1. 

Het beroep van Philip Morris Holland BV (hierna te noemen PMH) in de onderhavige zaak, strekt tot nietigverklaring van een beschikking die de Commissie heeft genomen in de uitoefening van haar toezichthoudende taak betreffende steunverlening door de Lid-Staten aan ondernemingen. Om vast te stellen of deze steun al dan niet kan worden toegestaan, moet het onderhavige geval worden onderzocht in het licht van de bepalingen van artikel 92, leden 1 en 3, EEG-Verdrag.

Vooropgesteld zij dat ondernemers, die in Nederland een bedrag van meer dan 30 miljoen gulden willen investeren, in aanmerking kunnen komen voor staatssteun volgens de voorwaarden die zijn gesteld in de Wet Investeringsrekening van 28 juni 1978. Een dezer voorwaarden is, dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen de toekenning van de premie niet onverenigbaar acht met de gemeenschappelijke markt in de zin van de artikelen 92-94 EEG-Verdrag (artikel 6, lid 7, WIR).

In verband met een door PMH voorgenomen investering ter hoogte van 165 miljoen gulden (circa 60,7 miljoen ERE), stelde de Nederlandse regering de Commissie per brief van 4 oktober 1978 in kennis van haar voornemen een steun te verlenen van 6,2 miljoen gulden (ongeveer 2,3 miljoen ERE). Het doel van de betrokken investering is de produktiecapaciteit van de vennootschap met 40 °/o te vergroten door haar sigarettenfabriek te Bergen op Zoom uit te breiden, en haar fabriek te Eindhoven te sluiten. Na deze herstructurering zal PMH ongeveer 50 % van de Nederlandse sigarettenproduktie voor haar rekening nemen en daarvan 80 % naar de andere Lid-Staten exporteren.

De Commissie heeft een onderzoek als bedoeld in artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag ingesteld. Na zowel de Nederlandse regering als PMH te hebben gehoord en aan de andere Lid-Staten de mogelijkheid te hebben gegeven hun standpunt kenbaar te maken, besliste de Commissie op 27 juli 1979 dat de hierbedoelde investeringssteun onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.

Deze beschikking (PB L 217 van 25 augustus 1979) bevat in de eerste plaats een aantal gegevens over de Nederlandse import en export van sigaretten in verhouding tot de andere Lid-Staten: daaruit blijkt dat de waarde van de Nederlandse export in 1977 94 miljoen ERE en van de import 63,7 miljoen bedroeg, een positief saldo voor Nederland derhalve van 30,4 miljoen ERE. De Commissie merkt vervolgens op dat het belang voor de groep Philip Morris om de gemeenschappelijke markt te bedienen vanuit in de Gemeenschap gelegen produktiecentra tevens valt te verklaren door het feit, dat het recht op sigaretten in het gemeenschappelijk douanetarief 90 % bedraagt. Bij onderzoek ter plaatse waar de uit te breiden onderneming zich bevindt is gebleken, dat over bedoelde investering een subsidie van 10 miljoen gulden (3,7 miljoen ERE) zal worden gegeven in het kader van de Nederlandse regionale steunverlening. In de regio Bergen op Zoom bestaat echter noch een abnormaal lage levensstandaard, noch een ernstig gebrek aan werkgelegenheid, zodat deze nieuwe steun niet gerechtvaardigd is in het kader van artikel 92, lid 3. Gelet op dezelfde bepaling, betoogde de Commissie dat de economische situatie in Nederland geen ernstige verstoringen vertoont en dat de hierbedoelde investering geen project van gemeenschappelijk Europees belang vormt; voorts zou in het kader van een vertraagde groei en een grote werkloosheid (waarvan de index in de Gemeenschap veel hoger ligt dan in Nederland) de toekenning van steun van deze aard het gevaar inhouden dat Nederland te zijnen voordele investeringen aantrekt, terwijl zij zouden kunnen geschieden in andere Lid-Staten waar de situatie minder gunstig is. Anderzijds blijkt volgens de Commissie uit een onderzoek van de bedoelde produktiesector in de Gemeenschap en in Nederland, dat het marktmechanisme op zichzelf zonder tussenkomst van staatswege instaat voor een normale uitbreiding van de produktie.

Op 12 oktober 1979 heeft PMH zich tot het Hof gewend met een verzoek tot nietigverklaring van de genoemde beschikking.

2. 

Daar de litigieuze beschikking tot de Nederlandse regering en niet tot verzoekster was gericht, rijst de vraag betreffende de ontvankelijkheid. Verzoekster was echter de begunstigde van de steun die de Nederlandse regering voornemens was te verlenen, zodat de beschikking van de Commissie haar rechtstreeks en individueel raakte (in de zin van artikel 173, tweede alinea, EEG-Verdrag). De Commissie heeft dit standpunt aanvaard, hetgeen meebrengt dat PMH gerechtigd is een beroep tot nietigverklaring in te stellen. Deze opvatting is voorts in overeenstemming met' s Hofs jurisprudentie en ik meen dan ook dat wij ons daarbij kunnen aansluiten.

