg te vernemen of artikel 6, lid 2, sub a, EVO ruim moet worden uitgelegd ten opzichte van het laatste zinsdeel van artikel 6, lid 2, EVO.

29

Blijkens de verwijzingsbeslissing zou immers het Duitse recht toepasselijk kunnen zijn omdat alle omstandigheden op een nauwere band met Duitsland wijzen, te weten het feit dat de werkgever een Duitse rechtspersoon was, dat het salaris (vóór de invoering van de euro) in Duitse marken werd betaald, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar was ondergebracht, dat Boedeker in Duitsland was blijven wonen, waar zij haar sociale premies betaalde, dat in de arbeidsovereenkomst werd verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht en dat de werkgever Boedekers reiskosten van Duitsland naar Nederland vergoedde.

30

In casu moet dus worden bepaald of van het criterium van artikel 6, lid 2, sub a, EVO uitsluitend kan worden afgeweken wanneer het geen werkelijke aanknopingswaarde heeft of ook wanneer de rechter constateert dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

31

In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof, in zijn analyse van de verhouding tussen de regels in artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO, voor recht heeft verklaard dat het in artikel 6, lid 2, sub a, EVO genoemde criterium van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” ruim moet worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de plaats van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” slechts toepassing kan vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk werd verricht (zie reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punt 43, en Voogsgeerd, punt 35).

32

Voor de bepaling van het toepasselijke recht moet dus het voor aanknoping van de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst in aanmerking komende criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, eerst worden toegepast, en toepassing ervan sluit uit dat het subsidiaire criterium van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, in aanmerking wordt genomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punt 43, en Voogsgeerd, punten 32, 35 en 39).

33

Een andere uitlegging zou immers indruisen tegen het door artikel 6 EVO nagestreefde doel, te weten de werknemer een passende bescherming te verlenen. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1), blijkt dat dit artikel 6 is opgezet om te voldoen aan de behoefte aan een regeling die toegespitst is op onderwerpen waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere, zodat de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, beter wordt beschermd (zie reeds aangehaalde arresten Koelzsch, punten 40 en 42, en Voogsgeerd, punt 35).

34

Aangezien de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, moet deze bepaling verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee deze overeenkomst de nauwste banden schept. Deze uitlegging hoeft er, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs toe te leiden dat in alle situaties het meest gunstige recht voor de werknemer wordt toegepast.

35

Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO moet de rechter allereerst op basis van de specifieke aanknopingscriteria in lid 2, sub a en, respectievelijk, sub b, van dit artikel, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2009, ICF, C-133/08, Jurispr. blz. I-9687, punt 62).

36

Niettemin moet de nationale rechter, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land, de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO buiten toepassing laten en het recht van dat andere land toepassen.

37

Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de verwijzende rechter rekening kan houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking, wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op een van de twee in artikel 6, lid 2, EVO genoemde aanknopingscriteria, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan dat waartoe toepassing van de criteria in artikel 6, lid 2, sub a respectievelijk sub b, EVO leidt (zie in die zin arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 51).

38

Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij de Rome I-verordening, die echter ratione temporis in het hoofdgeding niet van toepassing is. Artikel 8, lid 4, van die verordening bepaalt immers dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 2 of 3 van dat artikel bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is (zie naar analogie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 46).

39

Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht van het land waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast.

40

Daartoe dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en te bepalen welke factor of factoren daarvan volgens hem het zwaarste wegen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 66 van zijn conclusie, mag de rechter die in een concreet geval uitspraak dient te doen, echter niet automatisch tot de conclusie komen dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO buiten toepassing moet worden gelaten louter omdat de andere relevante omstandigheden, buiten de plaats waar de arbeid daadwerkelijk wordt verricht, door hun aantal een ander land aanwijzen.

41

Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.

42

Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, lid 2, EVO in die zin moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende lange tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, ingevolge het laatste zinsdeel van deze bepaling het in dat land toepasselijke recht buiten toepassing kan laten indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

43

In deze omstandigheden hoeft de tweede prejudiciële vraag niet te worden beantwoord.

44

Gelet op een en ander dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, EVO aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

45

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 6, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moet in die zin worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, overeenkomstig het laatste zinsdeel van deze bepaling het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, buiten toepassing kan laten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.