I. Ievads

II. Tiesiskais regulējums

A. Sekundārie Savienības tiesību akti

1. Regula (EK) Nr. 139/2004

2. Regula (EEK) Nr. 4064/89

B. Valsts tiesības

III. Fakti un lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu

IV. Juridiskais vērtējums

A. Apvienošanās regulas 21. panta saistība ar LESD 102. pantu

1. Apvienošanās regulas piemērošanas jomas noteikšana Apvienošanās regulas 21. pantā

2. LESD 102. panta tiešā piemērojamība

B. Savienības tiesību aktos paredzētās aizsardzības pret konkurences izkropļojumiem darbība un sistēma

C. Sprieduma Continental Can nozīme un tiesiskā drošība

V. Secinājumi

1.

Ar prejudiciālo jautājumu par savstarpējo saistību starp ex ante apvienošanās kontroles tiesību normām un ex post ļaunprātīgas izmantošanas kontroles tiesību normām saskaņā ar LESD 102. pantu iesniedzējtiesa būtībā vēlas noskaidrot, vai valsts konkurences iestādei ir iespējams atbilstoši LESD 102. pantam a posteriori pārbaudīt koncentrāciju, ko veicis dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, ja šī koncentrācija nesasniedz attiecīgās ar apgrozījumu saistītās robežvērtības, kas noteiktas Regulā (EK) Nr. 139/2004 (turpmāk tekstā – “Apvienošanās regula”) ( 2 ) un valsts tiesību aktos par apvienošanās kontroli, un tādēļ nav veikta atbilstoša ex ante pārbaude.

2.

Strīds pamatlietā konkrēti attiecas uz jautājumu par LESD 102. panta papildinošu vai nepilnību novērsošu piemērošanu attiecībā pret valsts tiesību normām par apvienošanās kontroli. Prejudiciālā jautājuma mērķis būtībā ir noskaidrot, vai Apvienošanās regulas 21. panta 1. punkta sekas ir tādas, ka koncentrācija ir jāpārbauda, pamatojoties tikai uz apvienošanās kontroles tiesību normām, un paralēla vai vēlāka LESD 102. panta piemērošana ir izslēgta (tā saucamā “bloķējošā iedarbība”). Lai sīkāk noteiktu šo tiesību normu savstarpējo saistību, ir nepieciešams aplūkot to attiecīgo juridisko būtību un funkciju Savienības tiesību sistēmā attiecībā uz konkurences aizsardzību iekšējā tirgū un tās pamatmērķus.

3.

Šajā nolūkā pēc tiesiskā regulējuma (II daļa) un lietas faktu (III daļa) izklāsta es aplūkošu Apvienošanās regulas 21. panta 1. punkta saistību ar LESD 102. pantu, ņemot vērā tā vietu tiesību normu hierarhijā un tā tiešo piemērojamību (IV daļas A iedaļa). Pēc tam es pārskatīšu šīs analīzes rezultātus, ņemot vērā Savienības tiesību sistēmas, kas paredzēta aizsardzībai pret konkurences izkropļojumiem, mērķus (IV daļas B iedaļa). Visbeidzot es pievērsīšos jautājumam par to, vai un cik lielā mērā pieņemto risinājumu var saskaņot ar Tiesas līdzšinējo judikatūru un tiesiskās drošības principu (IV daļas C iedaļa).

4.

Apvienošanās regulas 2. un 6. apsvērumā ir noteikts:

5.

Apvienošanās regulas 7. apsvērumā juridiskais pamats ir izteikts šādi:

“Saskaņā ar Eiropas Kopienu Tiesas praksi 81. un 82. pants, ja tos piemēro, attiecībā uz dažām koncentrācijām nav pietiekošs, lai kontrolētu visas operācijas, kas varētu izrādīties nesavienojamas ar netraucētas konkurences sistēmu, ko paredz Līgums. Tādēļ šī regula jābalsta ne tikai uz 83. pantu, bet, principā, uz Līguma 308. pantu [..].”

6.

Apvienošanās regulas 8. un 9. apsvērums attiecas uz pilnvaru sadalījumu un Apvienošanās regulas piemērošanas jomu:

7.

Apvienošanās regulas 1. pantā ir noteikta Apvienošanās regulas piemērošanas joma, tostarp saskaņā ar 2. punktā noteiktajām apgrozījuma robežvērtībām:

“1.   Neskarot 4. panta 5. punktu un 22. pantu, šī regula attiecas uz visām Kopienas mēroga koncentrācijām atbilstoši šajā pantā definētajām.

2.   Kopienas mēroga koncentrācija ir tāda koncentrācija, kuras: [..].”

8.

Apvienošanās regulas 3. pantā ir definēts jēdziens “koncentrācija”:

“1.   Uzskata, [ka] koncentrācija rodas, ja notiek ilgtermiņa kontroles maiņa šādu iemeslu dēļ:

9.

