CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 9 maart 2010 (1)

Zaak C‑428/08

Monsanto Technology LLC

tegen

Cefetra BV e.a.

[Verzoek van de Rechtbank ’s‑Gravenhage (Nederland) om een prejudiciële beslissing]

„Rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen – Richtlijn 98/44/EG – Octrooi op genetische informatie”

1.        Het Hof heeft tot nog toe niet vaak de gelegenheid gehad om in te gaan op de richtlijn betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen. De onderhavige zaak biedt hem echter de mogelijkheid preciseringen te geven op enkele belangrijke punten betreffende de bescherming die binnen de Unie aan op dat gebied verleende octrooien moet worden toegekend, en waarvan het belang vandaag de dag niet valt te onderschatten.

I –    Toepasselijke bepalingen

A –    TRIPs-overeenkomst

2.        De artikelen 27 en 30 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom(2) (hierna: „TRIPs‑overeenkomst”) luiden als volgt:

„Artikel 27

Octrooieerbare onderwerpen

1.      Onverminderd het bepaalde in het tweede en het derde lid, kan octrooi worden verleend voor uitvindingen, producten dan wel werkwijzen, op alle gebieden van de technologie, mits zij nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel kunnen worden toegepast. Onverminderd artikel 65, vierde lid, artikel 70, achtste lid, en het derde lid van dit artikel kan octrooi worden verleend en kunnen octrooirechten worden genoten zonder onderscheid op grond van de plaats van uitvinding, het gebied van de technologie en op grond van het feit dat producten worden ingevoerd of in eigen land worden vervaardigd.

2.      De Leden kunnen van octrooieerbaarheid uitsluiten uitvindingen waarvan het beletten van de commerciële toepassing op hun grondgebied noodzakelijk is ter bescherming van de openbare orde of de goede zeden, met inbegrip van de bescherming van het leven of de gezondheid van mensen, dieren of planten of ter vermijding van ernstige schade voor het milieu, mits deze uitsluiting niet slechts plaatsvindt omdat de exploitatie door de nationale wetgeving is verboden.

3.      De Leden kunnen ook van octrooieerbaarheid uitsluiten:

a) diagnostische, therapeutische en chirurgische methoden voor de behandeling van mensen of dieren;

b) andere planten en dieren dan micro-organismen en andere werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren niet zijnde biologische en microbiologische werkwijzen. De Leden voorzien evenwel in de bescherming van plantenrassen door octrooien dan wel door een doeltreffend afzonderlijk stelsel, of een combinatie daarvan. De bepalingen van deze letter worden vier jaar na de inwerkingtreding van de WTO-Overeenkomst opnieuw bezien.

[…]

Artikel 30

Uitzonderingen op verleende rechten

De Leden kunnen voorzien in beperkte uitzonderingen op de door een octrooi verleende uitsluitende rechten, mits deze uitzonderingen niet op onredelijke wijze strijdig zijn met de normale exploitatie van het octrooi en niet op onredelijke wijze de legitieme belangen van de houder van het octrooi schaden, rekening houdend met de legitieme belangen van derden.”

B –    Richtlijn 98/44/EG

3.        Richtlijn 98/44/EG(3) (hierna ook: „richtlijn”) bepaalt in de considerans het volgende:

„[…]

(3)      Overwegende dat een doeltreffende en onderling aangepaste bescherming in alle lidstaten van essentieel belang is voor de handhaving en aanmoediging van investeringen op het terrein van de biotechnologie;

[…]

(5)      Overwegende dat er op het gebied van de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen verschillen bestaan in de wetgeving en in de praktijk van de verschillende lidstaten; dat dergelijke verschillen belemmeringen voor het handelsverkeer kunnen vormen en daarmee de goede werking van de interne markt in de weg staan;

(6)      Overwegende dat deze verschillen, naargelang de lidstaten nieuwe en van elkaar verschillende wetten en administratieve procedures aannemen en naargelang hun nationale rechtspraak zich op uiteenlopende wijze ontwikkelt, scherpere vormen dreigen aan te nemen;

(7)      Overwegende dat een uiteenlopende ontwikkeling van de nationale wetgevingen betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen in de Gemeenschap het handelsverkeer nog sterker dreigt te ontmoedigen, hetgeen de industriële ontwikkeling van deze uitvindingen en de goede werking van de interne markt zal schaden;

(8)      Overwegende dat het met het oog op de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen niet noodzakelijk is om een bijzonder recht in het leven te roepen dat in de plaats van het nationale octrooirecht treedt; dat voor de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen het nationale octrooirecht de hoofdgrondslag blijft vormen, met dien verstande dat het op sommige specifieke punten moet worden aangepast of aangevuld om op passende wijze rekening te houden met nieuwe technologische ontwikkelingen waarbij van biologisch materiaal gebruik wordt gemaakt maar toch aan de voorwaarden inzake octrooieerbaarheid wordt voldaan;

[…]

(22)      Overwegende dat de discussie over de octrooieerbaarheid van sequenties of partiële sequenties van genen aanleiding geeft tot controversen; dat uit hoofde van deze richtlijn voor de verlening van een octrooi voor uitvindingen die betrekking hebben op dergelijke sequenties of partiële sequenties dezelfde criteria voor octrooieerbaarheid moeten worden toegepast als op alle andere gebieden van de technologie, vernieuwing, uitvindingswerkzaamheid en industriële toepassing; dat de industriële toepasbaarheid van een sequentie of partiële sequentie concreet in de octrooiaanvraag moet worden vermeld;

(23)      Overwegende dat een louter DNA-fragment dat geen aanwijzing voor een functie bevat, geen technische informatie bevat en dus geen octrooieerbare uitvinding vormt;

(24)      Overwegende dat, om te voldoen aan het criterium van de industriële toepasbaarheid, vereist is dat ingeval voor de productie van een eiwit of partieel eiwit een sequentie of partiële sequentie van een gen gebruikt is, gepreciseerd wordt welk eiwit of partieel eiwit er geproduceerd is en wat daarvan de functie is;

[…]”

4.        Artikel 1 van de richtlijn luidt:

„1.      De lidstaten beschermen biotechnologische uitvindingen door middel van het nationale octrooirecht. De lidstaten passen, om rekening te houden met de bepalingen van deze richtlijn, hun nationale octrooirecht zo nodig aan.

2.      De richtlijn laat de verplichtingen van de lidstaten uit hoofde van internationale verdragen, en met name het Verdrag inzake biologische diversiteit en de TRIPs-overeenkomst, onverlet.”

5.        In artikel 5 van de richtlijn is bepaald:

„[…]

3.      De industriële toepassing van een sequentie of een partiële sequentie van een gen moet concreet worden vermeld in de octrooiaanvraag.”

6.        Artikel 9 van de richtlijn is als volgt geformuleerd:

„De bescherming die wordt geboden door een octrooi voor een voortbrengsel dat uit genetische informatie bestaat of dat zulke informatie bevat, strekt zich, behoudens artikel 5, lid 1, uit tot ieder materiaal waarin dit voortbrengsel wordt verwerkt en waarin de genetische informatie wordt opgenomen en haar functie uitoefent.”

