—

enerzijds leidden de onderhandelingen te Genève op 2 en 3 april 1970 tot een ontwerp-overeenkomst die tot 1 april 1970 openstond voor ondertekening door de staten;

—

anderzijds blijkt uit de onlangs gehouden pleidooien dat reeds vier Lid-Staten de overeenkomst hebben ondertekend en dat andere haar sinds Uw terechtzitting op 11 februari wellicht eveneens hebben getekend, al is ons dit niet bekend.

A —

Om het probleem zuiver te stellen, moet het allereerst worden ontdaan van hetgeen naar onze mening bijzaken zijn.

Dit zijn er twee: de termijnoverschrijding en de moeilijkheden bij de interpretatie van de term „handeling” in artikel 173 van het Verdrag, waarop de Commissie haar beroep doet steunen.

1.

Wat de termijnoverschrijding betreft: gesteld is dat de bestreden beslissing van de Raad slechts een bevestiging inhoudt van vroegere beslissingen van juli 1968 en maart 1969 en dat zelfs wanneer de beslissing van 1970 als een handeling in de zin van artikel 173 is te beschouwen, de termijn voor een beroep hiertegen van de Commissie is verstreken.

De eerste grond van niet-ontvankelijkheid is volgens ons echter om twee redenen niet te aanvaarden:

In de tijd daartussen hebben zich namelijk op zijn minst twee nieuwe, uiterst belangrijke rechtsfeiten voorgedaan:

enerzijds de inwerkingtreding van verordening nr. 543/69;

anderzijds het einde van de overgangsperiode der gemeenschappelijke markt op 1 januari 1970, hetgeen — naar wij U aanstonds zullen uiteenzetten — onder bepaalde omstandigheden van beslissend belang kan zijn voor de oplossing van de in deze zaak gerezen vragen.

Het beroep der Commissie kan onzes in ziens dan ook niet wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.

Het tweede aspect dat wij voor de ontvankelijkheidsvraag van ondergeschikt belang achten, betreft een interpretatie- en taalkwestie.

Volgens artikel 173 kan elke Lid-Staat, de Raad en de Commissie zich tot U wenden met een beroep tegen de „handelingen” van een gemeenschapsinstelling, voor zover het geen aanbevelingen of adviezen betreft.

Over de inhoud van het begrip „handelingen” valt in twee opzichten stellig te twisten. Enerzijds in taalkundig opzicht en anderzijds op grond van een onderlinge vergelijking van artikel 173 met artikel 189 waarin een opsomming en kenschets wordt gegeven van de verschillende soorten maatregelen die de Raad of de Commissie voor de vervulling van hun taak moeten nemen: verordeningen, richtlijnen, beschikkingen, aanbevelingen of adviezen.

In casu lijkt ons een bespreking van deze twee vragen van relatief bijkomend belang:

Enerzijds mag het in taalkundig opzicht waar zijn dat de term in de Duitse tekst, „Handeln” — een zelfstandig gebruikte onbepaalde wijs —, en misschien vooral het woord „handelingen” in de Nederlandse tekst in sommige gevallen wellicht een ruimere betekenis hebben dan „actes” in de Franse tekst en „atti” in de Italiaanse, maar volgens mijn gegevens hebben de in het Verdrag gebruikte woorden in de Nederlandse, respectievelijk de Duitse rechtstaal praktisch dezelfde betekenis als „atti” in het Italiaans en „actes” in het Frans.

Anderzijds komt het ons voor dat de problemen waartoe een vergelijking van artikel 173 met artikel 189 aanleiding zou kunnen geven, reeds voor een deel zijn opgelost.

Zij werden door U reeds besproken naar aanleiding van de „beschikkingen” van gemeenschapsautoriteiten en Advocaat-Generaal Roemer heeft deze in zijn conclusie in de zaken 8-11/66 zo gezaghebbend geanalyseerd dat wij het niet nodig achten thans hierop terug te komen.

Hoewel Uw rechtspraak alleen betrekking had op „besluiten”, hebt U dienaangaande een aantal algemene beginselen ontwikkeld.

