a)

een handelaar produkten in Nederland in de handel brengt, die niet meer door enig octrooi worden bestreken en die zonder noodzaak vrijwel identiek zijn aan reeds gedurende geruime tijd door een andere handelaar in Nederland in de handel gebrachte en van andere soortgelijke waren afwijkende produkten, en eerstgenoemde handelaar daardoor nodeloos verwarring sticht;

b)

volgens de Nederlandse wet eerstgenoemde handelaar zich aldus uit hoofde van oneerlijke mededinging onrechtmatig jegens laatstgenoemde handelaar gedraagt;

c)

de Nederlandse wet aan laatstgenoemde handelaar het recht geeft op die grond een rechterlijk verbod te verkrijgen, waarbij het aan eerstgenoemde handelaar wordt verboden die produkten verder in Nederland in de handel te brengen;

d)

de produkten van laatstgenoemde handelaar in Zweden worden gefabriceerd en die van eerstgenoemde handelaar in de Duitse Bondsrepubliek;

e)

eerstgenoemde handelaar zijn produkten invoert uit de Duitse Bondsrepubliek, waarbinnen die produkten rechtmatig in de handel worden gebracht door een ander dan laatstgenoemde handelaar, de Zweedse fabrikant, iemand die met een hunner verbonden is of van een van deze toestemming heeft,

(1)

alle daden, welke ook, die verwarring zouden kunnen verwekken door onverschillig welk middel ten opzichte van de inrichting, de waren of de werkzaamheid op het gebied van nijverheid of handel van een concurrent;

(3)

aanduidingen of beweringen, waarvan het gebruik zich bij het handel drijven leent tot het verwekken van verwarring bij het publiek omtrent de aard, de wijze van vervaardiging, de kenmerken, de bruikbaarheid of de hoeveelheid van die waren”.

a)

De Commissie wijst er in haar opmerkingen terecht op, dat nationale regelingen inzake oneerlijke mededinging, die een fabrikant toestaan een rechterlijk verbod van afzet binnen een Lid-Staat van ingevoerde produkten te verkrijgen, wegens het feit dat deze geïmporteerde produkten de door hem gefabriceerde goederen slaafs nabootsen, een in artikel 30 van het Verdrag bedoelde maatregel van gelijke werking kunnen vormen. Hetzelfde geldt uiteraard wanneer — gelijk in casu — het rechterlijk verbod wordt uitgelokt door de alleenimporteur van de betrokken nagebootste produkten. Op grond van de hoofdregel van Uw Dassonville-arrest (zaak 8/74, Jurispr. 1974, blz. 837) kan terzake geen redelijke twijfel bestaan. Er is hier immers stellig sprake van „een handelsregeling van een Lid-Staat die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren”. Blijkens haar interventie is het Verenigd Koninkrijk de mening toegedaan dat een wettelijke regeling als bedoeld, op zich zelf gezien geen maatregel van gelijke werking zou kunnen vormen. In dit verband is een stellingname ten opzichte van deze vraag niet noodzakelijk. Waar het om gaat, is of de nationale regeling in strijd is of kan komen met de zoeven genoemde, in het Dassonville-arrest neergelegde hoofdregel. De formele vraag of de nationale regeling zelf, dan wel de interpretatie en toepassing daarvan door de rechter, in concreto deze strijd oplevert, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Ik acht het overbodig op dit punt voor het onderhavige geval nader in te gaan, nu in elk geval de aan de wettelijke regeling in casu gegeven toepassing in strijd komt met genoemde hoofdregel van het Dassonville-arrest.

De vraag waarop het in casu werkelijk aankomt is in hoeverre een aldus uitgevaardigd rechterlijk afzetverbod kan worden gerechtvaardigd, hetzij op grond van artikel 36, hetzij op grond van de uitzonderingen die U onder meer in het Dassonville-arrest (zaak 8/74, Jurispr. 1974, blz. 837) en in het Cassis de Dyon-arrest (zaak 120/78, Jurispr. 1979, blz. 649) op de hoofdregel heeft aanvaard. Op deze in eerste aanleg wel te onderscheiden rechtvaardigingsgronden voor een afzetverbod wegens slaafse nabootsing zal thans achtereenvolgens nader worden ingegaan. Reeds aanstonds wijs ik er echter op, dat de tweede rechtvaardigingsgrond minder ver gaat dan de eerste. Ik verwijs daarvoor naar rechtsoverwegingen 9-18 van Uw arrest in de zaak Commissie tegen Ierland van 17 juni 1981 (zaak 113/80, nog niet gepubliceerd). Onder citering van Uw eerdere rechtspraak terzake maakte U in deze rechtsoverwegingen met name duidelijk, dat de in Uw Dassonville-arrest opgenomen „rule of reason” nooit discriminatie ten nadele van de invoer kan rechtvaardigen.

b)

De toepassing van artikel 36 op de onderhavige problematiek kan op twee gronden worden verdedigd.