C –    Bepalingen van nationaal recht

7.        Het Nederlandse recht op het gebied van octrooien (Rijksoctrooiwet 1995; hierna: „ROW95”), zoals nadien gewijzigd, zet artikel 9 van de richtlijn als volgt om:

„Artikel 53a

[…]

3      Ten aanzien van een octrooi voor een voortbrengsel dat uit genetische informatie bestaat of dat zulke informatie bevat, strekt het uitsluitend recht zich uit tot ieder materiaal waarin dit voortbrengsel wordt verwerkt en waarin de genetische informatie wordt opgenomen en haar functie uitoefent, onverminderd artikel 3, eerste lid, onderdeel b.”

II – De feiten, het procesverloop voor de nationale rechter en de prejudiciële vragen

8.        De vennootschap Monsanto is rechthebbende op het aan haar op 19 juni 1996 verleende Europese octrooi (hierna ook: „octrooi”) op een gensequentie die wanneer zij wordt ingebracht in het DNA van een sojaplant, deze plant resistent maakt voor glyfosaat, een herbicide dat door deze zelfde vennootschap wordt geproduceerd en onder de naam „Roundup” wordt verhandeld.

9.        De genetisch gemodificeerde sojaplanten (de zogenoemde „RR-soja”, dat wil zeggen „Roundup ready”-soja) worden wereldwijd verbouwd, maar niet op het grondgebied van de Europese Unie. Het voordeel van het gebruik van genetisch gemodificeerde soja bestaat er voor de landbouwers in, dat zij het herbicide Roundup kunnen gebruiken om onkruid te vernietigen zonder vrees voor aantasting van de sojateelt.

10.      In Argentinië wordt RR-soja op grote schaal verbouwd en vormt het een belangrijk exportproduct. Monsanto beschikt in Argentinië, om redenen die verband houden met het nationale recht, echter niet over een octrooi voor de gensequentie die de betrokken plant kenmerkt.

11.      De verwerende vennootschappen in het hoofdgeding hebben in 2005 en 2006 enkele vrachten sojameel afkomstig uit Argentinië ingevoerd. Uit de analyse van monsters, waarom Monsanto had verzocht, is gebleken dat in het meel sporen aanwezig waren van het DNA dat RR-soja kenmerkt. Bijgevolg stond vast dat het ingevoerde meel, dat in de haven van Amsterdam is uitgeladen en dat bestemd is voor de productie van diervoerder, in Argentinië is geproduceerd met gebruikmaking van de genetisch gemodificeerde soja waarvoor Monsanto houdster van een Europees octrooi is.

12.      Monsanto heeft de importerende vennootschappen voor de verwijzende rechter gedaagd, omdat zij meent dat zij aansprakelijk zijn voor schending van haar octrooi.

13.      De nationale rechter, die van oordeel is dat voor de beslechting van het geding uitlegging van de richtlijn noodzakelijk is, heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1)      Moet artikel 9 van [de richtlijn] aldus worden opgevat dat de in dat artikel geboden bescherming ook dan kan worden ingeroepen in een situatie zoals in deze procedure, waarin het voortbrengsel (de DNA-sequentie) deel uitmaakt van een in de Europese Unie ingevoerd materiaal (sojameel) en zijn functie op het moment van de gestelde inbreuk niet uitoefent, maar wel heeft uitgeoefend (in de sojaplant) of mogelijk, nadat het uit dat materiaal is geïsoleerd en in de cel van een organisme is ingebracht, opnieuw zijn functie zou kunnen uitoefenen?

2)      Uitgaande van de aanwezigheid van de in conclusie 6 van het octrooi […] beschreven DNA-sequentie in het door Cefetra en ACTI in de Gemeenschap geïmporteerde sojameel en ervan uitgaande dat het DNA in de zin van artikel 9 van [de richtlijn] is verwerkt in sojameel en dat het daarin zijn functie niet uitoefent: staat de door deze richtlijn voorgeschreven bescherming van een octrooi voor biologisch materiaal, in het bijzonder artikel 9, eraan in de weg dat de nationale octrooiwetgeving (daarnaast) absolute bescherming toekent aan het voortbrengsel (het DNA) als zodanig, ongeacht of dat DNA zijn functie uitoefent, en moet de bescherming van artikel 9 van de richtlijn dus geacht worden uitputtend te zijn, in de in dat artikel bedoelde situatie dat het voortbrengsel bestaat uit genetische informatie of zulke informatie bevat, welk voortbrengsel in materiaal is verwerkt en in welk materiaal de genetische informatie is opgenomen?

3)      Maakt het bij de beantwoording van de vorige vraag verschil dat het octrooi […] is aangevraagd en verleend (op 19 juni 1996) voordat [de richtlijn] was vastgesteld en dat een dergelijk absolute voortbrengselbescherming volgens de nationale octrooiwetgeving werd verschaft voordat deze richtlijn was vastgesteld?

4)      Kunt u bij de beantwoording van de voorgaande vragen [de TRIPs-overeenkomst] betrekken, in het bijzonder de artikelen 27 en 30 daarvan?”

III – Opmerkingen vooraf

14.      In het kader van de onderhavige zaak, zoals blijkt uit de korte samenvatting van de feiten, treedt Monsanto uitsluitend op tegen importeurs van sojameel afkomstig uit Argentinië. Zij doet dit, zoals Monsanto zelf heeft toegegeven, omdat zij in deze staat voor RR-soja geen octrooibescherming geniet. Anders dan in Argentinië, ontvangt deze vennootschap in andere sojaproducerende landen, zoals bijvoorbeeld Brazilië, dankzij de haar door het octrooi verzekerde bescherming of middels met de landbouwers gesloten overeenkomsten, een vergoeding voor het gebruik van haar uitvinding.

15.      Evenwel moet worden opgemerkt dat de keuze om rechtszaken op het grondgebied van de Unie te beperken tot enkel producten afkomstig uit Argentinië, louter een kwestie van handelspolitiek van Monsanto is. Zou het Hof aanvaarden dat Monsanto op het grondgebied van de Europese Unie rechten kan doen gelden met betrekking tot het sojameel uit Argentinië, dan kan niemand haar immers nadien beletten om dergelijke rechten te doen gelden op meel uit andere landen. Het uitputtingsbeginsel vindt immers enkel toepassing nadat een product met toestemming van de octrooihouder voor het eerst wordt binnengebracht op het grondgebied van de Unie.(4)

16.      Bijgevolg zal de uitlegging die het Hof moet geven, algemene toepassing vinden in alle gevallen waarin op het grondgebied van de Unie een product wordt ingevoerd dat wordt verkregen door verwerking, in een derde land, van een genetisch gemodificeerde plant waarop een op het grondgebied van de Europese Unie geldend octrooi rust.

IV – Eerste prejudiciële vraag

A –    Opmerkingen vooraf

17.      Met de eerste prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof te verduidelijken of artikel 9 van de richtlijn in een geval als dat in het hoofdgeding de positie van Monsanto ook beschermt wanneer de gensequentie op dat moment haar functie niet uitoefent, maar wel heeft uitgeoefend of in de toekomst zou kunnen uitoefenen.

