61998C0332

I - De beschikking waartegen het onderhavige beroep tot nietigverklaring is gericht

1. Bij op 8 september 1998 ingediend verzoekschrift heeft de Franse Republiek het Hof verzocht om gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking 1999/133/CE van de Commissie van 10 juni 1998 betreffende staatssteun ten gunste van Coopérative d'exportation du livre français (CELF) (hierna: beschikking"). De beschikking houdt in dat de aan CELF toegekende steun voor de afhandeling van kleine bestellingen Franse boeken een steunmaatregel in de zin van artikel 92, lid 1, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87, lid 1, EG) is. De Commissie heeft erop gewezen dat - bij gebreke van voorafgaande aanmelding overeenkomstig artikel 93, lid 3, van het Verdrag - deze steun onrechtmatig was verleend, maar zij was desalniettemin van mening dat hij de voorwaarden vervulde van de afwijkingsregeling van artikel 93, lid 3, sub d, van het Verdrag en heeft hem derhalve verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard.

2. De Franse Republiek betwist alleen het onderdeel van de gewraakte maatregel waarin de Commissie heeft beslist dat artikel 90, lid 2, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 2, EG) in dit geval niet van toepassing is. Ik herinner eraan dat deze bepaling als volgt luidt: De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels [artikelen 85 tot en met 94 EG-Verdrag (thans artikelen 81 tot en met 89 EG)], voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap."

3. In de precontentieuze fase voor de Commissie heeft de Franse Republiek gesteld dat het uitvoeren van kleine boekenbestellingen van in het buitenland gevestigde boekhandels beschouwd moet worden als een dienst van algemeen economisch belang. Geen enkele marktdeelnemer behalve CELF is bereid die dienst te verrichten. Subsidiëring van de verliezen veroorzaakt door het uitvoeren van onrendabele bestellingen - het subsidiegebruik wordt achteraf gecontroleerd, met als gevolg dat het niet gebruikte geld in mindering wordt gebracht van het voor het volgende jaar voorziene subsidiebedrag (zie voetnoot 2) - is dus onvermijdelijk en geschikt voor het aanbieden van een dienst van openbaar belang. Deze dienst is gericht op het bevorderen van de verspreiding van Franstalige publicaties en het versterken van het distributienetwerk van boekwinkels die deze soort publicaties in het buitenland verkopen. De betwiste maatregel kan dus volgens de Franse autoriteiten niet beschouwd worden als staatssteun en valt onder de uitzondering van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, naar analogie van de Commissiebeschikking betreffende de vermindering van de grondslag van lokale belastingen ten gunste van de Franse posterijen (zie deel VIII van de beschikking).

4. Met een beroep op het arrest in de zaak Banco Exterior de España heeft de Commissie beslist dat er geen reden is om de gesubsidieerde activiteiten van CELF te toetsen aan artikel 90, lid 2, en wel omdat de betrokken maatregel volgens artikel 92 van het Verdrag weliswaar staatssteun is, maar niettemin verenigbaar met de gemeenschappelijke markt aangezien: i) hij bestemd is om de cultuur en het behoud van het culturele erfgoed te bevorderen, en ii) hij het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden tussen lidstaten niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. Artikel 92 belet CELF dus niet om kleine bestellingen uit te voeren. Verder heeft de Commissie vastgesteld, dat CELF niet bij overheidsbesluit is belast met het beheer van een taak van algemeen economisch belang; de Franse Republiek had haars inziens niet aangetoond dat de dienst bestaande in het afhandelen van kleine bestellingen van boeken in de Franse taal gebaseerd was op een wetgevende of bestuursrechtelijke handeling. Volgens de beschikking betroffen het decreet van 9 mei 1995 inzake de organisatie van het directoraat voor het boek en het lezen alsook de uitvoeringsbesluiten die in het kader van de begroting zijn vastgesteld voor de verdeling van de begrotingsmiddelen van het Ministerie van Cultuur, waarop de Franse autoriteiten een beroep hebben gedaan, de boekensector in het algemeen, refereerden niet aan CELF en hadden op deze organisatie dus niet uitdrukkelijk betrekking. Ten slotte heeft de Commissie de door de Franse Republiek naar voren gebrachte argumenten voor toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, van het Verdrag op CELF tegenstrijdig genoemd; de steunregeling zou volgens de Franse regering ook voor andere ondernemers openstaan, niettemin is alleen aan CELF steun verleend omdat deze onderneming zich inspande om een dienst van algemeen economisch belang te verrichten waartoe alleen zij bereid was.