In de eerste plaats kan op grond van artikelen 1, tweede lid en 10 bis van het eerder geciteerde Herziene Unieverdrag van Parijs betoogd worden, dat het begrip „bescherming van de industriële eigendom” in artikel 36 ook de bescherming tegen oneerlijke'mededinging omvat. Dwingend acht ik dit eerste argument niet. Uit het Unieverdrag kan immers geen verbod worden afgeleid het recht tot bescherming tegen oneerlijke mededinging, geheel buiten het recht op de industriële eigendom in engere zin om, afzonderlijk te regelen. Onderzoek van het recht van de Lid-Staten toont aan dat dit ook de normale situatie is. Op grond van deze situatie is er dan ook wellicht meer te zeggen voor de stelling, dat artikel 36 met het recht ter bescherming van industriële en commerciële eigendom alleen de specifieke wetgeving ter bescherming van duidelijke industriële en commerciële eigendomsrechten op het oog heeft gehad. Met name valt dan te denken aan het octrooirecht, het merkenrecht, het auteursrecht en eventueel het modellenrecht, alsmede aan met deze rechten vergelijkbare specifieke rechten, waarbij duidelijk een voorwerp van industrieel eigendomsrecht kan worden onderscheiden.

Van zwaarder gewicht acht ik echter een tweede argument, dat men voor de toepasselijkheid van artikel 36 op het leerstuk van de slaafse nabootsing kan aanvoeren. Uit de rechtspraak van alle Lid-Staten blijkt namelijk, dat de specifieke rechtvaardiging of het voorwerp van een verbod tot slaafse nabootsing het beste kan worden achterhaald door overeenkomsten en verschillen na te gaan tussen dit verbod en afzetverboden die uit octrooirecht, modellenrecht, auteursrecht of merkenrecht voorvloeien. Voor de onderhavige casuspositie lijkt daarbij in het bijzonder een vergelijking met octrooi-, modellen- en merkenrecht van belang.

Om te beginnen kan dan worden opgemerkt, dat de rechtvaardiging van een nabootsingsverbod niet gelegen kan zijn in het beschermen tegen nabootsing van technisch-functionele elementen of van aspecten van een produkt die niet of niet meer voor octrooibescherming in aanmerking komen. Niet voor niets stelt de octrooiwetgever immers aan een uitvinding bijzondere eisen, voordat zij voor octrooibescherming in aanmerking komt. Niet voor niets is het aldus aan de uitvinder verleende uitsluitende recht om als eerste het betrokken produkt in het verkeer te brengen in de tijd beperkt. Bovendien staan als tegenprestaties van de uitvinder tegenover zijn tijdelijk wettelijk monopolie, de door zijn uitvinding bevorderde bijdrage tot de technologische en economische vooruitgang en met name de verplichting tot openbaarmaking van zijn uitvinding. Juist wanneer een produkt in het verleden door een octrooi beschermd is geweest, zoals in de onderhavige casuspositie, zal de kans op een soort informele standaardisatie van het betrokken produkt bijzonder groot zijn. Er zal dus tegen gewaakt móeten worden, dat de octrooibescherming door een ruim uitgelegd nabootsingsverbod in feite wordt verlengd. Het in de rechtspraak gebruikelijke onderscheid tussen functionele, voor gelijke concurrentiekansen tegenover de afnemers noodzakelijk te achen elementen van een produkt, die niet en de niet-functionele elementen, die wel door het nabootsingsverbod kunnen worden getroffen, lijkt in een dergelijke gedachtengang haar rechtvaardiging te vinden. Het nabootsingsverbod heeft geen quasi-octrooifunctie en behoort die ook niet te hebben, omdat het algemeen economisch nut van een dergelijk verbod eerder geringer is dan groter dan het door veel economen toch reeds betwijfelde economische nut van de octrooibescherming.

Voor zover een produkt niet aan de eisen van een wettelijke modellenbescherming voldoet, zal aan het nabootsingsverbod evenmin een quasi-modelfunctie kunnen worden toegekend. Deze dubbele grondgedachte vindt men ook terug in het Thole-Hijster-arrest van de Hoge Raad (H.R. 26 juni 1953, N.J. 1954, blz. 90 e.V.). Bijzonder duidelijk werd zij echter verwoord in een arrest van het Hof van Parijs van 10 april 1962, (Ann. 1962, blz. 240 e.V.): „Considérant que le fait de reproduire des objets qui ne sont protégés ni par un brevet ni par un dépôt de modèle n'est que l'exercice d'un droit dans le cadre de la liberté du commerce et de l'industrie...”.