18.      Op het eerste gezicht zou de vraag kunnen worden uitgelegd als beperkt tot het enkele probleem van de werkwoordstijd die is gebruikt in artikel 9 van de richtlijn, dat, zoals gezien, de daarin beschreven bescherming slechts waarborgt voor zover de genetische informatie „haar functie uitoefent”. In dat geval zou het antwoord beperkt kunnen blijven tot de opmerking dat het voorschrift in de tegenwoordige tijd staat, zodat het in het geheel niet ter zake doet of de geoctrooieerde gensequentie haar functie in het verleden heeft uitgeoefend of in de toekomst zou kunnen uitoefenen.(5) Voor de toepassing van artikel 9 moet elk tijdstip op zich worden gezien. Alleen de uitoefening van de functie „op dat moment” maakt genoemde bepaling toepasselijk. In een situatie waarin de functie niet wordt uitgeoefend kan er geen sprake zijn van inbreuk op artikel 9: vanaf het moment waarop de sequentie de functie weer gaat uitoefenen, kan artikel 9 vanzelfsprekend weer worden toegepast.

19.      De antwoorden op de eerste vraag die zijn voorgesteld door al degenen die opmerkingen hebben ingediend, met uitzondering van Monsanto, gaan in deze richting. En ook ik geef in overweging in die zin te antwoorden aan de verwijzende rechter, indien het Hof de vraag zou willen behandelen in de beperkte betekenis die ik heb aangegeven.

20.      Ik meen echter dat het onjuist zou zijn om de vraag restrictief uit te leggen, en dat het, teneinde de verwijzende rechter een passend antwoord te geven, noodzakelijk is om artikel 9 uit te leggen in de context van de gehele richtlijn en van de bescherming die zij biedt aan octrooien voor biotechnologische uitvindingen. Overigens dient niet te worden vergeten dat Monsanto, in haar eigen schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting, de nadruk heeft gelegd op het feit dat volgens haar de octrooibescherming waarop zij recht heeft, niet voortvloeit uit artikel 9 van de richtlijn, maar uit de „klassieke” bescherming die in de zin van het traditionele octrooirecht en van deze richtlijn moet worden toegekend aan de gensequentie als zodanig. Met andere woorden, volgens Monsanto is het de DNA-sequentie, opgevat als chemische stof, die het voorwerp is van haar vordering voor de Nederlandse rechterlijke instanties. Monsanto stelt geen enkele vordering aan te voeren ten aanzien van het meel: indien het geoctrooieerde DNA niet meer in het meel zou zitten, zou zij naar eigen zeggen geen enkele reden hebben om beroep in te stellen tegen de importeurs.

B –    Doelgebonden octrooibescherming

21.      De werkelijke kwestie die moet worden opgelost teneinde de vragen van de verwijzende rechter volledig te beantwoorden, is of er in een geval als het onderhavige al dan niet sprake is van klassieke octrooibescherming voor de genetische informatie als zodanig. Vastgesteld moet dus worden of de genetische informatie wordt beschermd als chemische samenstelling, ook wanneer deze als een soort „residu” aanwezig is in een product dat het resultaat is van de verwerking van het biologische voortbrengsel (in dit geval de sojaplant) waarin de sequentie haar functie uitoefende.

22.      Men zou geneigd kunnen zijn dit probleem als irrelevant te beschouwen, door ervan uit te gaan dat in casu enkel het meel voorwerp van geschil is en niet het DNA als zodanig dat daarin is geïncorporeerd. Deze oplossing lijkt mij echter niet bevredigend: fysisch gezien bestaat er immers geen twijfel over dat het DNA waarop het octrooi betrekking heeft, in het meel kan worden geconstateerd en dat ook dit feitelijk voorwerp is van de invoer naar het grondgebied van de Unie.

23.      Met uitzondering van Monsanto en de Italiaanse regering hebben alle anderen die opmerkingen hebben ingediend, geen standpunt ingenomen over dit specifieke probleem, ook niet nadat zij daartoe ter terechtzitting uitdrukkelijk zijn uitgenodigd. Hun aandacht was uitsluitend gericht op het meel.

24.      Zoals gezien dekt volgens Monsanto, los van de eventuele bescherming van het meel (waarop Monsanto geen aanspraak maakt), de door het octrooi verleende bescherming de DNA-sequentie als zodanig. Deze bescherming vloeit niet voort uit artikel 9 van de richtlijn, maar uit de algemene bepalingen daarvan, die het gemene octrooirecht onverlet laten. Artikel 9 heeft alleen de functie om deze basisbescherming in bepaalde gevallen uit te breiden. Ongeacht of artikel 9 al dan niet van toepassing is, blijft voor de DNA-sequentie als zodanig de basisbescherming gelden.

25.      Volgens de Italiaanse regering daarentegen wordt de klassieke octrooibescherming opzijgeschoven zodra een DNA-sequentie zich in een ander materiaal bevindt, en is, mits aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, alleen de bij artikel 9 verleende bescherming van de „incorporerende” voortbrengselen van toepassing.

26.      Hoewel de stelling van de Italiaanse regeling interessant is, kan ik er niet mee instemmen. De richtlijn is, algemeen gezien, immers naast het voordien reeds geldende recht op het gebied van octrooien komen te staan. Zie in die zin bijvoorbeeld punt 8 van de considerans. Weliswaar voorziet de richtlijn zelf in artikel 1 in de mogelijkheid dat het nationale octrooirecht wordt gewijzigd om verenigbaar te worden gemaakt met de specifieke bepalingen van de betrokken gemeenschapsregeling, doch de tekst bevat geen enkel houvast voor de uitlegging die wordt voorgestaan door de Italiaanse regering. Niet vergeten dient te worden dat het feit dat een uitvinding wordt verwerkt in een ander product, er volgens het gemene octrooirecht in het algemeen niet toe leidt dat de daaraan toegekende bescherming niet meer opgaat.

27.      Volgens mij valt echter niet te ontkennen dat artikel 9 van de richtlijn een norm tot uitbreiding van de octrooibescherming vormt. Dit artikel gaat dus uit van de veronderstelling dat het geoctrooieerde DNA als zodanig is beschermd, en breidt de daaraan toegekende bescherming in enkele omstandigheden ook uit tot het „materiaal” waarin de gensequentie zich bevindt, mits zij haar functie uitoefent. Aangezien vaststaat dat de gensequentie in het sojameel geen enkele functie uitoefent, nu zij enkel een residu vormt, kan in casu geen beroep worden gedaan op de bij artikel 9 verleende bijkomende bescherming.

28.      Wel moet nog worden onderzocht of, zoals Monsanto betoogt, de gensequentie hier als zodanig is beschermd, in de zin van de algemene octrooivoorschriften. Het nog op te lossen specifieke probleem ligt erin dat moet worden bepaald wanneer een geoctrooieerde DNA-sequentie als opzichzelfstaand voortbrengsel wordt beschermd.

29.      Mijns inziens moet een gensequentie volgens de bewoordingen en het doel van de richtlijn ook als opzichzelfstaand voortbrengsel worden geacht beschermd te zijn, enkel wanneer zij de functie uitoefent waarvoor zij is geoctrooieerd. Met andere woorden, de richtlijn laat volgens mij een uitlegging toe – en vereist zij deze in feite – volgens welke de aan gensequenties verleende bescherming op het grondgebied van de Unie een zogenoemde „doelgebonden” („purpose-bound”) bescherming is. Hoewel de richtlijn er niet expliciet op wijst dat de aan gensequenties te verlenen bescherming van deze aard moet zijn, zijn er een groot aantal elementen, verband houdend met het gehele stelsel van octrooien op het gebied van de biotechnologie, die voor genoemde uitlegging pleiten.