Apvienošanās regulas 21. panta 1. punkts attiecas uz Apvienošanās regulas darbības jomas norobežošanu no citiem Savienības tiesību aktiem:

“Koncentrācijām, kas definētas 3. pantā, piemēro tikai šo regulu un nepiemēro [..] Regulas (EK) Nr. 1/2003 [..], izņemot attiecībā uz tiem kopuzņēmumiem, kas nav Kopienas mēroga kopuzņēmumi un kuru mērķis vai sekas ir to uzņēmumu konkurējošas darbības koordinēšana, kas saglabā neatkarību [..].”

10.

Visbeidzot Apvienošanās regulas 22. pantā tostarp ir noteikts:

“1.   Viena vai vairākas dalībvalstis var pieprasīt, lai Komisija pārbauda visas 3. pantā minētās koncentrācijas, kas nav Kopienas mēroga koncentrācijas 1. panta nozīmē, bet ietekmē tirdzniecību starp dalībvalstīm un būtiski apdraud konkurenci to dalībvalstu teritorijā, kas iesniedz pieprasījumu [..].

[..]

3.   [..] Dalībvalsts vai dalībvalstis, kas iesniegušas pieprasījumu, turpmāk nepiemēro savas valsts konkurences jomas tiesību aktus attiecībā uz koncentrāciju [..].”

11.

Regula (EEK) Nr. 4064/89 ( 3 ) ir pašreiz spēkā esošās Apvienošanās regulas priekštece.

12.

Tās 6.–8. apsvērumā bija paredzēts:

13.

Regulas Nr. 4064/89 22. panta 1. un 2. punktā bija ietverta Apvienošanās regulas 21. panta 1. punktā ietvertās tiesību normas priekštece un 3. punktā – Apvienošanās regulas 22. pantā ietvertās tiesību normas priekštece:

“1.   Vienīgi šī regula piemērojama koncentrācijām, kas definētas 3. pantā.

2.   Regulas Nr[.] 17 [..], (EEK) Nr. 1017/68 [..], (EEK) Nr. 4056/86 [..] un (EEK) Nr. 3975/87 [..] netiek piemērotas attiecībā uz koncentrācijām, kas definētas 3. pantā.

3.   Ja Komisija pēc dalībvalsts lūguma konstatē, ka 3. pantā minētā koncentrācija, kas nav Kopienas mēroga koncentrācija 1. panta izpratnē, rada vai pastiprina dominējošo stāvokli, kura rezultātā varētu tikt ievērojami traucēta efektīva konkurence attiecīgās dalībvalsts teritorijā, tā var tiktāl, ciktāl koncentrācija iespaido tirdzniecību dalībvalstu starpā, pieņemt lēmumus, kas noteikti 8. panta 2. punkta otrajā apakšpunktā, 3. punktā un 4. punktā [..].”

14.

Francijas Code de commerce (Komerckodekss) L. 490.–9. pants citastarp ir formulēts šādi:

“Lai piemērotu Eiropas Kopienas dibināšanas līguma 81. līdz 83. pantu, konkurences iestādei [tostarp] [..] ir attiecīgās pilnvaras, kas tai ir piešķirtas šī kodeksa pantos un Regulā (EK) Nr. 139/2004 [..] un Regulā (EK) Nr. 1/2003. Uz to attiecas šajos dokumentos paredzētie procesuālie noteikumi.”

15.

Arī Francijas tiesību aktos ir paredzēta koncentrāciju ex ante kontrole. Koncentrācijas jēdziens ir definēts Komerckodeksa L. 430.–1. pantā. Tā L. 430.–2. pantā ir noteiktas apgrozījuma robežvērtības, kas paredz apvienošanās kontroles jomas tiesību aktu piemērošanu.

16.

Komerckodeksa L. 430.–9. pantā turklāt ir paredzēts, ka

“dominējoša stāvokļa ļaunprātīgas izmantošanas gadījumā konkurences iestāde var [..] ar pamatotu lēmumu uzdot attiecīgajam uzņēmumam vai attiecīgajai uzņēmumu grupai noteiktā termiņā grozīt, papildināt vai izbeigt visas vienošanās un darbības, ar kurām ir notikusi ekonomiskās varas koncentrācija, kas pieļauj ļaunprātīgu izmantošanu [..].”

17.

Pamatlietas un lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu pamatā ir Francijas sabiedrības Towercast S.A.S.U. ar juridisko adresi Parīzē (Francija) (turpmāk tekstā – “Towercast”) prasība par Francijas Autorité de la concurrence (turpmāk tekstā – “Francijas Konkurences iestāde”) lēmumu, ar kuru tā noraidīja Towercast iesniegto sūdzību par Francijas sabiedrības TDF Infrastructure Holding S.A.S. (turpmāk tekstā – “TDF”) ( 4 ) dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu.

18.

2017. gada 15. novembrīTowercast Francijas Konkurences iestādei bija iesniegusi sūdzību saistībā ar TDF (kontroles) pārņemšanu pār sabiedrību Itas S.A.S. 2016. gada 13. oktobrī. Towercast apgalvoja, ka šī pārņemšana ir dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana, jo TDF ierobežo konkurenci virszemes digitālās televīzijas apraides (Digital Video Broadcasting – Terrestrial oder DVB–T) augšupējos un lejupējos vairumtirdzniecības tirgos, ievērojami nostiprinot savu dominējošo stāvokli šajos tirgos.