Wat dan overblijft als rechtvaardiging van een nabootsingsverbod is in het bijzonder een onnodig verwarringsgevaar, dat in de vraagstelling van de verwijzingsrechter dan ook terecht wordt voorondersteld. Eerder werd reeds opgemerkt, dat ook artikel 10 bis onder (3) van het Herziene Unieverdrag in het bijzonder dit verwarringsgevaar als grond voor verbodsbepalingen noemt. De omstandigheid, dat in een aantal rechtsstelsels ook andere gronden voor een nabootsingsverbod, zoals ongerechtvaardigde toeëigening van de resultaten van andermans inspanning of exploitatie van het prestige en de goede naam van het werk van anderen, een rol spelen is voor de onderhavige vraagstelling niet van belang. Zij vormt wel een waarschuwing. tegen pogingen tot een algemene definitie van de rechtvaardiging van verboden tot slaafse nabootsing te komen. Het Bundesgerichtshof bijvoorbeeld heeft ook altijd geweigerd een algemene definitie van het begrip op te stellen.

De in casu relevante rechtvaardigingsgrond van verwarringsgevaar toont een zekere analogie met de rechtvaardigingsgrond van het merkenrecht. In rechtsoverweging 6 van Uw arrest in de zaak Terrapin t. Terranova (zaak 119/75, Jurispr. 1976, blz. 1039), stelde U immers reeds, dat de wezenlijke functie van het merk is „de consumenten een waarborg te bieden voor de identiteit en de oorsprong der waren”. Voor de rechtvaardiging van een nabootsingsverbod concludeerde de Commissie op grond van soortgelijke overwegingen dan ook naar mijn oordeel terecht, dat ook deze moet worden gezocht in het „voorkomen dát bij het publiek nodeloos verwarring ontstaat omtrent de herkomst van bepaalde waren”. Wel was het op de eerder genoemde gronden naar mijn oordeel juister geweest wanneer de Commissie deze rechtvaardiging tot casusposities als de thans aan U voorgelegde had beperkt. Ook de Commissie beroept zich voor haar standpunt mede op artikel lObis van het Herziene Unieverdrag van Parijs. In zoverre zou men van een quasi-merkfunctie van het nabootsingsverbod kunnen spreken, dat tenminste aan soortgelijke grenzen moet zijn gebonden als de functie van het eigenlijke merkrecht. Op de verwantschap in rechtvaardiging tussen een verbod tot slaafse nabootsing en het merkrecht wijst ook de regering van het Verenigd Koninkrijk in haar schriftelijke opmerkingen.

Aan deze parallel in rechtvaardiging of functie moet echter wel worden toegevoegd, dat er ook een belangrijk economisch verschil bestaat tussen het verbod tot merknabootsing en het verbod tot nabootsen van een produkt. Aan het eerste verbod kan een producent of handelaar in de regel zonder productieve investeringen ontkomen door voor de betrokken nationale markt een ander merk te kiezen, dat geen verwarringsgevaar oproept. Behoudens eventueel noodzakelijke goedkeuring door de merkgerechtigde producent, zal de importeur in de meeste gevallen zelf een ander merk kunnen kiezen en laten registreren. Het verbod tot slaafse nabootsing dwingt de nabootsende producenten daarentegen altijd tot wijzigingen in zijn produktieproces, die redelijkerwijze niet altijd van hem gevergd kunnen worden. Met name wanneer de nabootsende producent in een andere Lid-Staat zijn produkt rechtmatig in het verkeer heeft gebracht, zoals de verwijzingsrechter in casu in zijn vraag veronderstelt, kunnen dan zeer voelbare belemmeringen van de tussenstaatse handel optreden. De betrokken producent zal dan immers voor onder omstandigheden prohibitieve investeringskosten kunnen komen te staan, teneinde een afwijkende produktieserie te maken voor afzet in een invoerland, dat gemakkelijker dan het produktieland aanneemt dat van slaafse nabootsing sprake is. Een merkinbreukactie zal niet zo spoedig een prohibitief effekt hebben op de invoer van de betrokken produkten, omdat de keuze van een ander merk, gepaard gaande met in elk geval noodzakelijke „marketing”-aktiviteiten niet spoedig prohibitieve kosten met zich zal brengen. Bovendien kan de importeur daarvoor als gezegd in de regel zelf zorg dragen.