II - Middelen en argumenten van partijen

De ontvankelijkheid

5. De Franse Republiek baseert haar procesbelang hierop, dat indien het Hof de rechtmatigheid van het gedeelte de beschikking waarin artikel 90, lid 2, niet van toepassing is verklaard, zou bekrachtigen, niet alleen CELF verplicht zou zijn, wegens de ontbrekende aanmelding bij de Commissie de steun terug te betalen die de Franse regering haar gedurende bijna twintig jaar had toegekend, maar bovendien de Franse Staat aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor mogelijke schade van derden als gevolg van de schending van artikel 93, lid 3, van het Verdrag. Indien daarentegen het Hof de in het verzoekschrift aangevoerde middelen aanvaardt, moet de Commissie de uitzondering van artikel 90, lid 2, op de betwiste steunregeling toepassen en is de uitvoering van de maatregel door de Franse autoriteiten vóór de eindbeschikking volkomen rechtmatig.

6. De Commissie acht het beroep niet-ontvankelijk. Door het arrest van het Gerecht in de zaak SIDE/Commissie (zie voetnoot 1), waartegen bij het Hof geen hogere voorziening is ingesteld, is de kwalificatie van de betwiste maatregel in haar beschikking van 1993 als staatssteun" en zelfs (impliciet) als onwettige steun" - wegens niet-aanmelding ervan - definitief geworden. Bijgevolg bevestigt de litigieuze beschikking in zoverre alleen maar een definitief geworden vaststelling uit een eerdere handeling en kan dus volgens de jurisprudentie van het Hof geen voor beroep vatbare handeling zijn. Anderzijds is het allesbehalve duidelijk, tegen welke onderdelen van het dispositief van de beschikking verzoekster opkomt.

Ten gronde

7. Het beroep van de Franse Republiek is gestoeld op drie middelen, waarvan er twee (de een primair en de andere subsidiair) klagen over schending van het Verdrag, en het derde over een feitelijke vergissing met betrekking tot de aan CELF opgedragen taak van algemeen economisch belang.

8. Zoals gezegd (zie boven, punt 2), betwist verzoekster primair het deel van de beschikking waarin de Commissie heeft beslist dat zij de gesubsidieerde activiteiten van CELF, aangezien de steun verenigbaar is met de regels inzake staatssteun, niet aan artikel 90, lid 2, hoeft te toetsen omdat de toepassing van artikel 92 het uitvoeren van kleine bestellingen door CELF, waarvoor zij de steun ontvangt, niet belet (zie boven, punt 4). Verzoekster ziet hierin een onjuiste toepassing van de artikelen 90, lid 2, en 92, lid 3, van het Verdrag.

9. De Franse Republiek stelt meer in het bijzonder, dat de Commissie de in de jurisprudentie van het Hof ontwikkelde beginselen met betrekking tot bestaande steunmaatregelen ten onrechte op nieuwe steun heeft toegepast en aldus het fundamentele verschil tussen de twee categorieën maatregelen heeft miskend, dat volgens het Hof eveneens bestaat ten aanzien van staatssteun toegekend aan door artikel 90, lid 2, gedekte ondernemingen. Volgens het door de Commissie aangehaalde arrest Banco Exterior de España kan een bestaande steunmaatregel als de onderhavige tot uitvoering worden gebracht en hoeft niet te worden onderzocht of - en in hoeverre - deze steunmaatregel op grond van artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag aan het verbod van artikel 92 kan onttrokken blijven", zolang de Commissie niet de onverenigbaarheid van die maatregel met de gemeenschappelijke markt heeft vastgesteld. In het geval van nieuwe steun is de situatie echter anders. Hoewel een dergelijke steunmaatregel over het algemeen niet mag worden toegepast voordat de onderzoeksprocedure van de Commissie geleid heeft tot een eindbeslissing over de verenigbaarheid, vervalt deze standstill-verplichting (voorlopige schorsing van de uitvoering van de steunmaatregel) wanneer alle voorwaarden voor toepassing van artikel 90, lid 2, van het Verdrag zijn vervuld.