19.

Francijas virszemes televīzijas apraides tirgus, kurā TDF sākotnēji bija likumīgs monopols, 2004. gada sākumā tika liberalizēts. Tomēr pēdējos gados atkal bija vērojama spēcīga koncentrācija, līdz ar to apstrīdētās pārņemšanas brīdī ar Towercast, Itas un TDF šajā tirgū darbojās vēl tikai trīs sabiedrības, turklāt TDF neapšaubāmi piederēja pārliecinoši lielākā tirgus daļa.

20.

Itas iegāde, ko veica TDF, nepārsniedza Apvienošanās regulas 1. pantā un Komerckodeksa L. 430.–2. pantā noteiktās robežvērtības, un tādējādi uz to neattiecās Komisijas vai Francijas Konkurences iestādes veikta ex ante kontrole. Tāpat lieta netika nodota Komisijai saskaņā ar Apvienošanās regulas 22. pantu.

21.

Ar 2020. gada 16. janvāra lēmumu Francijas Konkurences iestāde noraidīja Towercast sūdzību, pamatojoties uz to, ka pārmestā dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana nav pierādīta. Ir tiesa, ka TDF ir šāds stāvoklis. Tomēr kopš Regulas Nr. 4064/89 pieņemšanas ir noteikta skaidra robeža starp apvienošanās kontroli, no vienas puses, un pret konkurenci vērstu darbību kontroli saskaņā ar LESD 101. un 102. pantu, no otras puses, tādējādi tikai un vienīgi Apvienošanās regulu piemēro koncentrācijām Apvienošanās regulas 3. panta izpratnē. Tādējādi LESD 102. pants vairs nav piemērojams, ja vien netiek konstatēta pret konkurenci vērsta rīcība, kas nav saistīta ar koncentrāciju. Tomēr šajā gadījumā tas tā nav.

22.

Towercast šo lēmumu pārsūdzēja Cour d’appel de Paris (Parīzes Apelācijas tiesa, Francija).

23.

Ar 2021. gada 1. jūlija lēmumu, kas Tiesā tika saņemts 2021. gada 21. jūlijā, Cour d'appel de Paris (Parīzes Apelācijas tiesa) saskaņā ar LESD 267. pantu, it īpaši norādot uz Apvienošanās regulas 21. panta 1. punkta atšķirīgo piemērošanu dalībvalstīs, iesniedza Tiesai šādu prejudiciālu jautājumu:

“Vai Apvienošanās regulas 21. panta 1. punkts ir jāinterpretē tādējādi, ka ar to valsts konkurences iestādei nav atļauts tādu koncentrāciju, kurai nav Kopienas mēroga Apvienošanās regulas 1. panta nozīmē, kura nesasniedz valsts tiesību aktos paredzētās obligātās ex ante kontroles robežvērtības un saistībā ar kuru nav notikusi vēršanās Eiropas Komisijā atbilstoši Apvienošanās regulas 22. pantam, izvērtēt kā tādu, kas ir dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana, kas ir aizliegta ar LESD 102. pantu, attiecībā uz konkurences struktūru valsts mēroga tirgū?”

24.

Towercast, Francijas Konkurences iestāde, Francija, Itālija, Nīderlande, Eiropas Komisija, TDF un Tivana Topco iesniedza gan rakstiskus apsvērumus, gan, izņemot Itāliju, piedalījās 2022. gada 6. jūlija tiesas sēdē.

25.

Apvienošanās Regulas 21. panta 1. punktā ir reglamentēta Apvienošanās regulas piemērošanas joma saistībā ar koncentrāciju pārbaudi attiecībā pret vai atšķirībā no citu Savienības konkurences tiesību jomas sekundāro tiesību aktu piemērošanas. Šajā tiesību normā tostarp ir skaidri izslēgta Regulas Nr. 1/2003 ( 5 ) piemērošana koncentrācijām, izņemot, ja tās ir (kooperatīvi) “kopuzņēmum[i], kas nav Kopienas mēroga kopuzņēmumi, un kuru mērķis vai sekas ir to uzņēmumu konkurējošas darbības koordinēšana, kas saglabā neatkarību”, un tādēļ uz tiem attiecas LESD 101. pants.

26.

Attiecīgi lietā Austria Asphalt Tiesa ir apstiprinājusi Apvienošanās regulas ekskluzīvo piemērojamību koncentrāciju pārbaudei un šajā ziņā ir izslēgusi Regulas Nr. 1/2003 piemērojamību ( 6 ). Šī regula attiecīgi ir piemērojama tikai tādu uzņēmumu darbībām, kas, tāpat kā kooperatīvi kopuzņēmumi, nav kvalificējami par koncentrāciju, bet var radīt koordināciju, kas ir pretrunā LESD 101. pantam ( 7 ). Tādējādi spriedumā lietā Austria Asphalt nav ietverta vispārēja norāde par saistību starp apvienošanās kontroles tiesībām, no vienas puses, un LESD 101. un 102. pantu, no otras puses.

27.