Evenmin als Uw Hof dat bij het begrip „verwarringsgevaar” in het merkenrecht mogelijk achtte, kunt U dit probleem in casu oplossen dor een harmonisatie op te leggen van het hier aan de orde zijnde deel van het recht ter bescherming tegen oneerlijke concurrentie. Het antwoord, dat de Commissie voorstelt op deze voorgelegde vraag zal op die grond mijns inziens bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet aan de verwijzingsrechter kunnen worden gegeven. Dit sluit echter niet uit, dat op grond van de tweede zin van artikel 36 een volledige afscherming van bepaalde nationale markten tegenover invoer van in een andere Lid-Staat rechtmatig geproduceerde en in het verkeer gebrachte produkten ontoelaatbaar moet worden geacht. In zoverre acht ik het in artikel 85 neergelegde beginsel, dat de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten niet mag worden uitgeschakeld, ook van belang voor de grenzen die het gemeenschapsrecht aan de uitoefening van het leerstuk van de slaafse nabootsing dient te stellen. In de hypothese, dat artikel 36 in casu toepasselijk is, stel ik U dan ook het volgende antwoord op de vraag van het Gerechtshof te 's-Gravenhage voor:

„Van een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten, als bedoeld in artikel 36, tweede zin, van het EEG-Verdrag kan sprake zijn, wanneer bij de toetsing aan een voor hat nationale recht relevante vraag of een nabootser een andere weg had kunnen inslaan zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van zijn produkt afbreuk te doen, geen rekening wordt gehouden met de extra kosten, die deze alternatieve vormgeving in een Lid-Staat, waar het produkt rechtmatig is geproduceerd en in het verkeer gebracht voor de betrokken producent zou medebrengen”.

De alternatieve vormgeving moet in een dergelijke situatie anders gezegd, niet alleen technisch, maar ook bedrijfseconomisch mogelijk zijn. Een dergelijk antwoord respecteert volledig de grondslagen van het nationale recht, maar verplicht de nationale rechter om bij de uitlegging van het begrip „nodeloos” of „zonder noodzaak” ook over de grenzen te kijken en behalve met technische eveneens met economische noodzakelijkheden rekening te houden. Op nadere kwalificaties van Uw antwoord kom ik in het slotdeel van mijn conclusie nog terug.

c)

Voor de hypothese, dat in casu niet artikel 36, maar alleen artikel 30 met de daarbij door U toegepaste „redelijk-heidsclausule” van toepassing is, vallen eveneens sterke argumenten aan te voeren. Zoals uit Uw rechtspraak blijkt, geldt de in dit kader door U gehanteerde „rule of reason”, voor zover hier van belang, alleen zolang een communautaire regeling van de betrokken materie ontbreekt en wanneer het gaat om redelijke maatregelen ter voorkoming van oneerlijke mededinging, die bovendien geen middel tot willekeurige discriminatie noch ook een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten mogen vormen. Op zich zelf heeft U in Uw eerdere rechtspraak de bescherming tegen oneerlijke mededinging steeds als een dringend algemeen belang beschouwd, dat dwingende maatregelen kan rechtvaardigen, die zekere belemmeringen van het intracommunautaire verkeer met zich brengen. Ik verwijs hiervoor wederom naar Uw reeds geciteerde Dassonville-arrest (zaak 8/74, Jurispr. 1974, blz. 837) en voorts naar Uw arresten inzake Cassis de Dyon (zaak 120/78, Jurispr. 1979, blz. 649), Gilli-Andres (zaak 788/79, Jurispr.. 1980, blz. 2071) en Commissie tegen Ierland (zaak 113/80, nog niet gepubliceerd). In laatstgenoemd arrest preciseerde U voorts uitdrukkelijk dat de betrokken maatregel van gelijke toepassing moet zijn op ingevoerde en nationale produkten. Uit de gezichtshoek van het te beschermen algemeen belang kan de herkomst van het produkt geen rol spelen. Maatregelen ván algemeen belang, die in het bijzonder de invoer treffen, kunnen hoogstens in het kader van artikel 36 worden gerechtvaardigd, dat in deze hypothese echter niet van toepassing is.