10. Bij toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, aldus verzoekster verder, vervalt niet de verplichting van voorafgaande aanmelding - dit staat de uitoefening van de specifieke taak van CELF niet in de weg - maar wel de standstill-verplichting. Schorsing van de uitvoering van de steunmaatregel gedurende het onderzoek van de Commissie is namelijk niet verenigbaar met de bijzondere kenmerken van de steun die bestemd is om het beheer van de dienst van algemeen economisch belang, bestaande uit het verzenden van kleine bestellingen Franstalige boeken, ononderbroken en soepel te doen verlopen. Indien bij voorbeeld de Franse autoriteiten de betaling van de betwiste subsidies op de dag na de uitspraak van het arrest van het Gerecht in de zaak SIDE/Commissie hadden moeten opschorten tot aan de eindbeslissing van de Commissie, dan had dat geleid tot een onderbreking van de aan CELF verstrekte opdracht van bijna drie jaar. Dit klemt te meer aangezien, aldus de Franse regering, de regel van het arrest Lorenz - de voorgenomen steun mag worden verleend na afloop van het vóóronderzoek, ofwel na hooguit twee maanden - in de praktijk zelden wordt toegepast omdat wegens de toenemende ingewikkeldheid van de onderzoeksprocedures zeer dikwijls de contradictoire fase van artikel 93, lid 2, wordt ingeleid, die niet aan maximumtermijnen is gebonden en die als gevolg van de deelname van andere klagende partijen en andere derden onvermijdelijk meer tijd in beslag neemt.

11. Subsidiair (eerste subsidiaire middel) voert verzoekster aan dat de beschikking een feitelijke fout bevat wanneer zij vermeldt, dat de Franse autoriteiten niet het bewijs hebben geleverd dat CELF belast is met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang, te weten de uitvoering van kleine bestellingen Franse boeken (zie boven, punt 4). De Commissie zou zich gebaseerd hebben op irrelevante algemene criteria, terwijl zij toch beschikte over de nodige stukken - publiekrechtelijke contracten (conventies) gesloten tussen het ministerie en CELF - die door de Franse autoriteiten naar behoren tijdens de procedure van onderzoek van de betwiste steun waren overgelegd.

12. Tenslotte heeft de Commissie volgens de Franse Republiek artikel 90, lid 2, van het Verdrag verkeerd toegepast. Verzoekster bestrijdt het deel van de beschikking, waarin het door haar gestelde causaal verband tussen het verlenen van de litigieuze steun en de openbare dienstverplichting die geen enkele andere ondernemer bereid was te verrichten, logisch in tegenspraak wordt geacht met de bewering dat de steunregeling ook voor andere ondernemers dan CELF openstaat (zie boven, punt 4). De door de Commissie gestelde voorwaarde van een monopoliesituatie voor degene die belast is met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang, strookt niet met de letter van en de in de rechtspraak gegeven uitleg aan artikel 90, lid 2, EG-Verdrag (tweede subsidiaire middel).

13. De Commissie, die primair de ontvankelijkheid van het beroep bestrijdt, bestrijdt subsidiair dat de beschikking de door verzoekster aangeduide fouten zou bevatten (zie hieronder punten 17 en 18). Zij verzoekt het Hof bovendien de subsidiaire middelen van de Franse regering te verwerpen, die op appreciaties betrekking hebben die niets van doen hebben met de redenen waarom de Commissie het niet nodig achtte te onderzoeken of en voor welke termijnen, gezien de toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, de aan CELF toegekende subsidies konden onttrokken blijven aan de bepalingen over het toezicht op de staatssteun.