Savukārt Apvienošanās regulas 21. panta 1. punktā noteiktā Regulas Nr. 1/2003 piemērojamības izslēgšana attiecībā uz koncentrācijām neatbild uz jautājumu par LESD 102. panta piemērojamību. Atbilde uz šo jautājumu ir vēl jo svarīgāka, ja, kā šajā gadījumā, attiecīgā koncentrācija nesasniedz nedz Savienības tiesību aktos, nedz valsts tiesību aktos paredzētās robežvērtības un saistībā ar to nav arī notikusi vēršanās Komisijā saskaņā ar Apvienošanās regulas 22. pantu, līdz ar to netiek veikta ex ante pārbaude saskaņā ar apvienošanās kontroles jomas tiesību aktiem ( 8 ).

28.

Atbildot uz jautājumu, vai ar Apvienošanās regulas 21. panta 1. punktu netiek pieļauta LESD 102. panta piemērošana, īpaši svarīgs ir tā primāro tiesību raksturs un tā tiešā piemērojamība.

29.

LESD 102. pants ir primāro tiesību norma, kuras tiešo piemērojamību Tiesa ir atzinusi jau sen ( 9 ).

30.

Turklāt no tiesību normu hierarhijas principa ( 10 ) un no tā izrietošā kolīziju tiesību jomas principa lex superior derogat legi inferiori izriet, ka sekundāro tiesību norma nevar ierobežot nedz primāro tiesību normas piemērošanas jomu, nedz tās tiešo piemērojamību, bet gan tai drīzāk ir jāievēro tajā noteiktās prasības un, ņemot tās vērā, tā attiecīgā gadījumā ir jāinterpretē šauri ( 11 ).

31.

Šā iemesla dēļ ar Apvienošanās regulas 21. panta 1. punktu var gan izslēgt Regulas Nr. 1/2003, ar kuru tostarp tiek īstenots LESD 102. pants ( 12 ), piemērošanu koncentrācijām. Tomēr, neraugoties uz to un pretēji Francijas Konkurences iestādes viedoklim, LESD 102. pantā paredzētais aizliegums joprojām ir tieši piemērojams un tā īstenošana nav liegta. Šis aizliegums ir pietiekami skaidrs, precīzs un beznosacījumu, lai valstu iestādēm un tiesām nebūtu nepieciešama sekundāra tiesību norma, kas skaidri nosaka vai atļauj tā piemērošanu ( 13 ).

32.

LESD 102. panta tiešā piemērojamība ļauj indivīdam nodrošināt, ka tam tādējādi piešķirtais tiesiskais stāvoklis tiek ievērots dalībvalstu iestādēs un tiesās; tas attiecīgi atbilst šīm valsts iestādēm noteiktajam pienākumam aizsargāt šo tiesisko stāvokli ( 14 ). Turklāt no šīs tiešās piemērojamības un ar to saistītās LESD 101. un 102. panta prioritātes Tiesa ir secinājusi, ka valstu konkurences iestādēm ir pienākums nepiemērot pretrunā esošus valsts tiesību aktus ( 15 ).

33.

Tomēr, ja no LESD 102. panta tiešās piemērojamības izriet pat valsts iestāžu pienākums to piemērot, tad tādai sekundāro tiesību normai kā Apvienošanās regulas 21. panta 1. punktam šajā ziņā vēl jo mazāk var būt Francijas Konkurences iestādes atbalstītā bloķējošā iedarbība.

34.

To nemaina arī šīs tiesību normas formulējums, kurā ir lietots jēdziens “tikai” ( 16 ). Tas attiecas arī uz Apvienošanās regulas 6. apsvēruma formulējumu, saskaņā ar kuru tai ir jābūt “vienīg[ajam] instrument[am], ko piemēro šādām koncentrācijām [3. panta izpratnē]” ( 17 ).

35.

To apstiprina LESD 103. panta – līdztekus LESD 352. pantam – izvēle par Apvienošanās regulas juridisko pamatu ( 18 ). Kā Tiesa jau ir konstatējusi, arī Apvienošanās regulas mērķis ir LESD 101. un 102. panta īstenošana un tā ir daļa no tiesību aktu kopuma, kura mērķis ir visaptveroši nodrošināt konkurences aizsardzību iekšējā tirgū ( 19 ). Tas savukārt liecina, ka šī regula tiesību normu hierarhijas ziņā nav nedz vienā līmenī ar LESD 101. un 102. pantu, nedz arī kā īstenošanas tiesību akts tas var grozīt vai, vēl jo mazāk, ierobežot šo atsauces normu piemērošanas jomu.

36.

Tā kā, pamatojoties uz Savienības tiesību pārākumu, pretējas valsts tiesību normas nevar kavēt LESD 102. panta īstenošanu, un tas visā Savienībā ir jāinterpretē vienveidīgi ( 20 ), arī Towercast, TDF un Tivana Topco norāde par tā iespējamo atšķirīgo piemērošanu dalībvalstu tiesību sistēmās ir nebūtiska un nevar ietekmēt atbildi uz prejudiciālo jautājumu.

37.