Reeds in het Dassonville-arrest, maar nog duidelijker in de twee daarna door mij genoemde arresten, hechtte U bij Uw afweging tussen de rechtvaardiging van een redelijke maatregel van algemeen belang als hier aan de orde en de daardoor veroorzaakte handelsbelemmeringen daarnaast nog grote betekenis aan de vaststelling of het betrokken produkt in een andere Lid-Staat rechtmatig is vervaardigd en in het verkeer is gebracht. Uit Uw arresten in de zaken Béguelin (zaak 22/71, Jurispr. 1971, blz. 94?) en Dansk Supermarked/Imerco (zaak 58/80, Jurispr. 1981, blz. 181) kan zelfs een nog verdergaand standpunt worden afgeleid. Dit standpunt komt er voor het onderhavige geval op neer, dat het recht ter bescherming tegen oneerlijke mededinging nooit de invoer als zodanig van een imitatieprodukt onmogelijk mag maken, indien dit in een andere Lid-Staat rechtmatig is vervaardigd en in het verkeer gebracht. Slechts wanneer op grond van omstandigheden die los staan van de eigenlijke invoer en bij een imitatieprodukt dus los van samenstelling en vormgeving daarvan, zoals reclame, offertes of een ontbrekende duidelijke herkomstaanduiding, een gevaar van verwarring met het nagebootste produkt zou ontstaan, zou daartegen op grond van het nationale recht van het invoerland inzake slaafse nabootsing kunnen worden opgetreden. Een zodanige oplossing zou met name steun vinden in rechtsoverweging 16 van het Dansk Supermarked/Imercoarrest, met verwijzing naar het Buéguelin-arrest, rechtsoverweging 15. In genoemde rechtsoverweging heeft het Hof immers het volgende gesteld: „Met nadruk moet er echter op worden gewezen dat, gelijk het Hof in ander verband heeft verklaard in zijn arrest van 25 november 1971 (zaak 22/71, Béguelin, Jurispr. 1971, blz. 949), de invoer van een waar die in een andere Lid-Staat op regelmatige wijze in de handel is gebracht, op zich zelf niet als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk kan worden beschouwd; de verkoop kan slechts als zodanig worden aangemerkt op grond van omstandigheden die los staan van een eigenlijke invoer”. Een zinvolle interpretatie van deze rechtsoverweging lijkt mij mede te brengen, dat de importeur van een aldus rechtmatig ingevoerd produkt alleen aansprakelijk kan worden gesteld voor hetgeen hij bij zijn eigen verkoopactiviteiten heeft gedaan of nagelaten om het verwarringsgevaar te voorkomen. Uit de samenvatting van Uw eerdere rechtspraak in rechtsoverweging 10 van Uw arrest in de zaak Commissie tegen Ierland (zaak 113/80, nog niet gepubliceerd) lijkt mij zelfs te volgen dat U in het kader van artikel 30 nooit indirecte invoerbelemmeringen wilt aanvaarden, zoals in casu aan de orde zijn. Wanneer een officiële importeur van het nagebootste produkt in een Lid-Staat iedere invoer van elders in de Gemeenschap rechtmatig geproduceerde en in het verkeer gebrachte nabootsingsprodukten zou kunnen belemmeren, zou, als eerder opgemerkt, ook van een „verkapte handelsbelemmering” als bedoeld in Uw Dassonville-arrest kunnen worden gesproken.

Zoals uit een recent arrest van het Bundesgerichtshof (arrest van 23 januari 1981, inzake „Rollhocker”, Monatsschrift für Deutsches Recht 1981, biz. 821) blijkt, zou een uitlegging als hier uit Uw eerdere rechtspraak afgeleid, een duidelijke grens stellen aan hetgeen volgens nationaal recht kan gelden. In genoemd arrest werd het recht inzake slaafse nabootsing immers uitdrukkelijk en zonder beperkingen ook op importeurs van toepassing verklaard. Een zodanige gemeenschapsrechtelijke grens aan de toepassing van nationaal recht heeft U echter zowel in Uw rechtspraak op grond van artikel 30 als in Uw rechtspraak inzake artikel 36 reeds talloze malen vastgesteld.

Tenslotte wil ik, nog steeds blijvend in de hypothese van de uitsluitende toepasselijkheid van artikel 30 van het EEG-Verdrag, nog kort aandacht besteden aan de richtlijn van de Commissie van 22 december 1969 inzake de opheffing van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen (richtlijn 70/50/EEG, PB L 13 van 1970, blz. 29). Ik stel daarbij voorop, dat deze Commissierichtlijn uiteraard het rechtstreeks werkende verbod van artikel 30, zoals door U uitgelegd, onverlet laat. Dit is in het bijzonder van belang in verband met de iets andere benadering van regelingen welke zonder onderscheid op nationale en op ingevoerde produkten van toepassing zijn. Volgens de negende overweging van de considerans van de richtlijn, vallen deze „maatregelen zonder onderscheid” in beginsel niet onder het verbod van artikel 30, terwijl zij in Uw rechtspraak slechts onder een groot aantal, sinds Uw Dassonville-arrest steeds verder gepreciseerde, voorwaarden, niet onder dit verbod vallen. Zij vallen wel onder de in het Dassonville-arrest opgestelde hoofdregel. In de tweede plaats moet vooropgesteld worden, dat genoemde richtlijn en de eerdere, maar hier niet van belang zijnde, richtlijnen ter uitvoering van artikel 33, lid 7 van het EEG-Verdrag, geen waarborg van volledigheid bieden ten aanzien van de in de praktijk aan de orde komende casuïstiek. In de considerans van richtlijn 70/32/EEG (PB L 13 van 1970, blz. 1) wordt daarop ook uitdrukkelijk gewezen. Regelingen ter bescherming tegen oneerlijke mededinging met onnodig handelsbelemmerende werking worden in de hier besproken richtlijn in het geheel niet vermeld. Uit het antwoord van de Commissie tijdens de mondelinge behandeling op een Uwerzijds gestelde vraag, kan worden afgeleid, dat dit samenhangt met haar opvatting, dat in casu artikel 36 van toepassing is. Intussen behandelt artikel 3 van richtlijn 70/50/EEG wel een soort regeling dat enige gelijkenis met de onderhavige problematiek vertoont.