Met betrekking tot de naleving van de beroepstermijnen merkt verweerster — hoewel zij geen formele exeptie van niet-ontvankelijkheid opwerpt — op, dat verzoeksters advocaat reeds op 2 augustus 1979 van het Directoraat-generaal Concurrentie te Brussel afschrift van de beschikking had ontvangen. De Nederlandse regering — die op 30 juli 1979 door de Commissie in kennis was gesteld van de beschikking — heeft op 9 augustus 1979 aan PMH de officiële tekst van de beschikking in het Nederlands medegedeeld, die vervolgens, zoals gezegd, op 25 augustus werd gepubliceerd. Nu gaat het erom of moet worden uitgegaan van de datum waarop verzoeksters advocaat kennis heeft genomen van de beschikking, van de datum waarop de Nederlandse regering de beschikking heeft medegedeeld of van de datum van bekendmaking in het Publikatieblad. In het derde en in het tweede geval zou het beroep tijdig zijn ingediend (rekening houdend met de verlenging van de termijn wegens afstand), terwijl dit in het eerste geval niet tijdig is geschied.

PMH merkt te dezen op dat het rechtstreeks aan haar raadsman afgegeven document gedateerd noch ondertekend was, dat het in het Frans was opgesteld — dus in een andere taal dan die van de beschikking — en dat het vertrouwelijk werd overhandigd met de verplichting, niemand ervan in kennis te stellen. Derhalve meent verzoekster, dat deze kennisneming niet beslissend kan worden geacht voor het ingaan van de beroepstermijn.

Ook ik ben van mening dat rekening moet worden gehouden met het feit, dat het stuk niet was opgesteld in de taal die officieel voor de beschikking moest worden gebruikt, en met het ontbreken van de datum en de ondertekening; hieruit mag worden afgeleid dat het document slechts een ontwerpbeschikking was. In werkelijkheid heeft verzoekster op 9 augustus kennis genomen van de beschikking, dat wil zeggen toen de Nederlandse regering haar deze heeft medegedeeld. Dit punt kan echter terzijde worden gelaten, gezien het feit dat de beschikking bekendgemaakt is en de datum van kennisneming dus irrelevant moet zijn. Artikel 173, laatste alinea, EEG-Verdrag bepaalt namelijk, dat de termijn voor beroepen tegen handelingen van de Raad en de Commissie loopt „al naar het geval, van de dag van bekendmaking van de handeling, van die van de kennisgeving aan de verzoeker of, bij gebreke daarvan, van de dag waarop de verzoeker van de handeling heeft kennis gekregen.” Wanneer men in casu toch de datum van de mededeling door de Nederlandse regering op een tijdstip waarop de litigieuze beschikking reeds van kracht was, beslissend acht, dan geldt 9 augustus hoe dan ook als referentiedatum voor het verstrijken van de beroepstermijn van de betrokken firma, hetgeen — zoals gezegd — volstaat om het beroep ontvankelijk te achten.

3. 

PMH betoogt tot staving van haar vordering, dat de beschikking van de Commissie van 27 juli 1979 zowel materiële als formele gebreken vertoont.

Hoewel de grieven met betrekking tot de vorm van de handelingen in beginsel logischerwijs voorrang hebben boven de materiële grieven, voert verzoekster pas in de tweede plaats schending van wezenlijke vormvoorschriften aan, nadat zij eerst alle grieven betreffende schending van het EEG-Verdrag heeft voorgedragen (namelijk van artikel 92, lid 1, en artikel 92, lid 3). In verzoeksters redenering vormen de grieven betreffende de onvoldoende of tegenstrijdige motivering in hoofdzaak een aanhangsel bij de materiële grieven. Daarom zal ook ik eerst ingaan op de materiële kant van de zaak.

Artikel 92, lid 1, EEG-Verdrag luidt: „behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging voor begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tusen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt”. De verenigbaarheid van staatssteun met de gemeenschappelijke markt wordt dus getoetst aan drie elementen: de invloed op het intracommunautaire handelsverkeer, de begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties en de eventuele verstoring van de mededinging. In het onderhavige geval moeten deze elementen in die volgorde worden onderzocht.

Met betrekking tot het eerste punt ontkent verzoekster, dat steun ten behoeve van een produkt, dat bestemd is voor het intracommunautaire handelsverkeer steeds van invloed is op dit handelsverkeer. Volgens verzoekster kan zonder onderzoek van de economische en juridische omstandigheden waaronder de steun wordt verleend, niet worden vastgesteld of deze invloed bestaat. Beslissend is de marktstructuur; op de sigarettenmarkt, die wordt gekenmerkt door een beperkt aantal ondernemingen van grote omvang die in alle Lid-Staten opereren, heeft een steun van 2,3 miljoen ERE volgens verzoekster een volstrekt te verwaarlozen invloed op de handel tussen de Lid-Staten.