B —

De bevoegdheid die U aan artikel 173 van het Verdrag ontleent, brengt niet mede dat U als „goede mannen” tussen de andere Instellingen der Gemeenschap zoudt moeten arbitreren dan wel „raadgevende adviezen” zoudt hebben te geven, zoals het Internationaal Gerechtshof te 's-Gravenhage kan doen.

Dit artikel kent U op het punt dat hier van belang is, de bevoegdheid toe na te gaan of de handelingen die de Raad als orgaan van de Gemeenschap kan nemen, in overeenstemming zijn met het Verdrag.

Nu heeft zich sinds een tiental jaren een praktijk, een gewoonte zouden wij kunnen zeggen, gevestigd welke de Raad van de EEG tot een lichaam maakt, dat permanent geroepen is tweeërlei functie uit te oefenen.

De Raad van de EEG is enerzijds en stellig vooral het communautaire orgaan welks bestaan, bevoegdheden en wijzen van optreden in het Verdrag zijn geregeld.

Maar ook is de Raad het kader waarin de ministers van de regeringen der zes Lid-Staten overleg plegen en het beginsel en de modaliteiten van hetgeen zij te zamen willen ondernemen, vaststellen.

Volgens de formulering van sommige schrijvers is de Raad eensdeels een orgaan van de tussen de zes staten ingestelde Gemeenschap en anderdeels een orgaan van de door deze zes staten gevormde collectiviteit (Zie arrest van het Hof van 18 februari 1970, Commissie tegen Italiaanse Republiek, Jurisprudentie, Deel XVI, blz. 57).

Deze tweeledigheid heelt haar voor- en nadelen.

De voordelen voor de voortgang van de Europese opbouw in het algemeen zijn onmiskenbaar. Men moet het toejuichen dat de Raad van de ministers der zes staten zich niet beperkt tot de uitoefening van de hem in het Verdrag limitatief toegekende bevoegdheden, maar op zijn bijeenkomsten ook tracht de samenwerking tussen de zes te bevorderen.

In het verleden heeft overigens juist deze vorm van optreden van de Raad vaak de stoot gegeven tot belangrijke „stappen voorwaarts” op Europees vlak. Hierbij behoeft men slechts te denken aan de verschillende beslissingen van 1960, 1962 en 1963, waardoor het in het Verdrag aangegeven tempo voor de verwezenlijking van sommige verdragsdoelstellingen kon worden versneld.

Maar omgekeerd mogen de bezwaren niet over het hoofd worden gezien.

Ten eerste een betrekkelijk gering doch in de praktijk vrij hinderlijk bezwaar. Het onderscheid tussen de handelingen van de Raad als gemeenschapsinstantie en de beslissingen van de Raad als overlegorgaan tusen de Lid-Staten komt naar de vorm meestal nooit duidelijk tot uiting.

Wel trachten de juridische diensten voor de eerste groep maatregelen de in artikel 189 van het Verdrag gebezigde termen „verordeningen”, „beschikkingen”, „richtlijnen” enzovoort te reserveren en voor de tweede categorie afwijkende benamingen te gebruiken, zoals „resoluties”, „verklaringen van intentie”, „protocollen” of „overeenkomsten”, maar in vele gevallen tast men volkomen in het duister, vooral bij bepaalde beslissingen die als besluiten worden aangeduid.

Uiteraard moet men geen overdreven formalisme aan den dag leggen en zou het belachelijk zijn van de ministers der zes Lid-Staten te verlangen, dat zij zich van de raadszaal naar de kamer van de fungerend voorzitter verplaatsen zodra zij niet meer als gemeenschapsautoriteit optreden, of dat zij steeds twee afzonderlijke agenda's opstellen. Wel zou een iets duidelijker procedure en terminologie gewenst zijn. De publikatie van het reglement van orde van de Raad zou hiertoe kunnen bijdragen.

Dit ware temeer gewenst, omdat de vrees gewettigd is dat het, behalve tot terminologische verwarring, ook zal komen tot veronachtzaming van de in het Verdrag neergelegde bevoegdheden en procedures.