Het artikel luidt als volgt:

„Deze richtlijn heeft eveneens betrekking op de maatregelen die een regeling inhouden voor het in de handel brengen van produkten en met name betrekking hebben op de vorm, de afmetingen, het gewicht, de samenstelling, de presentatie, de identificatie en de verpakking, welke maatregelen zonder onderscheid van toepassing zijn op nationale en op ingevoerde produkten, en waarvan de invloed op het vrije goederenverkeer meer beperkend is dan hetgeen in het kader van een handelsregeling is beoogd.

Dit is met name het geval:

Hoewel deze bepaling duidelijk betrekking heeft op de zogenaamde technische handelsbelemmeringen en niet op het recht ter bescherming tegen oneerlijke mededinging, kan geconstateerd worden, dat ook een verbod van slaafse nabootsing betrekking heeft op onder meer de vorm, de afmetingen, de samenstelling, de presentatie en de identificatie. Wanneer men op grond van die gelijkenis, maar rekening houdend met de verschillen, genoemde bepaling op onze probleemstelling toepast, zal in het bijzonder moeten worden vastgesteld of de beperkende invloed op het vrije goederenverkeer van het nabootsingsverbod in een geval als het onderhavige in geen verhouding staat tot het nagestreefde doel (evenredigheidsbeginsel). Voorts zal moeten worden nagegaan of hetzelfde doel niet door een ander middel kan worden bereikt dat het handelsverkeer minder belemmert (subsidiariteitsbeginsel).

Naar mijn oordeel is een zodanige toepassing van een nabootsingsverbod, dat de invoer van elders rechtmatig vervaardigde en rechtmatig in het verkeer gebrachte produkten indirect onmogelijk wordt gemaakt, inderdaad zowel in strijd met het aldus geformuleerde evenredigheidsbeginsel als met het aldus geformuleerde subsidiariteitsbeginsel. Met het evenredigheidsbeginsel is het in strijd omdat het gerechtvaardigd doel van voorkoming van verwarring over herkomst en identiteit van het produkt een dergelijke invoerbeperking niet kan rechtvaardigen. Met het subsidiariteitsbeginsel is het in strijd, doordat het yerwarringsgevaar zeer wel door het eisen van maatregelen van de importeur na de invoer kan worden bestreden. Over een en ander kan hoogstens anders worden geoordeeld, wanneer aangetoond kan worden, dat verwarringsgevaar door de importeur alleen niet kan worden voorkomen, en dat verwarring vermijdende maatregelen van de producent technisch en economisch mogelijk zijn.

Per saldo leidt overeenkomstige toepassing van artikel 3 van richtlijn 70/50/EEG naar mijn oordeel dus niet tot conclusies die wezenlijk afwijken van de conclusies, die ik uit Uw eerdere rechtspraak met betrekking tot artikel 30 afleid. De bepaling is echter, als opgemerkt, gebaseerd op een ander uitgangspunt ten aanzien van maatregelen die zonder onderscheid van toepassing zijn op nationale en op ingevoerde produkten, dan ik uit Uw rechtspraak afleid. Mede omdat genoemd artikel 3 kennelijk op geheel andere handelsregelingen betrekking heeft dan hier aan de orde, zal ik mijn eindconclusie derhalve niet mede op deze richtlijn baseren.

Voor het standpunt, dat bij een beroep op het recht ter bescherming tegen oneerlijke mededinging uitsluitend beroep kan worden gedaan op artikel 30, pleiten uiteraard in het bijzonder rechtsoverwegingen 7 en 8 van Uw nog niet gepubliceerde arrest in de zaak 113/80 (Commissie tegen Ierland). U overwoog daar immers, na te hebben vastgesteld, dat artikel 36 eng moet worden uitgelegd: „aangezien noch de bescherming van de consument noch de eerlijkheid van de handelstransacties bij de in artikel 36 genoemde uitzonderingen worden genoemd, kunnen in het kader van dit artikel die gronden niet als zodanig worden ingeroepen”.