III - Juridische analyse

De ontvankelijkheid

14. Hoewel de Commissie geen formele exceptie heeft opgeworpen, maar niettemin ernstige twijfel heeft aan de ontvankelijkheid van het beroep, zal ik met dit punt beginnen. Om het meteen te zeggen, haar betoog overtuigt mij niet. In de eerder genoemde zaak SIDE/Commissie heeft het Gerecht de beschikking van 1993 wegens schending van de verplichting om de contradictoire procedure van artikel 93, lid 2, te beginnen, gedeeltelijk nietig verklaard voor zover ze de litigieuze steun betrof (zie boven, voetnoot 1). Het lijkt mij dan niet juist te stellen dat de kwalificatie staatssteun" die in die beschikking is gegeven aan de steunmaatregel die zonder voorafgaande kennisgeving en dus onrechtmatig" was ingevoerd, daarmee onaantastbaar is geworden. Men kon immers niet uitsluiten dat de formele contradictoire procedure die de Commissie na het arrest van het Gerecht van 18 september 1995 moest organiseren en waarmee zij op 30 juli 1996 een aanvang heeft gemaakt, heel anders zou aflopen en zelfs tot de conclusie kon leiden dat de aan CELF toegekende steun geen staatssteun was in de zin van het Verdrag. De Commissie was namelijk slechts aan het arrest van het Gerecht gebonden wat betreft de deelname van belanghebbenden aan de procedure van het nader onderzoek; wat de waardering van de steunmaatregel betreft behield zij evenwel haar discretionaire bevoegdheid. Na afloop van de termijn om in beroep te gaan tegen het arrest van het Gerecht is de beschikking wel onherroepelijk geworden met betrekking tot de andere punten ten aanzien waarvan het Gerecht het beroep van SIDE heeft verworpen (zie boven, voetnoot 1), te weten de overige door de Franse Republiek ten bate van CELF genomen maatregelen buiten de betrokken subsidies. Mijns inziens is de litigieuze beschikking dus niet onaantastbaar voor zover zij alleen maar de definitieve vaststellingen in de beschikking van 1993 bevestigt.

15. De Commissie heeft ook aangevoerd dat niet duidelijk is welke onderdelen van het dispositief de Franse regering precies betwist. Inderdaad wordt in het dispositief van de betwiste handeling niets gezegd over de niet-toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, waaraan daarentegen het gehele deel XII van de motivering is gewijd (zie boven, punt 4). Niettemin kan ik het standpunt van de Commissie niet delen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het dispositief van een handeling niet te scheiden van de motivering en moet het dus eventueel geïnterpreteerd worden rekening houdend met de motieven die tot de handeling hebben geleid. Ook al heeft dus het dispositief van de beschikking niet expliciet betrekking op het door de Franse Republiek tijdens de op 30 juli 1996 aangevangen administratieve onderzoeksprocedure naar voren gebrachte argument dat de aan CELF toegekende subsidies krachtens de afwijkingsregeling van artikel 90, lid 2, van het Verdrag geen staatssteun zijn, brengt de in het dispositief opgenomen conclusie (verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt), rekening houdend met de motivering van de beschikking, toch noodzakelijkerwijs mee dat de Commissie de bovengenoemde argumenten van de Franse autoriteiten heeft willen verwerpen. Anders gezegd, de kritiek van de Franse regering is niet alleen gericht op bepaalde onderdelen van de motivering die zij ongunstig acht, maar tevens op het dispositief van de beschikking, en wel juist wegens hetgeen er niet wordt gezegd. De hier door de Commissie verdedigde opvatting zou overigens betekenen dat de verwerende (en iedere andere) instelling de definitieve bevindingen in haar handelingen aan de controle van de communautaire rechter kon onttrekken door ze alleen op te nemen in de motivering. Het primaire middel is dus gericht op nietigverklaring van het dispositief van de beschikking. Het dispositief kan het door de Franse Republiek verwachte nadeel veroorzaken - tenminste uitgaande van artikel 90, lid 2, juncto artikel 93, lid 3, van het Verdrag, zoals is aangevoerd in het verzoekschrift - in zoverre daarin is vastgesteld dat de betwiste steun is uitbetaald in strijd met de standstill-verplichting, waarvan de Franse autoriteiten menen dat die in casu juist niet van toepassing is op grond van artikel 90, lid 2. Aangezien het beroep dus ontvankelijk moet worden verklaard, zal ik thans op verzoeksters primaire middel ingaan.