Saistībā it īpaši ar TDF izvirzīto argumentu, ka koncentrāciju, kas nesasniedz robežvērtības un tādēļ par to nav jāpaziņo, a posteriori vairs nevar apšaubīt, piemērojot LESD 102. pantu, papildus vēlos norādīt, ka ar Apvienošanās regulas 1. pantā vai attiecīgajās valsts tiesību normās paredzētajām robežvērtībām, tāpat kā ar Apvienošanās regulas 21. panta 1. punktu, nevar ierobežot vai izslēgt LESD 102. panta tiešo piemērojamību.

38.

Tas izriet arī no robežvērtību funkcijas. Pirmkārt, ar tām tiek reglamentēts pilnvaru sadalījums starp Komisiju un valstu konkurences iestādēm un, pamatojoties uz to, noteikti koncentrācijas pārbaudei piemērojamie tiesību akti ( 21 ). Otrkārt, to pamatā ir likumdevēja novērtējums un ar to saistītā atspēkojamā prezumpcija, ka koncentrācijas, kas pārsniedz noteiktas apgrozījuma robežvērtības, ir īpaši nozīmīgas un var kaitēt tirgus struktūrai un konkurencei, līdz ar to tām ir nepieciešama iestāžu veikta ex ante kontrole ( 22 ). Un otrādi, ja šīs apgrozījuma robežvērtības netiek sasniegtas, tiek pieņemts, ka attiecīgajai koncentrācijai šāda ex ante kontrole nav nepieciešama. Tomēr robežvērtības pašas par sevi neko neliecina par to, vai noteiktos gadījumos, pamatojoties uz LESD 102. pantu, ir iespējama dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu darbību ex post kontrole saistībā ar koncentrāciju.

39.

LESD 102. panta vieta tiesību normu hierarhijā un tiešā piemērojamība, kā izklāstīts 29.–38. punktā, faktiski ir pietiekams pamatojums tam, ka tā piemērojamību koncentrācijām nevar izslēgt ar Apvienošanās regulas 21. panta 1. punktu. Turklāt Savienības tiesībās paredzētās aizsardzības pret konkurences izkropļojumiem iekšējā tirgū darbība un sistēma arī liecina par labu LESD 102. panta papildinošai piemērošanai attiecībā uz koncentrāciju.

40.

Kamēr Apvienošanās regulā ir paredzēta obligātas preventīvas ex ante kontroles sistēma attiecībā uz tirgus struktūras izmaiņām, uzņēmumu rīcība tirgū – neatkarīgi no tā, vai tā ir saskaņota rīcība vai vienpusējas darbības, – saskaņā ar Regulu Nr. 1/2003 ir pakļauta tikai represīvai ex post kontrolei. Šo funkciju vēl vairāk pastiprināja ar šo regulu ieviestā izņēmumu sistēma, ar ko, pamatojoties uz LESD 101. un 102. panta (tagad pilnīgu) tiešo piemērojamību, kontroles un izpildes uzdevumi lielā mērā tika nodoti valstu iestādēm un tiesām (decentralizācija) ( 23 ). Tomēr to rīcības brīvību, īstenojot LESD 101. un 102. pantu, savukārt ierobežo tiešas piemērojamības un pārākuma principi ( 24 ).

41.

Apvienošanās regulas 6. apsvērumā ( 25 ) gan ir uzsvērta preventīvās apvienošanās kontroles autonomija. Saskaņā ar to tai kā “īpaš[am] juridisk[am] instrument[am]” ir jābūt “vienīg[ajam]” instrumentam, lai juridiski novērtētu koncentrāciju ietekmi uz konkurenci iekšējā tirgū ( 26 ). Turklāt Tiesa ir iebildusi pret šīs regulas piemērošanas jomas prettiesisku paplašināšanu, to attiecinot uz darbībām, kas neveicina koncentrācijas īstenošanu ( 27 ). Tādējādi Tiesa ir apturējusi tās tiesību normu “pārnešanu” uz citām konkurences tiesību regulējuma jomām ( 28 ).

42.

Pretēji Francijas valdības un Francijas Konkurences iestādes viedoklim no tā tomēr nevar secināt, ka Apvienošanās regulai ir izsmeļošs lex specialis raksturs.

43.

Tas neizriet arī no tā, ka saskaņā ar Apvienošanās regulas 21. panta 1. punktu tostarp Regula Nr. 1/2003 nav piemērojama koncentrācijām. No tās gan var secināt, ka koncentrācijas iespējamās kaitīgās iedarbības uz konkurenci pārbaudei prioritāri piemēro apvienošanās kontroles tiesību aktus kā īpašu režīmu attiecībā pret LESD 101. un 102. pantu. Tomēr tādējādi netiek izslēgta iespēja saistībā ar šādu koncentrāciju veikt ex post kontroli dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcībai. Turklāt likumdevējam juridiski nebūtu iespējams pieņemt sekundāro tiesību normu, kas izslēgtu augstāka juridiskā spēka un tieši piemērojamā LESD 102. panta piemērošanu.

44.