30.      In de eerste plaats maken verscheidene bepalingen van de richtlijn duidelijk dat, om een octrooi voor een gensequentie te kunnen verkrijgen, moet worden aangegeven welke specifieke functie de sequentie uitoefent. Zie in die zin de punten 22, 23 en 24 van de considerans, alsmede artikel 5, lid 3. Het gaat weliswaar om bepalingen die de afbakening van de octrooieerbaarheid betreffen en niet de reikwijdte van de bescherming van het geoctrooieerde voortbrengsel, doch zij vormen niettemin verwijzingen met een zeker gewicht voor het bewijs dat een gensequentie, in de optiek van de wetgever van de Unie, op octrooigebied irrelevant is indien niet is aangegeven welke functie die sequentie uitoefent.

31.      Het grote belang dat in de richtlijn wordt gehecht aan de functie die een gensequentie uitoefent, is vanzelfsprekend bedoeld om onderscheid te kunnen maken tussen een „ontdekking” en een „uitvinding”. Het identificeren van een gensequentie zonder dat daarvan een functie wordt vermeld, vormt een loutere ontdekking, die als zodanig niet octrooieerbaar is. Omgekeerd maakt de vermelding van een functie die de sequentie uitoefent, daarvan een uitvinding, die dus in aanmerking komt voor octrooibescherming. De uitlegging volgens welke een gensequentie „klassieke” octrooibescherming geniet, dat wil zeggen uitgebreid tot alle mogelijke functies van deze sequentie, ook tot die welke op het tijdstip van de octrooiaanvraag niet bekend zijn, zou betekenen dat een octrooi wordt verleend voor functies die op het tijdstip waarop het wordt aangevraagd, nog onbekend zijn. Het zou met andere woorden volstaan een octrooi aan te vragen voor één functie van een gensequentie om bescherming te verkrijgen voor alle andere mogelijke functies van die gensequentie. Mijns inziens zou een dergelijke uitlegging in de praktijk leiden tot het toestaan van octrooieerbaarheid van een loutere ontdekking, in strijd met de basisbeginselen op octrooigebied.

32.      Daarbij mag evenmin uit het oog worden verloren dat de fundamentele aard van een octrooi in beginsel bestaat in een heuse uitwisseling. Enerzijds maakt de uitvinder zijn uitvinding openbaar, zodat het publiek daarvan gebruik kan maken. In ruil daarvoor heeft de uitvinder, voor een beperkte periode, een exclusief recht op de uitvinding zelf. Met het toekennen van een absolute bescherming aan een uitvinding die bestaat in een gensequentie, waardoor echter aan de octrooihouder een exclusief recht daarop wordt verleend dat alle mogelijke gebruiken van de sequentie omvat, daaronder begrepen gebruiken die niet zijn vermeld of die op het tijdstip van indiening van de octrooiaanvraag niet bekend waren, zou mijns inziens inbreuk worden gemaakt op dit fundamentele beginsel, doordat de octrooihouder een onevenredige bescherming zou worden toegekend.

33.      Tevens dient te worden opgemerkt dat artikel 9 van de richtlijn, indien de stelling van Monsanto wordt gevolgd, zijn nuttige werking als bepaling die de octrooibescherming uitbreidt, zou verliezen. Indien immers de sequentie als zodanig bescherming zou genieten ook wanneer zij haar functie niet uitoefent, is niet in te zien waarom artikel 9 als voorwaarde voor de uitbreiding van de bescherming stelt dat de sequentie haar functie uitoefent. Los daarvan zou de bescherming in de praktijk immers hoe dan ook worden verzekerd door de loutere aanwezigheid van de sequentie, zoals in casu. Het feit dat Monsanto bescherming voor de sequentie eist, en niet voor het meel, doet niets af aan het feit dat de bescherming in werkelijkheid ook ten aanzien van het meel werking zou hebben.

34.      Indien de door Monsanto verdedigde uitlegging zou worden aanvaard, zou dit ertoe leiden dat de houder van een biotechnologisch octrooi een te ruime bescherming wordt verleend. Zoals door verschillende partijen in de schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting is vermeld, is het immers niet mogelijk te zeggen op welk moment en op welk punt in de voedselketen en in afgeleide producten nog sporen zijn terug te vinden van het oorspronkelijke DNA van de genetisch gemodificeerde plant. Het gaat klaarblijkelijk om sequenties die geen enkele functie meer uitoefenen, maar de aanwezigheid ervan op zich zou een onbepaald aantal afgeleide producten onderwerpen aan de controle van degene die de gensequentie van een plant heeft geoctrooieerd. Zoals de Argentijnse regering heeft opgemerkt met een redenering die slechts ten dele paradoxaal is, indien in de maag van een rund sporen van de sequentie zouden worden gevonden omdat het dier is gevoederd met van genetisch gemodificeerde planten afgeleide producten, zou ook de import van het betrokken rund kunnen worden aangemerkt als een schending van het recht van de octrooihouder.(6)

35.      Het staat buiten twijfel dat het ontbreken van bescherming van de uitvinding van Monsanto in Argentinië onrechtvaardig lijkt. Tegelijkertijd echter, en ongeacht de redenen die ten grondslag liggen aan dit ontbreken van bescherming, lijkt het mij dat de manoeuvre van Monsanto erin bestaat te trachten een rechtsorde (die van de Unie) te gebruiken om een probleem op te lossen waarmee zij werd geconfronteerd in een andere rechtsorde (de Argentijnse). Dit lijkt mij evenwel onaanvaardbaar. Het feit dat Monsanto in Argentinië geen passende vergoeding kan krijgen voor haar octrooi, kan niet worden verholpen door haar in de Europee Unie een ruimere bescherming toe te kennen.

36.      De doelgebonden bescherming is, zoals bekend, niet iets volledig nieuws op het gebied van de biotechnologie. Op het gebied waarop de richtlijn betrekking heeft, hebben in het bijzonder de Franse en de Duitse wetgever gekozen voor dit soort bescherming, zij het met betrekking tot gensequenties betreffende het menselijk lichaam.(7) Ook het Europees Parlement heeft een resolutie vastgesteld waarin het zich ten aanzien van octrooien betreffende menselijk DNA voorstander toont van een doelgebonden bescherming.(8) In het kader van octrooien voor chemische stoffen is het voorts de vaste praktijk om octrooieerbaarheid toe te kennen aan een nieuw gebruik van een stof die reeds is geoctrooieerd voor andere gebruikten.(9)

37.      Een verduidelijking is op dit punt noodzakelijk. Het beperken van de octrooibescherming van gensequenties tot de functies waarvoor het octrooi is verkregen, volgens het model van de doelgebonden bescherming, betekent niet dat de bescherming wordt beperkt tot de gevallen waarin het geoctrooieerde gen „ingeschakeld” is. Vanuit biologisch oogpunt zijn er immers genen die enkel in bijzondere omstandigheden actief („ingeschakeld”) worden: bijvoorbeeld, zoals ter terechtzitting is gebleken, een gen dat aan een plant bijzondere weerstand tegen droogte geeft, kan enkel bij een grote droogte actief worden („zich inschakelen”). Het is duidelijk dat, voor toepassing van de richtlijn, het feit dat het gen „een functie uitoefent” in de zin van artikel 9, niet betekent dat dit gen is „ingeschakeld”. In de zin van de richtlijn „oefent genetische informatie haar functie uit” wanneer zij: i) zich in levend materiaal bevindt waarvan zij deel uitmaakt; ii) wordt overgedragen wanneer het levende materiaal zich vermenigvuldigt, en iii) voortdurend, of steeds wanneer zich bepaalde omstandigheden voordoen, de functie uitoefent waarvoor zij is geoctrooieerd.