Daarentegen is de Commissie van mening, dat iedere steun voor een produkt dat deelneemt aan het intracommunautaire handelsverkeer daarop onvermijdelijk van invloed is. Zij wijst hiertoe op de door haar gevolgde praktijk, waarbij steeds van deze premisse is uitgegaan, en voorts op 's Hofs arrest van 2 juli 1974 in zaak 173/73, Italië t. Commissie (Jurispr. 1974, blz. 709). In dit arrest overwoog het Hof, naar aanleiding van een onderzoek van de overneming door de Italiaanse staat van een gedeelte van de sociale lasten die voordien voor rekening van de ondernemers in de textielsector kwamen, dat deze verlichting verlagend werkt op de arbeidskosten in de Italiaanse textielsector; dat de Italiaanse textielindustrie concurreert met de textielondernemingen van de andere Lid-Staten en dat de wijziging van de produktie-kosten van de Italiaanse textielindustrie door de verlichting van de hierbedoelde lasten onvermijdelijk het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt (overwegingen 18 en 19).

Ook is interessant wat advocaat-generaal Warner tot slot van zijn conclusie in die zaak heeft gezegd: „Wanneer duidelijk is dat de steunverlening aan een industrie in een Lid-Staat naar haar aard tot gevolg heeft dat haar concurrentievermogen ten opzichte van de concurrenten in andere Lid-Staten wordt vergroot, mag mijns inziens terecht worden aangenomen dat de steunmaatregel de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt (of zulks bij invoering zou doen).” (Jurispr. 1974, blz. 728).

Mij dunkt dat uit het geciteerde arrest inderdaad een zienswijze blijkt in die zin dat, wanneer een financiële steun van staatswege de positie van een onderneming (of van bepaalde ondernemingen) versterkt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer, moet worden aangenomen dat de steun van invloed is op dit handelsverkeer. Bij deze eenvoudige constatering wil ik nog drie opmerkingen maken. In de eerste plaats bestaat duidelijk verband tussen de invloed op het intracommunautaire handelsverkeer en de verstoring van de concurrentie; bij beide geldt het criterium dat steun verboden is voor zover daardoor het communautaire marktmechanisme, de vrijheid en het spontane verloop van de handelsstromen tussen de Lid-Staten worden gewijzigd. In de tweede plaats is buiten kijf, dat overwegingen verband houdende met de gevolgen van de steun voor de omvang van het handelsverkeer uitgesloten zijn: een steunmaatregel kan niet alleen van invloed zijn op het intracommunautaire handelsverkeer wanneer de omvang van het handelsverkeer daardoor vermindert of dreigt te verminderen, doch ook in het omgekeerde geval. In de derde plaats kan redelijkerwijs worden aangenomen dat het parallellisme tussen de uitdrukking „voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt”, in genoemd artikel 92, lid 1, en de analoge (zij het niet identieke) uitdrukkingen in de artikelen 85, lid 1, en 86, eerste alinea, een interpretatie rechtvaardigen in de zin van een afbakening tussen de in de gemeenschapsregeling inzake de mededinging geregelde gevallen en die welke daarbuiten vallen. Met andere woorden, indien het handelsverkeer inzake een bepaalde produkt slechts op nationaal niveau wordt beïnvloed, is deze regeling niet van toepassing: de toepasselijkheid daarvan ligt op een hoger niveau, namelijk wanneer het intracommunautaire handelsverkeer wordt beïnvloed. Het behoeft nauwelijks betoog, dat dit niet betekent dat de gemeenschapsregeling alleen de concurrentiebeperkende gedragingen bij de export en import tussen Lid-Staten omvat: in een gemeenschappelijke markt kunnen dergelijke gedragingen, die ogenschijnlijk beperkt zijn tot een enkele Lid-Staat en die veeleer verband houden met de produktie dan met de handel, ook kun weerslag hebben op het handelsverkeer tussen Lid-Staten, tenzij zij van zo geringe omvang zijn, dat zij zich slechts doen gevoelen op een zeer beperkt deel van de markt.