Par LESD 102. panta piemērošanu līdztekus Apvienošanās regulai liecina arī tas, ka tā, kā izriet no tās 7. apsvēruma, ir balstīta ne tikai uz LESD 103. pantu, bet arī uz LESD 352. pantā noteiktajām Līguma papildināšanas pilnvarām. Regulas Nr. 4064/89 6. apsvērums (skat. iepriekš 12. punktu) to apstiprina, jo tajā ir precizēts, ka apvienošanās kontroles režīma ieviešana ir paredzēta, lai attiecībā uz koncentrācijām novērstu nepilnības aizsardzības pret konkurences izkropļojumiem sistēmā.

45.

Savukārt Tiesas pastāvīgā judikatūra liecina, ka LESD 102. pantam ir plaša piemērošanas joma, it īpaši tāpēc, ka tajā ietvertie ļaunprātīgas rīcības regulējuma piemēri nav izsmeļoši ( 29 ). Attiecīgi arī dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu rīcība, uzsākot vai īstenojot konkurenta pārņemšanu, var ietilpt šīs tiesību normas materiālajā piemērošanas jomā un uz to var attiekties tās tiešā iedarbība. Tas tā ir vēl jo vairāk tāpēc, ka konkurenta ļaunprātīga izstumšana no tirgus var izpausties dažādos veidos ( 30 ), un dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam ir īpaša atbildība ar savu rīcību neapdraudēt efektīvu un neizkropļotu konkurenci iekšējā tirgū ( 31 ).

46.

Pretēji tam, ko apgalvo TDF, Tivana Topco, Francijas Konkurences iestāde, kā arī Francijas un Nīderlandes valdības, šāds rezultāts pilnībā atbilst maniem secinājumiem ( 32 ) un Tiesas spriedumam lietā Austria Asphalt ( 33 ). Tas tādēļ, ka attiecīgajā gadījumā runa bija tikai par Apvienošanās Regulas piemērošanas jomas norobežošanu no Regulas Nr. 1/2003 piemērošanas jomas attiecībā uz tādas koncentrācijas ex ante pārbaudi, kuras mērķis bija kopuzņēmuma, kuram ir pilnfunkciju raksturs, izveide. Savukārt jautājumi par iespējamo koncentrācijas vai tajā iesaistīto uzņēmumu rīcības ex post kontroli, it īpaši ņemot vērā LESD 102. pantu, nebija tiesvedības priekšmets ( 34 ).

47.

Pretēji Francijas Konkurences iestādes, Francijas valdības, Tivana Topco un TDF, kā arī iesniedzējtiesas viedoklim, arī Apvienošanās regulas 22. pantā paredzētais lietas nodošanas mehānisms, kas ļauj pēc dalībvalstu pieprasījuma izņēmuma kārtā noteikt Komisijas pilnvaras attiecībā uz koncentrācijām, kurām nav Kopienas mēroga, nav būtisks, lai interpretētu Apvienošanās regulas 21. panta 1. punkta un LESD 102. panta saistību ( 35 ). Tas tādēļ, ka arī Apvienošanās regulas 22. pants kā sekundāro tiesību norma nevar sniegt nekādu pamatojumu tam, lai tādā gadījumā kā šis izslēgtu LESD 102. panta tiešo piemērojamību (skat. iepriekš 29.–33. punktu).

48.

LESD 102. panta papildinošā piemērošana, līdzīgi kā Apvienošanās regulas 22. panta piemērošana, drīzāk ir piemērota, lai veicinātu efektīvu konkurences aizsardzību iekšējā tirgū, ar nosacījumu, ka saskaņā ar konkurences tiesībām problemātiskas koncentrācijas nesasniedz apvienošanās kontroles tiesību aktos noteiktās robežvērtības un tādēļ principā nav pakļautas ex ante kontrolei. Proti, kā ir norādījusi Itālijas valdība un Komisija, pēdējos gados ir parādījusies aizsardzības nepilnība konkurences tiesību jomā attiecībā uz inovatīvu jaunuzņēmumu, piemēram, interneta pakalpojumu, farmācijas nozares vai medicīnas tehnoloģiju jomā, aptveri un kontroli (tā saucamās “killer acquisitions”). Tas attiecas uz situācijām, kad esoši un spēcīgi uzņēmumi pārņem strauji augošus, bet vēl nelielu apgrozījumu uzrādošus uzņēmumus, kas darbojas tajos pašos, blakus esošajos, augšupējos vai lejupējos tirgos, to agrīnā attīstības stadijā, lai likvidētu tos kā konkurentus un nostiprinātu savu tirgus pozīciju ( 36 ). Tādēļ, lai arī šajā ziņā nodrošinātu efektīvu konkurences aizsardzību, valsts konkurences iestādei vajadzētu būt iespējai izmantot vismaz “vājāko” ( 37 ) represīvās ex post kontroles instrumentu saskaņā ar LESD 102. pantu, ciktāl ir izpildīti tā faktiskie priekšnosacījumi. Šāda nepieciešamība var pastāvēt arī pārņemšanu gadījumā ļoti koncentrētos tirgos, kāds ir šeit aplūkotais tirgus, ja to mērķis ir likvidēt konkurences spiedienu no strauji augoša konkurenta.

49.

Līdz ar to rodas jautājums, par kuru strīdas lietas dalībnieki, vai un kādā mērā joprojām ir piemērojami spriedumā lietā Continental Can ( 38 ) noteiktie principi par LESD 102. panta piemērojamību koncentrācijām.