38.      Daaraan dient te worden toegevoegd dat de in het voorgaande punt omschreven specificering in het onderhavige geval hoe dan ook irrelevant is, aangezien vaststaat dat de aan de orde zijnde gensequentie in de RR-sojaplant permanent is „ingeschakeld”.

C –    Aanwezigheid van het DNA als residu in het meel

39.      Een andere oplossing dan die welke ik in bovenstaande punten heb uiteengezet, zou kunnen liggen in de overweging dat het geoctrooieerde DNA in het ingevoerde sojameel louter een residu vormt en daarin als sporen aanwezig is, en derhalve geen bescherming verdient. In die optiek zou de vordering van Monsanto in werkelijkheid het meel tot voorwerp hebben en niet de gensequentie. De „klassieke” bescherming van de sequentie als zondanig, die Monsanto opeist, zou enkel een voorwendsel zijn.

40.      Het lijkt me echter dat deze oplossing niet toepasbaar is. De richtlijn bevat geen enkele bepaling de minimis, die de bescherming voor gensequenties die slechts in variabele (en/of extreem kleine) hoeveelheden aanwezig zijn in een van biologisch materiaal afgeleid product, beperkt of uitsluit.(10) Met andere woorden, het volgen van een dergelijke lijn van uitlegging zou betekenen dat er een kwantitatieve beoordeling (wat is de referentiedrempel?) zou worden geïntroduceerd, die niet voorkomt in de richtlijn en die uiteindelijk de onzekerheid dreigt te vergroten. De beperking van de bescherming van gensequenties tot de doelen waarvoor zij zijn geoctrooieerd, vormt mijns inziens een oplossing die vanuit alle gezichtspunten de voorkeur verdient.

D –    Conclusie betreffende de eerste vraag

41.      Ik kom aldus tot de slotsom van mijn onderzoek van de eerste prejudiciële vraag en geef het Hof in overweging daarop te antwoorden dat in het systeem van de richtlijn de bescherming die wordt verleend aan een octrooi voor een gensequentie, is beperkt tot de situaties waarin de genetische informatie op dat moment de in het octrooi beschreven functies uitoefent. Dit geldt zowel voor de bescherming van de sequentie als zodanig als voor de bescherming van het materiaal waarin zij is opgenomen.

V –    Tweede prejudiciële vraag

42.      Met de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn in de weg staat aan een nationale regeling die voor biotechnologische uitvindingen een ruimere octrooibescherming biedt dan is voorzien in de richtlijn zelf.

43.      Met andere woorden, bepaald moet worden of de richtlijn een uitputtende regeling dan wel een minimumregeling voor octrooien op het gebied van de biotechnologie bevat. In het eerste geval zou immers een nationale regeling die een ruimere bescherming toekent dan die welke is voorzien in de richtlijn, onwettig zijn, terwijl zij in het tweede geval wel aanvaardbaar zou kunnen zijn.

44.      In de vraag is vanzelfsprekend verondersteld dat de nationale regeling de octrooihouder inderdaad een ruimere bescherming biedt vergeleken met die welke de richtlijn afbakent. Het betreft een aspect dat de nationale rechter moet bepalen. Dus ook indien in het onderhavige geval de Nederlandse regeling quasi identiek lijkt te zijn aan de richtlijn, zelfs vanuit het oogpunt van de gekozen linguïstische formulering, waardoor de veronderstelde ruimere bescherming moeilijk voorstelbaar lijkt, moet deze veronderstelling hier worden aanvaard.

45.      Ook met betrekking tot de tweede vraag staat Monsanto alleen tegenover alle anderen die opmerkingen hebben ingediend. Terwijl Monsanto immers betoogt dat de richtlijn hoe dan ook de vrijheid van de nationale wetgever op het specifieke punt dat hier aan de orde is, niet kan beperken, geven alle andere partijen in overweging de richtlijn als een uitputtende regeling te zien.

46.      Een eerste opmerking die mij noodzakelijk lijkt, betreft het feit dat, zoals geheel duidelijk is, de in de richtlijn vervatte regeling inzake octrooien op het gebied van de biotechnologie niet compleet is. Er zijn verscheidene aspecten van de materie die aan de nationale wetgever zijn gelaten. Ook punt 8 van de considerans van de richtlijn, dat de rol (en in feite het centraal staan) van de nationale rechtsstelsels beklemtoont, is overigens duidelijk in deze zin.

47.      Het feit dat een regeling niet volledig is, betekent echter niet dat zij niet uitputtend is. Het is immers zeer goed mogelijk dat een regeling van de Unie niet ingaat op alle aspecten van een bepaalde sector, maar binnen de gebieden die zij wel bestrijkt een uitputtende regeling geeft. In dat geval is de vrijheid van de nationale wetgever beperkt tot enkel de gebieden waarop de Uniewetgever niet is opgetreden.(11)

48.      Mijns inziens komt de situatie van de octrooien op het gebied van de biotechnologie exact overeen met het in het voorgaande punt beschreven kader. De regeling in de richtlijn is niet volledig, maar moet worden geacht uitputtend te zijn voor de gebieden die zij beslaat: het gevolg is dat een nationale regeling op die gebieden geen ruimere bescherming van de octrooien kan bieden dan die welke is voorzien in de richtlijn.

49.      Er zijn veel redenen die deze uitlegging kunnen staven.

50.      In de eerste plaats is het fundamentele doel van de richtlijn de bevordering van de markt en de mededinging, zij het met inachtneming en bescherming van de investeringen die octrooihouders hebben gedaan. Dit vloeit voort zowel uit de rechtsgrondslag van de richtlijn (destijds artikel 100 A van het Verdrag, dat overeenkomt met het thans geldende artikel 114 VWEU), als uit de bewoordingen ervan (zie bijvoorbeeld punt 5 van de considerans). Het spreekt lijkt mij voor zich dat de toekenning van bijzonder ruime rechten aan octrooihouders potentieel in strijd zou zijn met dit doel, aangezien een octrooi per definitie een beperking van de economische vrijheid vormt.(12)

51.      Overigens blijkt uit de lezing van enkele punten van de considerans (ik verwijs in het bijzonder naar de punten 3, 5, 6 en 7 daarvan) duidelijk dat de wetgever niet vooral de bescherming van biotechnologische uitvindingen wilde vergroten, maar veeleer wilde voorkomen dat de bestaande verschillen in de regelingen op dit gebied een negatieve invloed zouden hebben op het handelsverkeer binnen de Unie. Het is dan ook evident dat een uitlegging van de richtlijn als een regeling die een minimumharmonisatie bevat, met het gevolg dat er tussen de lidstaten veel onderscheiden in de regelingen kunnen bestaan, in strijd zou zijn met dit fundamentele doel. Dat er binnen de Unie verschillende beschermingsniveaus bestaan voor dezelfde octrooien, zou uiteindelijk een nadeel en een bron van onzekerheid voor de octrooihouders zelf vormen.