Na deze opmerkingen vooraf meen ik, dat in casu een invloed op het handelsverkeer tussen de Lid-Staten aanwezig moet worden geacht. De steun die de Nederlandse regering voornemens was aan PMH te verlenen, gold een onderneming met een duidelijk internationaal karakter, zoals blijkt uit het in het voorgaande genoemde hoge produktiepercentage dat zij naar andere Lid-Staten wil gaan exporteren. Bedoelde steun moest bijdragen tot de verhoging van de produktiecapaciteit van het bedrijf en bijgevolg tot vergroting van het vermogen, de handelsstromen, waaronder die tussen Lid-Staten, van produkten te voorzien. Anderzijds zou de steun van staatswege bijdragen in de kosten van de ombouw van de produktie-installaties en zodoende het bedrijf een mededingingsvoordeel verschaffen ten opzichte van concurrerende fabrikanten die op eigen kosten een analoge uitbreiding van de produktiecapaciteit van hun installaties hebben gerealiseerd of van plan zijn te realiseren. De vrijheid en de spontane ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt zouden daardoor worden verstoord.

4. 

Met betrekking tot het tweede kenmerk van het verbod van steun van staatswege, dat kan worden afgeleid uit artikel 92, lid 1, EEG-Verdrag — namelijk de bijzondere begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties — kan ik in casu kort zijn. Het gaat hier immers over een steun die is bestemd voor een bepaalde onderneming, en uit het beroep tegen de afwijzende beschikking van de Commissie blijkt noodzakelijkerwijs het bestaan van een specifiek belang van verzoekster.

Daarentegen is het de moeite waard, de vraagstukken in verband met het derde element nauwkeurig te onderzoeken: de vervalsing of dreigende vervalsing van de concurrentie. Vooropgesteld zij, dat de tekst van genoemd artikel 92, lid 1, zich mijns inziens leent voor een uitlegging in die zin, dat de vervalsing van de concurrentie een blijvend en onvermijdelijk gevolg is van begunstiging door middel van steun van staatswege voor bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties. Deze uitlegging wordt bevestigd door de logica van de economie: een selectieve ingreep van buitenaf moet de vrije mededinging wel vervalsen. Men mag dus uitgaan van de veronderstelling, dat iedere overheidssteun aan een onderneming de concurrentie vervalst — of dreigt te vervalsen, indien er sprake is van voorgenomen steun, die nog niet is toegekend —, tenzij er zich buitengewone omstandigheden voordoen (bij voorbeeld een volledig ontbreken op de gemeenschappelijke markt van gelijke of soortgelijke produkten als de door de begunstigde gefabriceerde produkten).

In dit verband zij gewezen op 's Hofs arrest van 23 februari 1961 in zaak 30/59, De gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg t. Hoge Autoriteit van de EGKS (Jurispr. 1961, blz. 7). Het Hof wijst daarin op het strenge verbod van door de staten verleende „subsidies” of hulp in artikel 4c EGKS-Verdrag en licht de traditionele betekenis van deze beide termen toe, waarna het onder meer overweegt, dat de Gemeenschap krachtens artikel 5 tot taak wordt gesteld de vestiging, de handhaving en de inachtneming van normale concurrentieverhoudingen te verzekeren, en dat „de betaling van een deel van de produktiekosten door een ander dan de koper of verbruiker kennelijk een beletsel vormt voor het vestigen van normale concurrentieverhoudingen” (blz. 41). Advocaat-generaal Lagrange had in zijn conclusie in deze zaak verklaard, dat rechtstreekse ingrepen in de werking van de gemeenschappelijke markt door subsidies van staatswege „op zichzelf als onverenigbaar met de grondslagen van deze gemeenschappelijke markt worden beschouwd; om deze reden wordt de betrokken maatregel geacht daarmee in strijd te zijn, zonder dat het nodig is te bewijzen dan wel te onderzoeken of in feite de concurrentieverhoudingen worden aangetast of dat daartoe kans bestaat; dat dit het geval is, wordt afgeleid uit het bestaan van de maatregel zelf” (Jurispr. 1961, blz. 79). Weliswaar zijn deze opmerkingen gemaakt in verband met een bepaling (genoemd artikel 4 EGKS-Verdrag) die, in tegenstelling tot artikel 92 EEG-Verdrag, geen uitzonderingen voorziet en niet voorschrijft dat er sprake moet zijn van invloed van de steunmaatregelen van de staten op het handelsverkeer tussen Lid-Staten, doch ik meen dat de overwegingen met betrekking tot de onvermijdelijke schade die deze maatregelen aan de normale concurrentieverhoudingen toebrengen, nog volledig van kracht zijn.

Daarentegen legt verzoekster de laatste woorden van artikel 92, lid 1, uit, alsof daaraan de stilzwijgende voorwaarde was verbonden, dat een merkbare vervalsing (of dreigende vervalsing) van de mededinging is vast te stellen. Zij baseert deze gedachte op een parallel met de artikelen 85, lid 1, en 86, en met name op de analogie met een der door het Hof inderdaad aanvaarde toepassingscriteria van artikel 85 (zie de arresten van 9 juli 1969 in zaak 5/69, Völk, Jurispr. 1969, blz. 295, en van 25 november 1971 in zaak 22/71, Beguelin, Jurispr. 1971, blz. 949). PMH betoogt, dat bedoelde steun, die een invloed van 0,22% op de produktiekosten bij uitvoer heeft (bij afschrijving over een periode van 10 jaar) niet kan worden geacht (daadwerkelijk of potentieel) de mededinging merkbaar te kunnen vervalsen.