Dit is het tweede en veel ernstiger bezwaar van de handelwijze die wordt gevolgd. Men kan zich immers afvragen of de Raad somtijds niet onder voorwaarden en volgens procedures, die afwijken van het Verdrag, handelingen verricht, welke hij als orgaan van de Gemeenschap had moeten verrichten, dat wil zeggen met inachtneming der bevoegdheden van de Commissie, het Parlement en het Economische en Sociaal Comité.

In het Parlement zijn stemmen opgegaan die beweren dat dit soms gebeurt.

In ieder geval is dit een punt dat U telkens wanneer een beslissing van de Raad voor U in het geding is, zult moeten onderzoeken.

Nu is dit in de onderhavige zaak juist de kern van de moeilijkheid die — zoals wij aanstonds uiteen zullen zetten — aanleiding moet zijn om de ontvankelijkheid te zamen met enkele aspecten van de hoofdzaak te behandelen.

Immers, van tweeën een:

In het eerste geval is het beroep ontvankelijk, omdat de U voorgelegde beslissing is genomen door de Raad als gemeenschapsinstantie.

In het tweede geval is het niet-ontvanke-lijk, omdat de bestreden beslissing geen handeling is van een gemeenschapsinstantie, maar van de Raad als orgaan van de collectiviteit der Lid-Staten.

Afhangend van het antwoord op deze vraag zult U enkele beginselen moeten ontwikkelen voor de communautaire bevoegdheid inzake de onderhandelingen met derde landen. Deze vraag zullen wij thans onderzoeken.

A —

Van de 248 artikelen van het Verdrag van Rome zijn er 11 speciaal gewijd aan de verlening en regeling van een communautaire bevoegdheid in de betrekkingen met derde landen en met internationale organisaties, te weten:

Verder is er nog een zeer algemene bepaling die in casu echter in zekere zin toepassing zou kunnen vinden, namelijk artikel 235.

Allereerst zij opgemerkt dat titel IV van het tweede deel van het Verdrag, de enige titel die betrekking heeft op het vervoer, geen enkele uitdrukkelijke bepaling bevat over de „treaty-making power” van de Gemeenschap, om deze angelsaksische rechtsterm te gebruiken.

Om aan de Gemeenschap een algemene of bijzondere bevoegdheid tot het onderhandelen over en sluiten van overeenkomsten met derde landen op vervoergebied te kunnen toekennen, dienen dus

Het komt ons voor, dat zowel de ene als de andere oplossing voor U een pretoriaanse rechtsconstructie — of, zo gij wilt, een opvatting van rechtspraak — meebrengt die de grenzen welke U zich tot dusver had gesteld bij de uitoefening van Uw bevoegdheid tot interpretatie van het Verdrag, verre te buiten gaat.

B —

Toepassing op vervoergebied van bepalingen, voorkomende in delen van het Verdrag, die betrekking hebben op andere aangelegenheden.

De kwestie doet zich naar onze mening slechts bij één artikel voor, namelijk artikel 116 van het Verdrag, dat uit een merkwaardige omzichtigheid noch door de vertegenwoordiger van de Commissie noch door die van de'Raad zelfs maar werd genoemd, al ware het slechts om de toepasselijkheid ervan af te wijzen.

Wanneer men het artikel echter op zichzelf beschouwt, lijkt het op het eerste gezicht stellig het best op het onderhavige geval te passen.

Dit artikel 116 zegt immers: „voor alle vraagstukken die van bijzonder belang zijn voor de gemeenschappelijke markt, treden de Lid-Staten, in het kader van de internationale organisaties die een economisch karakter dragen, na het einde van de overgangsperiode nog slechts gezamenlijk op”. Voor de rest gaat het artikel over de overgangsperiode en over de wijze van gezamenlijk optreden na de overgangsperiode.

Als het artikel bij de algemene en slotbepalingen van het Verdrag had gestaan, was het in casu zeer zeker van toepassing geweest:

De toepassing van het artikel op het onderhavige geval stuit echter op moeilijkheden door zijn plaats in het Verdrag.

Het staat immers, zoals gezegd, in het derde deel van het Verdrag, waar de bepalingen over het vervoer niet in zijn ondergebracht; het is echter niet opgenomen onder de algemene bepalingen van dit derde deel, maar in het bijzondere hoofdstuk „Handelspolitiek”.