52.      Ook moet worden opgemerkt dat de richtlijn geen enkele expliciete aanwijzing bevat waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het de lidstaten vrijstaat om een ruimere bescherming te verlenen dan die welke daarin is voorzien. In regelingen die een minimumharmonisatie bevatten is vaak een dergelijk soort clausule opgenomen, waarop met name ook de regering van het Verenigd Koninkrijk in haar schriftelijke opmerkingen terecht heeft gewezen.(13)

53.      Overigens hebben richtlijnen die een minimumharmonisatie opleggen, gewoonlijk tot doel een bescherming te verzekeren die voordien niet bestond. Hier daarentegen lag het probleem dat de wetgever heeft getracht op te lossen of althans te verkleinen, in de verschillen die op dit gebied tussen de nationale rechtsorden bestaan.(14)

54.      Ten slotte wens ik bovendien de aandacht te vestigen op een belangrijk aspect. Algemeen beschouwd is het idee op zich van een minimumharmonisatie op het gebied van octrooien praktisch niet goed haalbaar. In de regel worden voorschriften voor minimumharmonisatie immers vastgesteld in contexten waarin enkelen zich duidelijk in een zwakke of inferieure positie ten opzichte van anderen bevinden. Hierbij valt als typische voorbeelden te denken aan de reeds in herinnering gebrachte gevallen van consumenten die op afstand overeenkomsten sluiten, of van werknemers die geconfronteerd worden met een collectief ontslag.(15) In dergelijke situaties is duidelijk in welke richting de eventuele ruimere bescherming zou gaan: zij zou alleen in het voordeel van de zwakkere partij kunnen zijn.

55.      Op het gebied van de octrooien bestaat er daarentegen niet een dergelijke eenduidigheid. Het feit dat het octrooi een „uitwisseling” impliceert – er wordt een exclusief recht verleend in ruil voor de openbaarmaking van informatie en kennis door de uitvinder – brengt mee dat er geen „zwakkere” of „meer beschermingswaardige” partij is. Het octrooi is per definitie een juridisch instrument waarmee wordt beoogd een evenwicht te bereiken tussen twee tegengestelde belangen, dat van de openbaarmaking en de vooruitgang van kennis enerzijds en dat van de bevordering van investeringen en van creatieve inspanningen anderzijds. Indien de richtlijn aldus zou moeten worden begrepen dat zij een minimumbescherming biedt, staat bijgevolg evenmin vast of de nationale regeling die „meer bescherming biedt”, de octrooihouders dan wel het vrije verkeer van ideeën (en van goederen) zou moeten beschermen.

56.      Om alle uiteengezette redenen geef ik het Hof in overweging op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat de richtlijn voor de gebieden die zij bestrijkt een uitputtende regeling vormt van de op het grondgebied van de Unie aan een biotechnologische uitvinding toegekende bescherming. Bijgevolg staat zij in de weg aan een nationale regeling die aan biotechnologische uitvindingen een ruimere bescherming toekent dan die welke is voorzien in de richtlijn.

VI – Derde prejudiciële vraag

57.      Met de derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen hoe na de inwerkingtreding van de richtlijn een octrooi moet worden behandeld dat voordien was verleend en dat een ruimere bescherming biedt dan die welke in de richtlijn is voorzien.

58.      Ook hier meent alleen Monsanto dat de datum van de verlening van het octrooi relevant kan zijn om de omvang van de bescherming te bepalen. Dit wordt bovendien betoogd in het kader van een subsidiair aangevoerde redenering, voor het geval het Hof het standpunt van Monsanto over de voorgaande vragen niet zou aanvaarden.

59.      Mijns inziens gaat het antwoord op deze vraag uit van twee premissen.

60.      Ten eerste moet, net als bij de tweede vraag, worden uitgegaan van de veronderstelling, die weliswaar niet duidelijk is bewezen, dat het verleende octrooi op het tijdstip waarop dit werd verleend, inderdaad een ruimere draagwijdte had dan die welke uit de uitlegging van de richtlijn voortvloeit.

61.      Ten tweede moet de vraag, hoewel zij in eerder algemene bewoordingen is geformuleerd, niettemin nog steeds worden begrepen in de context van de specifieke nationale procedure voor de verwijzende rechter. Met andere woorden, de vraag moet worden begrepen als een verwijzing naar een geval met de nauwkeurig omschreven kenmerken van het conflict tussen de vennootschap Monsanto, houdster van het Europese octrooi op de gensequentie voor RR-soja, en enkele bedrijven die sojameel afkomstig uit Argentinië naar Nederland invoeren.

62.      Uit de tweede premisse die ik zojuist heb genoemd, volgt een aspect van groot belang. Hetgeen Monsanto opeist is niet enkel de octrooibescherming die overeenkomt met de conclusies in de octrooiaanvraag voor de gensequentie die RR-soja kenmerkt. De conclusies verwijzen immers naar de gensequentie die bedoeld is om glyfosaatresistentie te geven. Het staat evenwel buiten twijfel dat de gensequentie, voor zover zij deze resistentie garandeert (en dus haar functie uitoefent), bescherming in de zin van de richtlijn toekomt.

63.      In casu eist Monsanto echter ook bescherming op voor de sequentie die de functie niet uitoefent, en die integendeel als residu in dode materie (het meel) is geïncorporeerd. Dus indien het Hof zou vaststellen dat de datum waarop het octrooi is verleend irrelevant is om te bepalen welke bescherming daaraan op basis van de richtlijn moet worden verleend, is er hoe dan ook geen sprake van een vermindering van de bescherming van het voorwerp van de conclusies (de sequentie die een bepaald effect teweegbrengt). Enkel de omvang van de door het octrooi verleende „bijkomende” bescherming zou moeten worden gewijzigd.

64.      De datum van de verlening van het octrooi moet in het onderhavige geval mijns inziens als irrelevant worden beschouwd. Ook in dit geval is het, net als voor de voorgaande prejudiciële vragen, niet mogelijk om in de richtlijn een expliciet en eenduidig antwoord te vinden. Er zijn echter wel verscheidene elementen die daarvoor spreken.

65.      In de eerste plaats bevat de richtlijn geen enkele overgangsbepaling. Indien de wetgever de bedoeling zou hebben gehad om de situatie van eventuele reeds bestaande octrooien te beschermen, dan had hij waarschijnlijk specifieke bepalingen in de wetstekst opgenomen.