Tegen deze opvatting kunnen twee principiële bezwaren worden ingebracht. In de eerste plaats bestaat tussen artikel 85, lid 1, en artikel 92, lid 1, een fundamenteel verschil, in die zin dat een overeenkomst tussen ondernemingen (of een besluit van ondernemersverenigingen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging) niet noodzakelijkerwijs ertoe strekt of ten gevolge heeft, dat de mededinging wordt vervalst, terwijl een steun van staatswege aan een onderneming een maatregel is waaruit — zoals gezegd — steeds een vervalsing van de concurrentie voortvloeit. Terwijl dus in het kader van artikel 85, lid 1, van geval tot geval moet worden nagegaan of het concurrentiebeperkende doel of gevolg bestaat — waarbij men eventueel zelfs zal vaststellen of er sprake is van een „merkbare” ongunstige beïnvloeding van de mededinging — behoeft bij de toepassing van artikel 92, lid 1, niet te worden onderzocht of de vervalsing bestaat en valt niet in te zien op welke grond een tot de concrete draagwijdte van de vervalsing beperkt onderzoek te rechtvaardigen zou zijn.

In de tweede plaats kan het uitgangspunt bij de uitlegging van artikel 85 niet hetzelfde zijn als het uitgangspunt dat voor een goed begrip van de betekenis van artikel 92 geschikt is, daar artikel 85 geldt voor ondernemingen en artikel 92 voor de Lid-Staten. Een aantal schrijvers verklaren, dat dit volstaat om strengere criteria te rechtvaardigen, hetzij wegens de grotere omvang van staatsingrepen, hetzij wegens de noodzaak een doeltreffend halt toe te roepen aan de neiging van de regeringen, het verbod van steunverlening te omzeilen. Ook is voorgesteld laatstgenoemd verbod op een noemer te brengen met de verboden betreffende de andere staatsingrepen van protectionistische aard, bijvoorbeeld de douanerechten (artikel 12) of de contingenten (artikel 30), om te beklemtonen dat al deze verboden moeten gelden, ongeacht de omvang van de schade die daaruit voor de mededinging en het handelsverkeer voortvloeit (zie H. Scheuing, Les aides financières publiques, Parijs 1974, blz. 279). Deze opvatting wordt bevestigd in 's Hofs rechtspraak betreffende de in de artikelen 12 en 13 verboden restrictieve maatregelen (zie bijvoorbeeld de arresten van 1 juli 1969 in de zaken 24/68, Commissie t. Italiaanse Republiek, Jurispr. 1969, blz. 193, en 2 en 3/67, Diamantarbeiders, Jurispr. 1969, blz. 211).

Indien men, afgezien van deze principiële opmerkingen, bij de uitlegging van artikel 92, lid 1, twijfel mocht koesteren over de invloed van het kwantitatieve aspect van de concurrentievervalsing, moet niettemin worden bedacht dat de invloed van de voorgenomen steun op de mededinging in casu stellig merkbaar zou zijn.

Volgens de door de Commissie overgelegde en door verzoekster niet bestreden gegevens is de groep Philip Morris op de vrije markt voor sigaretten de tweede grootste producent ter wereld, direct na de British American Tobacco Company en vóór de vijf andere grote producenten (Reynolds, Imperial Tobacco Company, Loews en Reemtsma, American Brands en Rupert-Rembrand-Rothmans). Voorts is vermeldenswaard dat de sterke financiële positie van de groep haar de mogelijkheid biedt bijzonder actief te zijn in de marketingsector. Uit de in de aanhef geciteerde gegevens over de positie die verzoekster in de communautaire produktie en handel inneemt, kan worden afgeleid dat PMH, die 80 % van de — na de ombouw van haar installaties in Nederland verwachte — produktie zal uitvoeren, een groot gedeelte van het intracommunautaire handelsverkeer voor haar rekening zal nemen. Dit is hoe dan ook voldoende om haar niet te rekenen tot de ondernemingen die een beroep zouden kunnen doen op toepassing van minder stringente criteria op grond van kwantitatieve gegevens (aldus' s Hofs rechtspraak op kartelgebied in genoemde arresten Volk en Beguelin).

Gezien deze feitelijke gegevens mag redelijkerwijs worden aangenomen, dat de — ontegenzeglijk belangrijke — steun die de Nederlandse regering bereid was bedoelde onderneming toe te kennen een niet te verwaarlozen weerslag zou gaan hebben op haar concurrentiepositie ten opzichte van de andere producenten. Zelfs indien men verzoeksters opvatting over de betekenis van de laatste woorden van artikel 92, lid 1, zou aanvaarden, zou de conclusie derhalve dezelfde zijn, namelijk dat de betrokken steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

5. 