Zoals eerder betoogd, behoeft deze plaatsbepaling van het recht inzake oneerlijke mededinging, die mij ook voor de onderhavige vraagstelling van belang lijkt, niet uit te sluiten, dat voor de beantwoording van deze vraagstelling toch mede lering wordt geput uit Uw rechtspraak inzake artikel 36. Reeds in rechtsoverweging 7 van Uw Dassonville-arrest heeft U betoogd, dat de toepasselijkheid van de tweede volzin van artikel 36 ook geldt met betrekking tot redelijke maatregelen die U in het kader van de uitlegging van artikel 30 toelaat. In rechtsoverweging 8 van Uw arrest in de zaak 120/78, (Cassis de Dijon) noemt U voorts maatregelen betreffende de eerlijkheid der handelstransacties die U op grond van artikel 30 beoordeelt, in één adem met maatregelen ter bescherming van de volksgezondheid, die onder artikel 36 vallen. Voor beide kaders stelt U in deze rechtsoverweging de volgende regel op: „Belemmeringen van het intracommunautair verkeer als gevolg van dispariteiten van de nationale wettelijke regelingen op de verhandeling der betrokken produkten, moeten worden aanvaard voor zover dringende behoeften, onder meer verband houdend met de doeltreffendheid der fiscale controles, de bescherming van de volksgezondheid, de eerlijkheid der handelstransacties en de bescherming van consumenten, ze noodzakelijk maken”. Hoogstens zou kunnen worden gesteld, dat U in het kader van artikel 30 aan de vraag of een produkt in een andere Lid-Staat rechtmatig is vervaardigd en in het verkeer gebracht, een nog groter belang toekent dan in het kader van artikel 36.

Mijn conclusie in de hypothese van de uitsluitende toepasselijkheid van artikel 30 luidt dus, dat de analyse van Uw rechtspraak in dit kader voor de onderhavige vraagstelling niet noodzakelijkerwijze tot een ander antwoord behoeft te leiden dan bij een argumentatie op grond van de artikelen 30 en 36 gezamenlijk, hoewel met name Uw arresten in de zaken Dansk Supermarked (zaak 58/80) en Commissie tegen Ierland (zaak 113/80) in dit opzicht enige twijfel kunnen doen rijzen. In het slotdeel van mijn betoog zal ik mijn conclusie onder de hypothese van de uitsluitende toepasselijkheid van artikel 30 nader preciseren.

d)

Alvorens tot het slotgedeelte van mijn conclusie te komen wil ik thans eerst mijn eigen standpunt formuleren ten aanzien van de toepasselijkheid der beide onderzochte hypothesen.

Met name uit de geciteerde rechtsoverweging 8 van Uw arrest in de zaak Cassis de Dijon (zaak 120/78) lijkt mij te volgen, dat Uw rechtspraak op grond van artikel 36 geen wezenlijk andere criteria hanteert dan Uw rechtspraak op grond van artikel 30, wanneer het gaat om maatregelen die gelijkelijk van toepassing zijn op nationale en op ingevoerde produkten. Aan die laatste voorwaarde beantwoordt de hier in het geding zijnde maatregel. In beide gevallen hanteert U dan criteria als het noodzakelijk zijn van de handelsbelemmeringen uit hoofde van dwingende algemene belangen van niet-economische aard, het evenredigheidsbeginsel, het subsidiariteitsbeginsel en de ontoelaatbaarheid van verkapte beperkingen van de tussenstaatse handel en willekeurige discriminatie. De relevantie van het rechtmatig in het verkeer gebracht zijn van een produkt in een andere Lid-Staat speelt voorts zowel in Uw op artikel 36 gebaseerde rechtspraak inzake industriële eigendomsrechten als in Uw rechtspraak op basis van artikel 30 inzake de bescherming tegen oneerlijke concurrentie een rol.