66.      In de tweede plaats dient te worden gewezen op de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de verplichting om het nationale recht in overeenstemming met het Unierecht uit te leggen ook opgaat voor nationale bepalingen van oudere datum dan de betrokken Uniebepalingen.(16) Het betreft hier overigens niet een gebied waarop de eventuele conforme uitlegging van oudere voorschriften gevolgen zou kunnen hebben op het gebied van de strafrechtelijke aansprakelijkheid: in dat geval zou het immers om een waarschijnlijk onaanvaardbare wijze van uitlegging gaan.(17)

67.      In de derde plaats ten slotte dient voor ogen te worden gehouden dat de richtlijn, zoals hierboven is gezien, is opgesteld met als voornaamste doel de markt en de mededinging op het grondgebied van de Unie te bevorderen. In deze context lijkt een uitlegging van de richtlijn waarin wordt aanvaard dat octrooien verschillend worden uitgelegd naargelang van de datum waarop zij zijn verleend, problematisch. Een dergelijke lezing van de bepaling zou immers leiden tot aanzienlijke problemen voor het vrije verkeer van goederen en voor de verwezenlijking van een doeltreffende interne markt in die sector. In het bijzonder zou sterk afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid indien de exacte draagwijdte van een octrooi niet zou worden bepaald door de conclusies waarvoor het is verleend, maar van de datum waarop het octrooi is verleend. Daarbij komt nog dat, aangezien deze mogelijke „extensieve” lezingen hoogstens een bijzonderheid in de rechtsorde van slechts enkele lidstaten vormen, de aanvaarding van de rechtmatigheid ervan volgens de richtlijn ertoe zou leiden dat er nog vele jaren, te weten tot het vervallen van de octrooien die reeds golden op het tijdstip van inwerkingtreding van de richtlijn, aanmerkelijke verschillen blijven bestaan in de beschermingsniveaus in de verschillende lidstaten.

68.      Bijgevolg geef ik het Hof in overweging op de derde vraag te antwoorden dat het feit dat een octrooi vóór de inwerkingtreding van de richtlijn is verleend, niet van invloed is op het antwoord dat op de voorgaande vragen moet worden gegeven.

VII – Vierde prejudiciële vraag

69.      Met de vierde prejudiciële vraag wordt het Hof verzocht vast te stellen of de TRIPs-overeenkomst, in het bijzonder de artikelen 27 en 30 daarvan, een rol kan spelen bij de beantwoording van de drie voorgaande vragen.

70.      Ik zeg bij voorbaat dat ik de opvatting deel die alle partijen, met uitzondering van Monsanto, hierover tot uitdrukking hebben gebracht, dat de TRIPs-overeenkomst er op geen enkele manier toe kan leiden dat op de eerste drie vragen een ander antwoord moet worden gegeven. In het bijzonder is de uitlegging van de richtlijn die ik voorstel, mijns inziens op generlei wijze in strijd met de inhoud van de genoemde bepalingen van de TRIPs-overeenkomst.

71.      Hoe dan ook dient vooraf in herinnering te worden gebracht dat artikel 1 van de richtlijn uitdrukkelijk verklaart dat zij de verplichtingen die voor de lidstaten uit de TRIPs-overeenkomst voortvloeien, onverlet laat. De wetgever heeft dus vastgesteld dat de richtlijn geen punten van onverenigbaarheid vertoont met het betrokken internationale verdrag: in elk geval brengt de expliciete clausule in artikel 1 mee dat een lidstaat nooit kan worden verweten de richtlijn te schenden wanneer zijn handelwijze erop gericht is om de in het kader van de TRIPs-overeenkomst aangegane verplichtingen na te komen.

72.      Het is duidelijk dat in deze context het meest doeltreffende uitleggingsinstrument om mogelijke conflicten tussen de richtlijn en de TRIPs-overeenkomst te voorkomen, erin bestaat om aan eerstgenoemde regeling een uitlegging te geven die zo veel mogelijk in overeenstemming is met het bepaalde in laatstgenoemde regeling. Overigens dient er meer in het algemeen op te worden gewezen dat in de rechtspraak van het Hof enerzijds is ontkend dat de rechtmatigheid van een Unievoorschrift kan worden beoordeeld in het licht van de WTO-overeenkomsten(18), maar anderzijds is vastgesteld dat mogelijke conflicten moeten worden vermeden juist middels het beginsel van de conforme uitlegging.(19)

73.      De vraag moet dus worden gesteld of de uitlegging van de richtlijn die ik in bovenstaande punten heb voorgesteld, in strijd kan zijn met de TRIPs-overeenkomst: mijns inziens is daarvan geen sprake.

74.      In het kader van de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst verzet niets zich tegen een doelgebonden bescherming voor octrooien voor gensequenties.

75.      Meer in het bijzonder betreft artikel 27 van de TRIPs-overeenkomst uitsluitend de octrooieerbaarheid. In het onderhavige geval rijst geen enkel octrooieerbaarheidsprobleem, aangezien niet omstreden is dat Monsanto het recht heeft, dat zij daadwerkelijk heeft uitgeoefend, om een octrooi te verkrijgen op de gensequentie die soja resistent maakt voor glyfosaat. De vraag waarover partijen van mening verschillen betreft daarentegen uitsluitend de omvang van de bescherming die aan de uitvinding moet worden toegekend.

76.      Er rijst evenmin een probleem van verenigbaarheid met artikel 30, dat de mogelijke uitzonderingen op de aan de octrooihouder verleende rechten betreft. Allereerst betekent het toekennen van een doelgebonden bescherming immers niet dat wordt voorzien in uitzonderingen op het gebied van de octrooibescherming: wat wel restrictief wordt omlijnd is de omvang van het recht op zich, dat niet wordt toegekend met betrekking tot andere gebruiken dan die welke in de octrooiaanvraag zijn uiteengezet. Niets in de TRIPs-overeenkomst verplicht tot het toekennen van een „absolute” bescherming aan gensequenties, dat wil zeggen een bescherming van alle mogelijke gebruiken, dus ook niet-voorziene en toekomstige gebruiken.

77.      Overigens ook indien men er ad absurdum aan zou willen vasthouden dat een doelgebonden octrooibescherming voor gensequenties een beperking van de draagwijdte van het octrooi in de zin van artikel 30 van de TRIPs-overeenkomst vormt, zou deze beperking mijns inziens hoe dan ook zeer goed toelaatbaar kunnen zijn. Dit artikel 30 vereist immers dat de uitzonderingen „beperkt” zijn en een „normale exploitatie” van de uitvinding niet verhinderen. Het beperken van de bescherming van een gensequentie tot de gebruiken waarvoor zij is geoctrooieerd, verhindert beslist niet de normale exploitatie van de uitvinding, hetgeen de in de octrooiaanvraag beschreven exploitatie is. Per definitie zijn immers enkel van bescherming uitgesloten de mogelijke toekomstige en niet-voorziene gebruiken (die echter op hun beurt kunnen worden geoctrooieerd door de houder van het eerste octrooi, indien het zijn ontdekking is) of, zoals in dit geval, activiteiten in verband met de verwerking van het oorspronkelijke product, in het kader waarvan de gensequentie geen enkele functie meer uitoefent.

78.      Bijgevolg geef ik in overweging op de vierde prejudiciële vraag te antwoorden dat de TRIPs-overeenkomst niet in strijd is met de richtlijn zoals deze is uitgelegd in de voorgaande prejudiciële vragen.

VIII – Conclusie

79.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vragen van de Rechtbank ’s‑Gravenhage als volgt te beantwoorden:

„In het systeem van richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen, is de bescherming die wordt verleend aan een octrooi voor een gensequentie, beperkt tot de situaties waarin de genetische informatie op dat moment de in het octrooi beschreven functies uitoefent. Dit geldt zowel voor de bescherming van de sequentie als zodanig als voor de bescherming van het materiaal waarin zij is opgenomen.