Derhalve betreft het hier bijzondere bepalingen: het omzetten van deze „specialia” in „generalia” is zeker een zeer gewaagde rechtsfiguur, naar onze mening té gewaagd om principiële redenen waarop wij aanstonds zullen terugkomen.

C —

Toepassing op vervoergebied van bepalingen, opgenomen onder de algemene en slotbepalingen van het Verdrag. Dit punt doet zich met name voor bij artikel 228, en subsidiair bij artikel 235 van het Verdrag.

a)

Artikel 228 bepaalt dat in de gevallen dat de bepalingen van het Verdrag voorzien in het sluiten van akkoorden tussen de Gemeenschap en een of meer staten of een internationale organisatie, de Commissie over die akkoorden onderhandelt en de Raad deze sluit, na in bepaalde gevallen de Vergadering te hebben geraadpleegd. Volgens de tweede zin van lid 1 van dit artikel kan Uw advies worden ingewonnen over de verenigbaarheid van het beoogde akkoord met de bepalingen van het Verdrag.

In wezen vraagt de Lommissie U de eerste zin van lid 1 van dit artikel, welke de toepassing ervan beperkt tot de in het Verdrag genoemde gevallen, extensief te interpreteren, dat wil zeggen uit te spreken dat deze bepaling niet alleen slaat op de gevallen die „expressis verbis” in het Verdrag zijn voorzien (zoals in de artikelen 111 tot en met 116 — tarief- en handelsakkoorden — , 238 — associatie-akkoorden —, of zelfs 229 en 230 — betrekkingen met de organen van de Verenigde Naties, de Raad van Europa en de OESO —), maar mede toepassing moet vinden op het gebied van het vervoer, zowel op grond van artikel 75 van het Verdrag als vanwege de in 1969 vastgestelde gemeenschapsverordening nr. 543/69.

Tegen dit betoog zijn ons inziens zeer ernstige bezwaren in te brengen.

b)

Rest ten slotte het door de Commissie, overigens subsidiair, opgeworpen probleem van artikel 235. Zoals bekend, zegt dit artikel:

„indien een optreden van de Gemeenschap noodzakelijk blijkt om, in het kader van de gemeenschappelijke markt, een der doelstellingen van de Gemeenschap te verwezenlijken, zonder dat dit Verdrag in de daartoe vereiste bevoegdheden voorziet, neemt de Raad met eenparigheid van stemmen op voorstel van de Commissie en na raadpleging van de Vergadering de passende maatregelen”.

De Commissie denkt kennelijk dat op grond hiervan in casu een verplichting voor de Raad is ontstaan om aan de Gemeenschap de bevoegdheid tot het onderhandelen over en sluiten van de AETR toe te kennen, voor zover deze bevoegdheid niet reeds uit de verdragsbepalingen voortvloeide.

Naar onze mening heeft artikel 235 deze betekenis niet.

Zelfs aangenomen dat het ook geldt voor de externe betrekkingen der Gemeenschap, dan nog stelt het de Raad slechts in staat op voorstel van de Commissie de bevoegdheden van de Gemeenschap op dit gebied uit te breiden.

Maar enerzijds verplicht het de Raad hiertoe niet en anderzijds — en vooral — kan de Raad te dier zake alleen optreden op voorstel der Commissie; deze heeft echter nimmer een voorstel in die zin gedaan.

Bij de beschouwing van artikel 235 komen wij vanzelf tot een overweging van algemene aard betreffende de wijzen van interpretatie van het Verdrag; hiermede zouden wij onze opmerkingen willen afsluiten.

Ongeacht de door U aan te geven rechtsbasis, houdt een erkenning van een externe bevoegdheid voor de Gemeenschap tot het onderhandelen over en sluiten van de AETR in, dat de gemeenschapsautoriteiten naast de hun in het Verdrag uitdrukkelijk toegekende bevoegdheden, zouden beschikken over impliciete bevoegdheden, „implied powers”, op grond waarvan het Supreme Court van de Verenigde Staten de bevoegdheden van de federale instellingen kon uitbreiden ten koste van die der gefedereerde staten.