50.

Pamatojoties uz iepriekš minētajiem apsvērumiem, katrā ziņā ir jāprecizē Tiesas spriedumā Continental Can sniegtās atziņas.

51.

Tajā Tiesa attiecībā uz EEK līguma 86. panta (tagad – LESD 102. pants) piemērojamību tostarp ir konstatējusi:

“Konkurences ierobežošanu, kas ir aizliegta, ja tā ir 85. pantā minētās rīcības rezultāts, nevar padarīt pieļaujamu tas, ka šī rīcība dominējošā uzņēmuma ietekmē gūst panākumus un noved pie attiecīgo uzņēmumu apvienošanās. [..]

Līdz ar to var pastāvēt ļaunprātīga rīcība, ja dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums nostiprina šādu stāvokli tiktāl, ka sasniegtais dominējošā stāvokļa līmenis būtiski ierobežo konkurenci, proti, tirgū ir iespējams palikt tikai tādiem uzņēmumiem, kuri savā rīcībā ir atkarīgi no dominējošā uzņēmuma.” ( 39 )

52.

No tā pat varētu secināt, ka LESD 102. pants ir pilnībā piemērojams koncentrāciju kontrolei.

53.

Tomēr šis spriedums ir jāsaprot, ņemot vērā tā laika tiesisko situāciju, it īpaši faktu, ka Tiesa, “ja nav skaidru noteikumu” ( 40 ), par nepieciešamu uzskatīja veikt koncentrāciju kontroli, pamatojoties uz EEK līguma 86. pantu, lai nodrošinātu pietiekamu aizsardzību konkurences pienācīgai darbībai kopējā tirgū. Savukārt šobrīd šādi “skaidri noteikumi” neapšaubāmi pastāv Apvienošanās regulā; turklāt saskaņā ar likumdevēja nodomu to mērķis nepārprotami ir aizpildīt regulējuma nepilnību, ko tolaik konstatēja Tiesa ( 41 ).

54.

Tomēr, ņemot vērā iepriekš atbalstīto LESD 102. panta papildinošo piemērojamību, lai kontrolētu ļaunprātīgu rīcību saistībā ar koncentrāciju, šī judikatūra, neraugoties uz Savienības tiesībās izveidoto sistēmu apvienošanās kontroles jomā, nav pilnībā zaudējusi nozīmi. To apstiprina gan Apvienošanās regulas 7. apsvērums (skat. iepriekš 5. punktu), kas, šķiet, atsaucas uz šo judikatūru, gan arī tas, ka pašā spriedumā Continental Can ir ņemts vērā Līguma mērķis – pēc iespējas efektīvāka un pilnīgāka konkurences aizsardzība kopējā tirgū ( 42 ). Lietas dalībnieku bieži citētais lakoniskais apgalvojums manu secinājumu zemsvītras piezīmē lietā Austria Asphalt, saskaņā ar kuru šis spriedums ir “kļuvis lieks” ( 43 ), attiecās uz citu prejudiciālo jautājumu un līdz ar to uz citu tiesvedības priekšmetu (proti, LESD 101. panta piemērošanu kopuzņēmumiem), un tādēļ to nevar vispārināt.

55.

Līdz ar to atliek izskatīt lietas dalībnieku izvirzīto jautājumu par to, kādos apstākļos var apsvērt LESD 102. panta papildinošu piemērošanu saistībā ar koncentrāciju, ņemot vērā spriedumu Continental Can un tiesiskās drošības principu.

56.

Šajā ziņā būtu jānošķir divas situācijas, proti, no vienas puses, situācija, kas ir šīs tiesvedības pamatā, kurā netika veikta koncentrācijas ex ante pārbaude atbilstoši apvienošanās kontroles tiesību aktiem, jo netika sasniegtas robežvērtības, un, no otras puses, iespējama paralēla vai secīga koncentrācijas “divkārša pārbaude”, ņemot vērā gan apvienošanās kontroles tiesību aktus, gan LESD 102. pantu.

57.

Kā izklāstīts šo secinājumu 29.–48. punktā, LESD 102. panta tiešā piemērojamība koncentrācijām nav juridiski izslēgta. Tas ir pilnībā attiecināms uz tādu gadījumu kā šeit aplūkotais, kurā, kā izriet no 20. punkta, nav veikta koncentrācijas ex ante pārbaude saskaņā ar apvienošanās kontroles tiesību aktiem, un tātad nepastāv divkāršas pārbaudes risks.

58.

Tomēr citādi būtu hipotētiskā situācijā, kurā faktiski būtu notikusi ex ante pārbaude, ko būtu veikusi vai nu valsts konkurences iestāde, pamatojoties uz valsts tiesību aktiem apvienošanās kontroles jomā, vai nu Komisija, pamatojoties uz Apvienošanās regulu. Vai šādai koncentrācijai var piemērot papildu ex post kontroli saskaņā ar LESD 102. pantu?

59.