Schending van artikel 90, lid 2, juncto artikel 92 van het Verdrag

16. De Franse Republiek stelt, kort gezegd, dat de Commissie ten onrechte meent dat de toepassing van de communautaire bepalingen betreffende staatssteun - met name artikel 93, lid 3, laatste volzin, van het Verdrag - een hinderpaal vormt voor de uitvoering van de aan CELF opgedragen bijzondere taak (zie boven, punt 10). Opdat de onderneming die het beheer van kleine bestellingen Franse boeken verzorgt, de haar opgelegde verplichtingen onder economisch evenwichtige omstandigheden kon nakomen, moest de betaling van de subsidies door de overheid zonder onderbreking doorgang kunnen vinden tijdens de contradictoire procedure, die meer dan 22 maanden heeft geduurd. Zij beroept zich op het arrest van het Gerecht in de zaak van de Franse posterijen, volgens hetwelk de werking van de mededingingsregels, wanneer artikel 90, lid 2, van toepassing is op een in beginsel onder de communautaire bepalingen inzake staatssteun vallende maatregel, kan (...) worden beperkt (...) zodat een (...) verbod op het verlenen van nieuwe steun buiten toepassing kan worden verklaard" (punt 172, cursivering van mij).

17. De Commissie betoogt dat de gemeenschapsrechter in de zaak van de Franse posterijen heel iets anders heeft beslist. Aanvaarden dat steun ter compensatie van meerkosten die door de vervulling van een taak van algemeen belang ontstaan, op grond van artikel 90, lid 2, kan ontsnappen aan het fundamentele verbod van artikel 92 van het Verdrag is één ding; iets heel anders daarentegen is, zoals de Franse regering doet, door middel van de afwijking van artikel 90, lid 2, de toepassing van een procedureregel, namelijk de standstill-verplichting, uitsluiten die door het Verdrag bedoeld is om de uitvoering van met de gemeenschappelijke markt onverenigbare projecten te verhinderen.

18. Dat de door de Franse Republiek naar voren gebrachte argumenten niet gefundeerd zijn, blijkt volgens de Commissie duidelijk bij bestudering van de rechtspraak van het Hof: de laatste zin van [artikel 93] vormt de sluitsteen van de bij dit artikel ingestelde controleregeling, die op haar beurt weer van wezenlijk belang is voor de verzekering van de goede werking van de gemeenschappelijke markt. Hieruit volgt (...) dat ook al acht een lidstaat een voorgenomen steunmaatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt, dit hem niet de bevoegdheid geeft de duidelijke bepalingen van artikel 93 terzijde te stellen." Het onderscheid dat de Franse regering maakt tussen enerzijds de verplichting tot voorafgaande aanmelding van de te nemen maatregel en anderzijds de standstill-verplichting (zie boven, punt 10) is dan ook volkomen willekeurig. Bovendien blijft in verzoeksters opvatting de verplichting tot voorafgaande aanmelding van een nieuwe steunmaatregel gelden indien de afwijking van artikel 90, lid 2, van het Verdrag van toepassing is op de onderneming die de steun ontvangt; het in casu bepleite onderscheid neemt dus niet weg dat de Franse Republiek, door de omstreden maatregel niet aan te melden, het gemeenschapsrecht heeft geschonden (zie boven, punt 1). De Commissie voegt hieraan toe dat de Franse Republiek de niet-toepasselijkheid van de standstill-verplichting weliswaar wil beperken tot situaties waarin anders de continuïteit en flexibele vervulling van een dienst van algemeen economisch belang in gevaar zou komen, maar niet aangeeft welke instantie bevoegd is om dit onderscheid te maken en ook niet op welk moment precies een beslissing zou moeten worden genomen.