Nu is het naar onze mening zo dat de communautaire bevoegdheden in de terminologie van het Europese recht moeten worden beschouwd als „attributieve bevoegdheden” (in het Duits „Enumerationsprinzip”).

Deze attributieve bevoegdheden kunnen vrij ruim worden opgevat, indien zij slechts het rechtstreeks en noodzakelijk complement zijn van bevoegdheden inzake intercommunautaire aangelegenheden; dit werd door U reeds aangenomen voor de EGKS.

Is een extensieve opvatting echter ook mogelijk met betrekking tot de bevoegdheid van de Gemeenschap om overeenkomsten op vervoergebied met derde landen te sluiten?

Dit ligt geenszins zo voor de hand als men onlangs voor U trachtte aan te tonen. Zelfs zonder de erkenning van „implied powers”, is de Gemeenschap op vervoergebied niet permanent machteloos, zoals de gemachtigde van de Commissie hier laatst stelde. Juist op grond van artikel 235 kunnen aan de Gemeenschap de benodigde bevoegdheden worden verleend.

Juridisch is dit op basis van de thans geldende teksten echter uiterst moeilijk.

Uit de gehele opzet van het Verdrag van Rome blijkt dat de auteurs van het Verdrag de externe bevoegdheid van de Gemeenschap strikt hebben willen beperken tot de aldaar uitdrukkelijk genoemde gevallen.

hen vergelijking tussen het EGKS-Verdrag en het EEG-Verdrag is in dit opzicht veelzeggend. Terwijl in het EGKS-Verdrag bij de onderhandelingen van 1951 werd bepaald (artikel 6): „in het internationale verkeer bezit de Gemeenschap de handelingsbevoegdheid die nodig is voor het uitoefenen van haar taak en voor het bereiken van haar doelstellingen”, resulteerden de onderhandelingen in 1957 over het Verdrag van Rome slechts in de vaststelling van de rechtspersoonlijkheid der Gemeenschap (artikel 210); ten aanzien van de externe betrekkingen werd echter uitdrukkelijk in artikel 228 bepaald dat de Gemeenschap slechts bevoegd was in de gevallen „die in het Verdrag zijn voorzien”.

Zou een erkenning van „implied powers” voor de Gemeenschap ter zake van onderhandelingen met derde landen niet veel verder gaan dan in de bedoeling lag van de verdragsauteurs en van de staten die het Verdrag hebben ondertekend en aanvaard?

Wijzelf menen van wel en vooral hierom willen wij U voorstellen het Verdrag op dit punt betrekkelijk eng te interpreteren.

Ziehier de redenen waarom wij geloven dat de bestreden beslissing van de Raad niet is genomen in het kader van een door het Verdrag ingestelde communautaire bevoegdheid en bijgevolg geen communautaire handeling vormt, die vatbaar is voor beroep uit hoofde van artikel 173.

A—

Indien U meent dat het onderhandelen over en sluiten van de AETR onder de toepassing van artikel 116 van het Verdrag valt, dus dat de algemene termen van dit artikel voor de bepaling van zijn toepassingsgebied zwaarder wegen dan zijn plaats in het Verdrag, zult U niettemin moeten uitspreken dat de bestreden beslissing het artikel niet schendt.

Dit artikel voorziet namelijk in twee systemen naar gelang de overgangsperiode al dan niet is verstreken.

Gedurende de overgangsperiode „plegen de Lid-Staten overleg teneinde hun optreden op elkaar af te stemmen en, voorzover mogelijk, een gelijke houding aan te nemen”. Dit is wat zij tijdens de zitting van de Raad van maart 1969 ook hebben gedaan.

In maart 1970 was de overgangsperiode inmiddels bijna drie maanden verstreken. Maar de onderhandelingen over de AETR waren praktisch afgesloten, omdat op 2 en 3 april, dus nog geen twee weken na de bestreden beslissing, de slottekst van de AETR te Genève werd vastgesteld.

Was het nu mogelijk dat deze onderhandelingen door de beëindiging van de overgangsperiode ineens vielen onder lid 1 van artikel 116, volgens hetwelk inzake een gezamenlijk optreden der Lid-Staten na de overgangsperiode nog slechts door de Raad op voorstel der Commissie kan worden besloten?