Ik kom dan op de formele grief van verzoekster. Zij betoogt dat de Commissie, om vast te stellen of de voorwaarden voor toepassing van het verbod zijn vervuld, dat wil zeggen of er sprake is van de invloed op het handelsverkeer tussen de Lid-Staten en vervalsing van de concurrentie, de relevante markt had moeten vaststellen (naar produkt, naar grondgebied en naar tijd) en de structuur daarvan had moeten onderzoeken om de eventuele invloed van de steun op de mededinging te kunnen beoordelen. Nu de litigieuze beschikking geen enkele verwijzing naar dit onderzoek bevat, betoogt verzoekster, dat de beschikking ook een motiveringsgebrek vertoont, zulks in strijd met artikel 190 EEG-Verdrag.

Uit mijn in het voorgaande gedane mededelingen over de structuur van de motivering van de litigieuze handeling en uit de tot dusver ontwikkelde redenering volgt echter, dat de gegeven motivering volstaat ter rechtvaardiging van de vaststelling ex artikel 93, lid 2, dat de steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt alsmede van het verbod voor de Nederlandse staat om de steun toe te kennen. Het middel schending van wezenlijke vormvoorschriften is dus niet gegrond.

6. 

Verzoeksters tweede aan schending van het Verdrag ontleende grief is in de eerste plaats gericht tegen de algemene opvatting waardoor de Commissie zich in het derde deel van de beschikking heeft laten leiden, met betrekking tot de betekenis van artikel 92, lid 3. Zoals u weet, geeft deze bepaling een opsomming van bepaalde categorieën steunmaatregelen die „als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd”, waarmee onmiddellijk na de gevallen van verenigbaarheid „de jure” bedoeld in lid 2 een groep van mogelijke afwijkingen van het in lid J gegeven verbod wordt vermeld. Volgens de Commissie staat artikel 92, lid 3, afwijkingen slechts toe wanneer een steunmaatregel onontbeerlijk is om te bereiken dat de betrokken ondernemingen een gedragslijn volgen die bijdraagt tot de verwezenlijking van een der in deze bepaling voorziene doelstellingen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan wanneer blijkt, dat de doelstellingen kunnen worden bereikt door het marktmechanisme, zonder dat een ingrijpen van overheidswege noodzakelijk is. Verzoekster betoogt daarentegen dat de gevallen waarin wordt afgeweken van het verbod van steun een neutraal en objectief karakter hebben in die zin, dat de steun door een staat evenzeer kan worden toegekend aan een onderneming die over voldoende economische middelen beschikt als aan een onderneming waarbij dit niet het geval is. In die zienswijze bestaat de enige voorwaarde voor toelaatbaarheid van steun op grond van artikel 92, lid 3, in de verenigbaarheid van het betrokken investeringsplan met de sub a, b of c vermelde doelstellingen.

Ik meen dat het standpunt van de Commissie moet worden gedeeld. Het houdt rekening met de in' s Hofs jurisprudentie algemeen erkende noodzaak, afwijkende bepalingen restrictief uit te leggen en legt anderzijds terecht verband tussen de toelaatbaarheid van de steun van staatswege en zijn functie van onmisbaar instrument om te bereiken, dat de ondernemingen bepaalde gedragswijzen volgen in het belang van de Gemeenschap. Het zou echter in strijd met dit belang zijn de staten toe te staan financiële bijdragen te verlenen die geen conditio sine qua non zijn voor het bereiken van de in artikel 92, lid 3, gestelde doeleinden, doch alleen verbetering brengen in de financiële situatie van de betrokken onderneming. Het nut dat een bijdrage van staatswege in elk geval voor deze onderneming afwerpt is duidelijk, doch het is evenzeer duidelijk dat er uit communautair oogpunt geen reden is om af te wijken van het verbod van staatssteun, indien een bepaalde investering — aangenomen dat zij in overeenstemming is met de in artikel 92, lid 3, aangegeven doelstellingen — ook zonder deze steun kan worden gedaan. Ten processe heeft verweerster verklaard en is door verzoekster niet weersproken, dat PMH in staat is de investering, waarvoor de Nederlandse regering bereid was haar steun te verlenen, geheel uit eigen middelen te realiseren. Het staat vast, dat zij inderdaad bezig is met de realisatie van dit project, waarvan zij de bovengenoemde structurele verbeteringen en produktievoordelen verwacht.

Deze vaststelling is op zichzelf voldoende om de toepasselijkheid van artikel 92, lid 3, op het onderhavige geval uit te sluiten en dus de materiële en formele grieven inzake het op dit artikel gebaseerde onderdeel van de beschikking te verwerpen. Ik geef er echter de voorkeur aan verzoeksters grieven inzake de toepassing van de uitzonderingsbepalingen sub a, b en c van het onderhavige voorschrift toch afzonderlijk te onderzoeken.