19. De argumenten van de Commissie hebben mij overtuigd. Ik ben het met name met haar eens, dat de afwijkingsregeling van artikel 90, lid 2, in geen geval door een lidstaat kan worden ingeroepen voor een steunmaatregel die niet is aangemeld - ook al wordt deze ten slotte verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt - om het onrechtmatige karakter op te heffen van de uitvoering van de maatregel en van de gevolgen die rechtstreeks aan de schending van artikel 93, lid 3, van het Verdrag in de rechtsorde van de afzonderlijke lidstaten verbonden zijn. Het is haast onnodig eraan te herinneren dat een steunmaatregel niet als regelmatig ingevoerd beschouwd kan worden zonder vooraf te zijn getoetst, waartoe bij uitsluiting de Commissie bevoegd is krachtens artikel 93. Zonder aanmelding van de voorgenomen invoering van een steunmaatregel ontstaat onvermijdelijk het risico dat een maatregel wordt genomen die de mededinging in de gemeenschappelijke markt vervalst. De lidstaat die zich willens en wetens in een onrechtmatige situatie brengt, kan dan ook geen aanspraak maken op een uitzondering op de algemene procedureregels. Het beginsel dat ik hier formuleer, is overigens hetzelfde als waarop het eerdergenoemde arrest Lorenz is geïnspireerd (zie boven, voetnoot 10, en mijn desbetreffende opmerkingen): een lidstaat die steun wil verlenen, heeft een gerechtvaardigd en voor bescherming vatbaar belang bij een snelle opheldering van de juridische situatie. Deze bescherming vervalt echter wanneer de lidstaat de steunmaatregel heeft ingevoerd zonder de Commissie daarvan tevoren te informeren. Ik meen derhalve dat een lidstaat die zoals in dit geval zonder voorafgaande aanmelding overgaat tot het betalen van steun, geen beroep kan doen op de in het Verdrag voorziene middelen ter bescherming van zijn rechten, daarbij stellend dat de uitoefening van de aan de steunontvangende onderneming opgedragen taak van algemeen belang nadelig wordt beïnvloed door de verplichte schorsing van de uitvoering van de maatregel gedurende de onderzoeksprocedure die de Commissie desondanks heeft ingesteld. Het primaire middel kan dus geen doel treffen. Op de twee subsidiaire middelen van de Franse Republiek wil ik niet ingaan, aangezien ze, zoals de Commissie terecht opmerkt, appreciaties betreffen die losstaan van het hoofdmotief van de bestreden maatregel en die ten overvloede zijn genoemd (zie boven, punten 11 tot 13). Aanvaarding van deze middelen zou dus in ieder geval niet kunnen leiden tot nietigverklaring van het door verzoekster bestreden gedeelte van de beschikking.

20. Dit zo zijnde zal ik volledigheidshalve bezien of artikel 90, lid 2, juncto artikel 92 (juister 93, lid 3, laatste volzin) van het Verdrag in de uitleg die de Franse autoriteiten daaraan in casu geven, van toepassing zou kunnen zijn geweest wanneer de betwiste steun naar behoren was aangemeld. Zou de Commissie in een dergelijk geval na afloop van de contradictoire onderzoeksprocedure nog moeten nagaan of de voorwaarden van artikel 90, lid 2, zijn vervuld, ondanks de positieve eindbeslissing over de verenigbaarheid? Zou de Commissie met name kunnen beslissen om voor de duur van de onderzoeksprocedure met terugwerkende kracht een uitzondering op de standstill-verplichting toe te staan teneinde de begunstigde onderneming in staat te stellen haar taak van algemeen belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen?

21. Hoe zeer ook, althans op het eerste gezicht, de formulering van de betrokken passage uit het arrest Franse posterijen steun lijkt te bieden aan de door de Franse regering in casu verdedigde uitleg (zie boven, punt 16), zie ik geen mogelijkheid de verplichting tot schorsing van de steun voor de duur van het onderzoek van de Commissie buiten werking te stellen voor zover ze het verrichten van de dienst van algemeen economisch belang waarmee de begunstigde onderneming in theorie is belast, belemmert. Mijn redenen hiervoor zijn de volgende.