Wanneer niet de recente arresten in de zaken Dansk Supermarked (zaak 58/80) en Commissie tegen Ierland (zaak 113/80) inmiddels een nieuw licht op de aan de orde zijnde problematiek zouden hebben geworpen, zou mijn conclusie dan ook zijn geweest, dat het al dan niet toepasselijk zijn van artikel 36 evenals in Uw Dassonville-arrest in het midden zou kunnen worden gelaten. Nu in rechtsoverweging 8 van Uw laatstgenoemde arrest uitdrukkelijk is uitgesproken, dat de grond van eerlijkheid van de handelstransacties niet onder de in artikel 36 genoemde uitzonderingen kan worden gebracht, lijkt deze oplossing mij echter niet meer mogelijk. Ik kies derhalve uiteindelijk voor het uitsluitend van toepassing zijn van artikel 30. Vóór Uw arrest in de zaak Dansk Supermarked (zaak 58/80) zou die keuze als opgemerkt naar mijn oordeel in casu niet tot een wezenlijk andere uitkomst hebben behoeven te leiden dan bij toepasselijkheid van artikel 36. Als eerder opgemerkt doet laatstgenoemd arrest in dit opzicht echter twijfel rijzen. Weliswaar verklaart rechtsoverweging 15 van dit arrest, dat de handel in ingevoerde waren kan worden verboden wanneer de omstandigheden waaronder zij ter verkoop worden aangeboden, in strijd zijn met wat in de Lid-Staat van invoer doorgaat voor regelmatige en eerlijke handelspraktijken. Daarop laat echter rechtsoverweging 16 volgen: „Met nadruk moet er echter op worden gewezen dat, gelijk het Hof in ander verband heeft verklaard in zijn arrest van 25 november 1971 (zaak 22/71, Béguelin, Jurispr. 1971, blz. 949) deinvoer van een waar die in een andere Lid-Staat op regelmatige wijze in de handel is gebracht, op zichzelf niet als een onregelmatige of oneerlijke handelspraktijk kan worden beschouwd; de verkoop kan slechts als zodanig worden aangemerkt op grond van omstandigheden die los staan van de eigenlijke invoer”. In het dictum van genoemd arrest wordt deze formulering onder punt 2 in iets andere bewoordingen herhaald. Waarop heţ bij deze formulering voor het onderhavige geval aankomt is de vraag of een nabootsingsverbod dat ook, zij het in beginsel niet uitsluitend, op ingevoerde goederen wordt toegepast, betrekking heeft op omstandigheden, in casu de nabootsing, die los staan van de eigenlijke invoer. Rekening houdend met Uw eerdere rechtspraak en met de bijzondere omstandigheden die iņ de zaak Dansk Supermarked aan de orde waren, acht ik een bevestigend antwoord op deze vraag uiteindelijk niet uitgesloten. De mogelijkheid, dat voorschriften van algemeen belang als in rechtsoverweging 8 van Uw arrest in de zaak Cassis de Dyon bedoeld, indirect handelsbelemmeringen ten gevolge hebben, heeft U immers in Uw uitgebreide rechtspraak terzake nooit ten principale uitgesloten. Wel zullen dergelijke handelsbelemmeringen dan aan de eerder in dit gedeelte van mijn betoog genoemde strenge criteria moeten worden getoetst.

a)

Bij een antwoord op de U voorgelegde vraag die, conform de veronderstelling van de verwijzende rechter zowel op artikel 30 als op artikel 36 van het EEG-Verdrag is gebaseerd, leidt mijn onderzoek tot het volgende antwoord:

„De artikelen 30 en 36 van het EEG-Verdrag moeten in omstandigheden als aangenomen door het Gerechtshof te VGravenhage, sub a t/m e, aldus worden uitgelegd, dat een rechterlijk verbod als in de vraagstelling bedoeld, ondanks zijn karakter van maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 30, gerechtvaardigd kan zijn op grond van artikel 36 van het EEG-Verdrag, mits bij de toetsing van de mogelijkheid van een alternative vormgeving, behalve met de stand van de techniek tevens rekening wordt gehouden met hetgeen economisch gesproken redelijkerwijze van een producent, die het litigieuze produkt in een andere Lid-Staat rechtmatig heeft vervaardigd en in het verkeer heeft gebracht, kan worden gevergd. Voor zover onderdelen van het litigieuze produkt afzonderlijk in de handel worden gebracht, dienen zij afzonderlijk aan genoemde criteria te worden getoetst. Met name onderdelen, die voor elders in de Gemeenschap rechtmatig verkregen produkten zijn bestemd, zullen niet aan zodanige voorwaarden mogen worden onderworpen, dat hun verhandeling praktisch onmogelijk wordt”.

b)

Bij een antwoord op de U voorgelegde vraag die op de eerder vermelde gronden uitsluitend steunt op artikel 30, ligt daarentegen het volgende antwoord op grond van Uw eerder geciteerde rechtspraak het meest voor de hand:

„Artikel 30 EEG-Verdrag moet in omstandigheden als aangenomen in de vraagstelling van het Gerechtshof te 's-Gravenhage sub a t/m e bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aldus worden uitgelegd, dat genoemd artikel een rechterlijk verbod als in de vraagstelling bedoeld verhindert wanneer het litigieuze produkt is ingevoerd uit een andere Lid-Staat, waar het rechtmatig wordt vervaardigd en in het verkeer gebracht. Deze verhindering geldt echter niet voor zover de geconstateerde gronden voor verwarringsgevaar uitsluitend aan het doen of nalaten van de betrokken nationale handelaar zijn te wijten en door hem zonder medewerking van de producent kunnen worden opgeheven”.