Het is zinvol te dezen eerst een opmerking van algemene aard te maken. Uit de formulering van artikel 92, lid 3, en uit het verband van deze bepaling met artikel 93 valt af te leiden, dat de Commissie de bevoegdheid heeft steun die voldoet aan de gestelde voorwaarden toe te staan; het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid, waarvan de uitoefening beoordelingen van economische, technische en politieke aard meebrengt. In werkelijkheid moet de Commissie, om afwijkingen van het verbod in artikel 92, lid 1, toe te staan of af te wijzen, uitgaan van overwegingen met betrekking tot de noodzaak van de steun, niet slechts om economische doelstellingen te bereiken, doch ook met het oog op doeleinden van andere — met name sociale — aard die van belang zijn voor de Gemeenschap. Anderzijds is de sociaal-economische context waarvan de Commissie moet uitgaan communautair van aard. Zodoende wordt in de motivering van de litigieuze beschikking met name melding gemaakt van de vertraagde groei en de grote werkloosheid in de gehele Gemeenschap (achtste overweging van deel III). Ook acht ik het gerechtvaardigd rekening te houden met de door de Commissie tijdens de procedure genoemde omstandigheid dat de toeneming van de sigarettenproduktie niet kan worden beschouwd als een maatschappelijk positieve factor, gezien de schadelijke invloed van tabaksgebruik op de volksgezondheid.Dergelijke overwegingen konden terecht een rol spelen bij de beoordeling of is voldaan aan de bijzondere voorwaarden van artikel 92, lid 3, waarvan de uitzonderingen op het verbod van steun van staatswege afhankelijk zijn gesteld.Ten slotte moet worden opgemerkt dat de bewijslast inzake het vervuld zijn van de feitelijke voorwaarden voor toelaatbaarheid van steun op grond van artikel 92, lid 3, op de verzoekende staat rust.

7. 

Laten wij thans nagaan, hoe in casu artikel 92, lid 3, sub a, b en c, is uitgelegd. In de litigieuze beschikking heeft de Commissie de toepasselijkheid uitgesloten van de sub a bedoelde uitzondering — die is toegestaan voor steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van bepaalde streken — aangezien het gebied van Bergen op Zoom, waarvoor de voorgenomen investering is bestemd, geen regio is waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst. Verzoekster betoogt dat dit oordeel in strijd is met de verklaring van de Commissie zelf in het Vile verslag over het mededingingsbeleid van april 1978 (blz. 158, paragraaf 152), waarin staat dat Bergen op Zoom wordt gekenmerkt door een hoger werkloosheidspeil en een lager inkomen per hoofd dan het gemiddelde in Nederland.

Opmerking verdient echter, dat de levensstandaard in de streek van Bergen op Zoom terecht is vergeleken met het gemeenschapsniveau, en niet met het gemiddelde Nederlandse niveau. Dit volgt uit de redengeving van de bestreden beschikking, waarin valt te lezen dat de Commissie „met name heeft gelet op de betrekkelijk gunstige sociaal-economische toestand van Nederland binnen het geheel van de Gemeenschap” (achtste overweging van deel III). Deze benadering is juist, aangezien de Commissie bij het toestaan van uitzonderingen op het verbod van staatssteun moet trachten het steunbeleid van de staten te coördineren op grond van gemeenschappelijke criteria en met het oog op het algemene belang van de Gemeenschap. De tegenspraak die verzoekster meent te kunnen vaststellen tussen het huidige standpunt van de Commissie en haar standpunt in het Vile verslag over het mededingingsbeleid, bestaat dus niet.

Met betrekking tot de uitzondering sub b van de betrokken bepaling — steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of ernstige verstoring in de economie van een Lid-Staat op te heffen — wordt in de beschikking vastgesteld, dat deze investering geen project van bovengenoemde aard vormt en dat, gelet op de sociaal-economische toestand van Nederland binnen het geheel van de Gemeenschap, evenmin kan worden aangenomen dat bedoelde steun dient om een ernstige verstoring in de economie van een Lid-Staat op te heffen. Verzoekster voert geen argumenten aan die de mening van de Commissie kunnen weerleggen, doch beperkt zich tot kritiek op de verklaring in de overwegingen van de beschikking, dat „een ander standpunt innemen het Nederland mogelijk gemaakt zou hebben om bij een vertraagde groei en een grote werkloosheid in de gehele Gemeenschap, te zijnen voordele investeringen aan te trekken die in andere Lid-Staten met een minder gunstige positie zouden kunnen worden verwezenlijkt”. Volgens verzoekster is een dergelijk beleidsstandpunt dat een soort wedijver tussen de Lid-Staten veronderstelt om investeringen in hun land aan te trekken, in strijd met de uitdrukkelijk in artikel 92, lid 3, genoemde criteria.