22. De oplossing die ik voorsta, hangt niet hiermee samen dat de verdragsbepaling die buiten toepassing zou moeten blijven, een procedureregel is en geen materieelrechtelijke bepaling, hetgeen typisch het geval is wanneer op grond van artikel 90, lid 2, de niet-toepasselijkheid van de mededingingsregels voor ondernemingen (artikelen 85 en 86 van het Verdrag) wordt ingeroepen. Ik ga uit van de preventieve werking van het controlesysteem voor nieuwe projecten als geregeld in artikel 93 van het Verdrag. Zoals in het geval van de door de gemeenschapswetgever vastgestelde bepalingen voor de controle op concentraties van ondernemingen met communautaire dimensie, is de aan de Commissie opgedragen preventieve controle op dit gebied bedoeld ter voorkoming van door de techniek van het voldongen feit" veroorzaakte onrechtmatige en later wel eens heel moeilijk of helemaal niet ongedaan te maken distorsies van de mededinging op de interne markt - of het nu gaat om ontwarring" van de activa van de gefuseerde ondernemingen of het terugkrijgen van aan de steunontvangende onderneming uitgekeerde bedragen.

23. Zoals bekend, wordt aan de praktische werking van het gemeenschapsrecht geen afbreuk gedaan door de mogelijkheid een beroep te doen op de uitzondering van artikel 90, lid 2, van het Verdrag in het kader van de controle achteraf van de Commissie op de gedragingen bedoeld in de artikelen 85 (kartels) en 86 (misbruik van machtspositie). Wanneer de Commissie de voorwaarden voor toepassing van artikel 90, lid 2, vervuld acht, is de betrokken onderneming - waaraan anders een inbreuk ten laste was gesteld, met een bevel om met onmiddellijke ingang de verboden gedraging te staken en eventueel een geldboete voor eerdere inbreuken - in de veilige haven" van de afwijkingsregeling.

24. Heel anders ligt de zaak, wanneer een lidstaat die een subsidie betaalt, de afwijkingsregeling van artikel 90, lid 2, van het Verdrag te baat neemt om zich te bevrijden van de standstill-verplichting. Van twee dingen één: óf de Commissie kan over de toepasselijkheid van de afwijkingsregeling slechts beslissen bij de eindbeschikking over de verenigbaarheid van de steunmaatregel, in welk geval - zoals de Franse Republiek betoogt (zie boven, punt 10) - die beslissing geen praktisch nut zou hebben omdat ze te laat komt, en hoe dan ook niet in overeenstemming zou zijn met de bijzondere aard van een maatregel als de onderhavige, die bedoeld is om het beheer van de aan de begunstigde onderneming toevertrouwde dienst van algemeen economisch belang op ononderbroken en soepele wijze te laten verlopen; óf de Commissie zal zich moeten beperken tot het achteraf vaststellen van de door de betrokken lidstaat reeds begane schending van de standstill-verplichting: daarmee zou evenwel de lidstaat die in het kader van artikel 90, lid 2, steun wil verlenen, bevoegd zijn zelf naar eigen goeddunken te beslissen over de wenselijkheid van schorsing of uitvoering van de steunmaatregel in afwachting van de uitkomst van de onderzoeksprocedure. Volgens de rechtspraak van het Hof daarentegen is de toepassing van voormelde bepaling niet overgelaten aan het goeddunken van de lidstaat die het beheer van een dienst van algemeen economisch belang aan een onderneming opdraagt. Ingevolge artikel 90, lid 3, heeft de Commissie ter zake immers een controlerende functie, die zij uitoefent onder toezicht van het Hof." Er is geen reden waarom iets anders zou moeten gelden voor het toezicht op staatssteun.

IV - Conclusie

Ik concludeer derhalve tot:

- verwerping van het beroep, en

- veroordeling van de Franse Republiek in de kosten.