Wij geloven dit niet, doch menen integendeel dat bij zulke moeilijke onderhandelingen het gezamenlijk optreden der Lid-Staten — dat immers vóór de afloop van de overgangsperiode was begonnen en bijna tot het einde was voortgezet overeenkomstig het bepaalde in de tweede alinea van artikel 116 — in dezelfde vorm voortgang moest vinden en dat de eerste alinea van artikel 116 alleen van toepassing is op een gezamenlijk optreden dat na de overgangsperiode, dus na 1 januari 1970, een aanvang had genomen (zie in deze zin ook de beschikking van de Raad van 16 december 1969, Publikatieblad nr. L 326/69 van 29 december 1969).

B —

Op grond van een soortgelijke redenering stellen wij U eveneens voor het beroep van de Commissie ten principale te verwerpen, indien U meent dat door de vaststelling van verordening nr. 543/69 aan de Gemeenschap de bevoegdheid werd overgedragen om op de voet van artikel 228 met derde staten over overeenkomsten op vervoergebied te onderhandelen en deze te sluiten.

Ook in dit geval menen wij dat, gezien de altijd moeilijke omstandigheden waarin onderhandelingen over dergelijke internationale akkoorden verlopen, het nieuwe feit dat U in de vaststelling van een gemeenschapsverordening gelegen zoudt kunnen achten, slechts effect behoort te hebben voor toekomstige onderhandelingen en niet voor lopende onderhandelingen.

Hoever waren de onderhandelingen over de AETR gevorderd, toen verordening nr. 543/69 verscheen? Zonder twijfel zeer ver.

Men moet immers niet vergeten dat reeds in 1962 een eerste versie van de AETR was vastgesteld en dat de latere onderhandelingen niet ten doel hadden een nieuwe overeenkomst op te stellen, maar slechts enkele aanpassingen aan te brengen om enerzijds het vereiste aantal ondertekeningen voor de inwerkingtreding der overeenkomst te krijgen en anderzijds na juli 1968 enkele voor deze overeenkomst voorgestelde bepalingen in overeenstemming te brengen met een tekst die reeds in behandeling was bij de Raad en in maart 1969 als verordening nr. 543/69 het licht zag.

Volgens ons zou het dan ook te ver gaan te verlangen dat deze onderhandelingen, die op het punt stonden resultaat af te werpen, na het verschijnen van verordening nr. 543/69 zouden worden afgebroken of een geheel andere opzet zouden krijgen, en dat de contacten tussen de derde landen en de Lid-Staten op die datum zouden worden vervangen door onderhandelingen tussen de Commissie en de derde landen, wat aan deze onderhandelingen op dat moment uiteraard een geheel nieuw karakter had gegeven.

Zo heeft volgens ons het feit dat de onderhandelingen voor het einde van de overgangsperiode of voor de komst van de communautaire verordening gaande waren en zelfs in een vergevorderd stadium verkeerden, tot gevolg dat — op welk standpunt men zich ook plaatst — de Raad deze onderhandelingen aan de vooravond van hun slagen terecht kon laten voortzetten op dezelfde voet als waarop zij waren gestart.

Dit is wellicht ook de verklaring voor twee punten van deze zaak die min of meer in het duister zijn gebleven:

Ten slotte kan worden opgemerkt dat, wanneer de AETR in 1972 in werking treedt en enkele bepalingen hiervan onverenigbaar zouden zijn met de dan geldende gemeenschapsregeling, de Commissie gebruik kan maken van de haar in artikel 169 van het Verdrag verleende bevoegdheden.

Rest dan nog de vraag van de kosten, die ons in verlegenheid heeft gebracht.

De Raad heeft in geen zijner conclusies gevorderd deze bij verwerping van het beroep ten laste der Commissie te brengen.

Ons inziens moogt U in het kader van de U in artikel 169 van Uw reglement voor de procesvoering verleende bevoegdheden aannemen dat partijen stilzwijgend zijn overeenkomen dat elkeen zijn eigen kosten draagt.

—

het beroep der Commissie ten principale niet ontvankelijk en subsidiair ongegrond te verklaren,

—

te verstaan dat elk der partijen haar eigen kosten draagt.