Er zij op gewezen, dat de door verzoekster gewraakte verklaring slechts een aanvullend oordeel bevat over eventuele negatieve gevolgen van de steun. Afgezien van bedoelde zinsnede, geeft de beschikking echter duidelijk het standpunt van de Commissie met betrekking tot de niet-toepasselijkheid van artikel 92, lid 3, sub b, op het onderhavige geval weer en ik geloof niet, dat verzoekster argumenten heeft aangevoerd die aantonen dat deze bepaling wel toepasselijk is. Voorts heeft de Commissie ten processe opgemerkt, dat de produktie van sigaretten nimmer is beschouwd als een activiteit van gemeenschappelijk Europees belang; anderzijds heeft zij met betrekking tot de economische situatie van Nederland erop gewezen, dat het werkloosheidspeil aldaar 3,8 % bedraagt, dus een van de laagste percentages in de Gemeenschap. In dit licht gezien, lijkt het niet laakbaar dat de Commissie niet wil aanvaarden, dat een plaatselijke werkloosheid van ongeveer 7 % in de streek van Bergen op Zoom een „verstoring” van de Nederlandse economie vormt; deze verstoring zou dan nog „ernstig” moeten zijn om een uitzondering ex art. 92, lid 3, sub b op het verbod van staatssteun mogelijk te maken.

Ten aanzien van de in artikel 92, lid 3, sub c, voorziene uitzonderingsmogelijkheid — geldend voor steunmaatregelen die ten doel hebben de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken —, wordt ten slotte in de beschikking gesteld, dat de Nederlandse regering reeds in aanmerking heeft genomen, dat deze investeringen een bijdrage kunnen leveren tot een beter sociaal-economisch evenwicht in deze regio, door hiervoor ook subsidie toe te kennen uit hoofde van de Nederlandse regionale steunregeling. Volgens de beschikking blijkt anderzijds uit het onderzoek van de sigarettenproduktiesector in de Gemeenschap en in Nederland, dat het marktmechanisme op zichzelf, zonder tussenkomst van staatswege instaat voor een normale uitbreiding van de produktie en dat bijgevolg de voorgenomen steun niet kan worden geacht de ontwikkeling hiervan te vergemakkelijken. Ten slotte moest — nog steeds in het licht van de thans onderzochte bepalingen — worden vastgesteld of de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaats vindt door de steun al dan niet zodanig zouden worden gewijzigd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. Volgens de Commissie zou het handelsverkeer wijziging ondergaan, aangezien de toegenomen produktie voornamelijk zou worden uitgevoerd naar de andere Lid-Staten, terwijl in het algemeen het verbruik van bedoeld produkt vertraagd toeneemt.

Hier betreft het geschilpunt tussen partijen blijkbaar vooral de bewijslast. De Commissie is van mening, dat de verzoekende staat, die moet bewijzen dat alle voorwaarden aanwezig zijn om een uitzondering toe te staan, ook had moeten aantonen dat de steun de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. Vanzelfsprekend geldt dezelfde bewijsregeling ook voor de andere in artikel 92, lid 3, sub c, gestelde voorwaarde, namelijk dat de steun geschikt moet zijn om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken. Verzoekster betoogt daarentegen, dat de Commissie in de litigieuze beschikking had moeten vermelden waarom zij meent, dat de voorgenomen steun niet voldoet aan de in het Verdrag gestelde voorwaarden. Mijnerzijds wil ik herhalen, dat volgens een met betrekking tot uitzonderingen algemeen gehanteerd criterium de bewijslast inzake het vervuld zijn van de voorwaarden die aan de uitzondering zijn gesteld, op de verzoekende partij (in casu de Nederlandse staat) rust.

8. 

Ter terechtzitting heeft verzoekster kritiek geoefend op het optreden van de Commissie tijdens de administratieve procedure, die tot de litigieuze beschikking heeft geleid, omdat haar niet de mogelijkheid is geboden materiële opmerkingen te maken, nadat haar de argumenten waren medegedeeld die beletten een uitzondering op het verbod van artikel 92, lid 1, te maken. Deze grief inzake de naleving van het beginsel dat de procedure bij de toepassing van artikel 93, lid 2, contradictoir is, vormt een geheel nieuw middel, naast die welke PMH tijdens de schriftelijke behandeling naar voren heeft gebracht. Nu verzoekster zelfs niet heeft getracht de tardieve indiening van dit middel te rechtvaardigen, moet dit krachtens artikel 42, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering niet ontvankelijk worden geacht.

9. 

Alle grieven die PMH heeft aangevoerd om nietigverklaring van de litigieuze beschikking te verkrijgen, zijn derhalve ongegrond.