De richtlijn vormt voor de gebieden die zij bestrijkt een uitputtende regeling van de op het grondgebied van de Unie aan een biotechnologische uitvinding toegekende bescherming. Bijgevolg staat zij in de weg aan een nationale regeling die aan biotechnologische uitvindingen een ruimere bescherming toekent dan die welke is voorzien in de richtlijn.

Het feit dat een octrooi vóór de inwerkingtreding van de richtlijn is verleend, is niet van invloed op het antwoord dat op de voorgaande vragen moet worden gegeven.

De TRIPs-overeenkomst is niet in strijd met de richtlijn zoals deze is uitgelegd in de voorgaande prejudiciële vragen.”

---

1 – Oorspronkelijke taal: Italiaans.

---

2 – Goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986‑1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1). Ook de tekst van de TRIPs-overeenkomst is gepubliceerd in PB L 336, blz. 214. De authentieke versies van de uit de Uruguayronde voortvloeiende internationale overeenkomsten zijn die in het Engels, het Frans en het Duits.

---

3 – Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen (PB L 213, blz. 13).

---

4– Het uitputtingsbeginsel vormt het natuurlijke uitvloeisel van het verbod van kwantitatieve beperkingen en van maatregelen van gelijke werking als bedoeld in de Verdragen (thans artikelen 34 VWEU en 35 VWEU). In de zin van dit beginsel kan de houder van een octrooi die ermee heeft ingestemd dat een product waarop het octrooi hem rechten verleent op de markt wordt gebracht, zich niet meer verzetten tegen latere juridische stappen (cessie etc.) die het product zelf betreffen. Zoals het Hof het heeft gesteld, „[schuilt immers] de kern van het octrooirecht in wezen in de toekenning aan de uitvinder van een uitsluitend recht om een product als eerste in het verkeer te brengen” (arrest van 14 juli 1981, Merck, 187/80, Jurispr. blz. 2063, punt 9; cursivering van mij). De geldigheid van de rechtspraak over het uitputtingsbeginsel is door het Hof meermaals bevestigd: zie bijvoorbeeld arrest van 5 december 1996, Merck en Beecham (C‑267/95 en C‑268/95, Jurispr. blz. I‑6285). Over het onderscheid, voor de toepassing van het uitputtingsbeginsel, tussen het in het verkeer brengen buiten en binnen het grondgebied van de Unie, zie naar analogie arrest van 15 juni 1976, EMI Records (51/75, Jurispr. blz. 811, punten 6‑11).

---

5 – De tegenwoordige tijd is inderdaad in alle taalversies van de richtlijn gebruikt.

---

6 – Hetzelfde kan bijvoorbeeld worden gezegd in het geval van kledingstukken die zijn vervaardigd met vezels van genetisch gemodificeerde katoenplanten.

---

7 – Zie het Verslag van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement van 14 juli 2005, COM(2005) 312 def., „Ontwikkeling en implicaties van het octrooirecht op het gebied van bio- en gentechnologie”, punt 2.1. Het document in kwestie stelt bovendien vast dat de richtlijn op dit punt niet volledig duidelijk is.

---

8 – Resolutie van het Europees Parlement van 26 oktober 2005 over octrooien op biotechnologische uitvindingen (PB C 272 E, blz. 440, punt 5).

---

9 – Het betreft een praktijk dit vooral typisch is in de sector van de farmaceutische producten. Daar immers een behandelmethode als zodanig niet octrooieerbaar is (zie bijvoorbeeld artikel 53 van het Europees Octrooiverdrag, ondertekend op 5 oktober 1973 te München, in de versie zoals verbeterd in 2000), is ter bescherming van de belangen van bedrijven die actief zijn op het gebied van het medisch onderzoek, de octrooieerbaarheid van een reeds bekend product erkend voor zover het bedoeld is voor een nieuw gebruik (zie Grote kamer van beroep van het Europees Octrooibureau, beslissingen van 5 december 1984, G 1/83, G 5/83 en G 6/83, Bayer e.a.). Dezelfde benadering is bovendien ook buiten farmaceutisch gebied gevolgd (zie Grote kamer van beroep van het Europees Octrooibureau, beslissing van 11 december 1989, G 2/88, Mobil).

---

10 – Zie in dezelfde zin de beslissing van 10 oktober 2007 van de High Court van het Verenigd Koninkrijk, die, in een zaak die identiek is aan die voor de verwijzende rechter, hebben ontkend dat Monsanto de mogelijkheid zou hebben om de invoer van sojameel uit Argentinië te blokkeren: Monsanto v Cargill [2007] EWHC 2257 (Pat) [punt 89]. In dat geval is de vordering van Monsanto afgewezen om redenen die verband houden met de uitbreiding van de conclusies van het octrooi.

---

11 – Zie arrest van 25 april 2002, Commissie/Frankrijk (C‑52/00, Jurispr. blz. I‑3827, punt 19).

---

12 – Zie voor een vergelijkbaar geval arrest van 15 september 2005, Cindu Chemicals e.a. (C‑281/03 en C‑282/03, Jurispr. blz. I‑8069, punten 39‑44).

---

13 – Zie bijvoorbeeld artikel 8 van richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PB L 372, blz. 31) en artikel 5 van richtlijn 98/59/EG van de Raad van 20 juli 1998 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (PB L 225, blz. 16). Zie ook arrest Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 11 (punt 18).

---

14 – Zie arrest van 9 oktober 2001, Nederland/Parlement en Raad (C‑377/98, Jurispr. blz. I‑7079, punt 16). Zie voorts punt 25 van dat arrest, waarin het Hof opmerkt dat bij de richtlijn een reeks „preciseringen” en „afwijkingen” zijn ingevoerd in de nationale rechtsstelsels: ook dit lijkt moeilijk te verenigen met het idee van een richtlijn die een minimumharmonisatie brengt, en die normalerwijze enkel een minimumbeschermingsdrempel vaststelt en voor het overige de lidstaten vrijlaat.

---

15 – Zie voetnoot 13.

---

16 – Zie arresten van 13 november 1990, Marleasing (C‑106/89, Jurispr. blz. I‑4135, punt 8); 4 juli 2006, Adeneler e.a. (C‑212/04, Jurispr. blz. I‑6057, punt 108), en 24 juni 2008, Commune de Mesquer (C‑188/07, Jurispr. blz. I‑4501, punt 84).

---

17 – Zie arrest van 16 juni 2005, Pupino (C‑105/03, Jurispr. blz. I‑5285, punt 45).

---

18 – Het Hof heeft bevestigd dat het, om de rechtmatigheid van een handeling van de Unie aan een WTO-overeenkomst te kunnen toetsen, noodzakelijk is dat de Unie „uitvoering heeft willen geven aan een in het kader van de WTO aangegane bijzondere verplichting of [dat] de handeling [van de Unie] uitdrukkelijk naar specifieke bepalingen van de WTO-overeenkomsten verwijst” (arrest van 30 september 2003, Biret & Cie/Raad, C‑94/02 P, Jurispr. blz. I‑10565, punten 55 en 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

19 – Zie arresten van 14 december 2000, Dior e.a. (C‑300/98 en C‑392/98, Jurispr. blz. I‑11307, punt 47), en 11 september 2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos (C‑431/05, Jurispr. blz. I‑7001, punt 35).