Attiecībā uz tiesiskās drošības principa ievērošanu svarīgs ir apstāklis, ka likumdevējs šādu divkāršu pārbaudi principā ir vēlējies izslēgt, kā tas izriet no Apvienošanās regulas 21. panta 1. punkta (skat. iepriekš 43. punktu). Tāpēc, manuprāt, neraugoties uz LESD 102. panta primāro tiesību raksturu un tiešo piemērojamību, ir iespējams piemērot principu lex specialis derogat legi generali.

60.

Tas nav pretrunā šo secinājumu 30. punktā minētajam tiesību normu hierarhijas principam. Tas tādēļ, ka LESD 102. pants principā tomēr būtu piemērojams. Taču koncentrāciju, kas apstiprināta saskaņā ar īpašajām apvienošanās kontroles tiesību normām un kuras ietekme uz tirgus struktūru un konkurences apstākļiem ir atzīta par saderīgu ar iekšējo tirgu, kā tādu (vairs) nevarētu kvalificēt kā dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu LESD 102. panta izpratnē, ja vien nav konstatējama attiecīgā uzņēmuma turpmāka rīcība, kas varētu radīt šādu situāciju. Tādēļ spriedumā Continental Can paustās atziņas, kuras arī šādā gadījumā varētu pārprast koncentrācijas iespējamās divkāršās pārbaudes izpratnē, attiecīgi būtu jāprecizē.

61.

Ņemot vērā šīs prasības, tiesiskajām sekām, kas izriet no apvienošanās kontroles tiesību aktu un LESD 102. panta papildinošas piemērošanas, ir daudz mazāka ietekme uz koncentrāciju īstenošanu un tiesisko drošību nekā, piemēram, apgalvo Nīderlandes valdība un TDF.

62.

Pirmkārt, tas izriet no principa lex specialis derogat legi generali piemērošanas, saskaņā ar kuru koncentrācijas apstiprināšana atbilstoši apvienošanās kontroles jomas tiesību aktiem un no tās izrietošās izmaiņas tirgus struktūrā un konkurences apstākļos obligāti izslēdz ļaunprātīgas izmantošanas faktisku esamību LESD 102. panta izpratnē (59. un 60. punkts). Tādēļ uz šādu koncentrāciju nevarētu attiekties arī vēlāks rīkojums, piemēram, saskaņā ar Regulas Nr. 1/2003 7. panta 1. punktu likvidēt apvienoto uzņēmumu. Otrkārt, ex post kontrole saskaņā ar LESD 102. pantu var attiekties tikai uz koncentrācijām, kuras veic dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums.

63.

Tādējādi LESD 102. panta iespējamā papildinošā piemērošana tiesu praksē samazinās līdz tiem gadījumiem, kuros šā uzņēmuma tirgus varas dēļ jau no paša sākuma ir nepieciešama kontrole saskaņā ar konkurences tiesību aktiem, bet uz kuriem atbilstoši apvienošanās kontroles tiesību aktiem neattiecas ex ante pārbaude. Un pat šādos gadījumos, pretēji dažu lietas dalībnieku bažām, ņemot vērā aizsardzības līdzekļu, kas attiecas uz uzvedību, prioritāti un samērīguma principu, pārkāpuma gadījumā parasti nepastāv koncentrācijas a posteriori atcelšanas risks ( 44 ), bet gan tikai naudas soda noteikšanas risks ( 45 ).

64.

Nobeigumā, ņemot vērā tiesiskās drošības principu, es vēlētos pievērsties Tivana Topco pakārtotajam lūgumam ierobežot Tiesas sprieduma iedarbību laikā.

65.

Šajā ziņā ir jāatgādina, ka Tiesas sniegtā Savienības tiesību normu interpretācija, īstenojot LESD 267. pantā tai piešķirto kompetenci, izskaidro un precizē šo tiesību normu, kā tās ir vai bija jāsaprot un jāpiemēro kopš to spēkā stāšanās brīža, jēgu un tvērumu. Tiesa tikai izņēmuma kārtā, piemērojot Savienības tiesību sistēmai raksturīgo vispārējo tiesiskās drošības principu, var ierobežot iespēju visām ieinteresētajām personām atsaukties uz tās interpretēto tiesību normu, lai apstrīdētu labticīgi nodibinātas tiesiskās attiecības. Šāds ierobežojums, kas var tikt noteikts tikai pašā Tiesas spriedumā, kurā tiek lemts par pieprasīto interpretāciju, ir pieļaujams tikai tad, ja ir izpildīti divi svarīgi kritēriji, proti, ieinteresēto personu labticība un būtisku traucējumu rašanās risks ( 46 ).

66.

Šajā gadījumā es neredzu, ka pēdējie minētie nosacījumi būtu izpildīti. Pirmkārt, ņemot vērā pastāvīgo judikatūru par LESD 102. panta tiešo piemērojamību un spriedumu Continental Can, ieinteresētajām personām nevarēja rasties labticīga pārliecība, ka šī tiesību norma tiktu interpretēta citādi nekā iepriekš 29. un nākamajos punktos norādīts. Otrkārt, būtisku traucējumu rašanās risks, ņemot vērā iepriekš 55. un nākamajos punktos minēto, arī ir izslēgts.

67.

Ņemot vērā visu iepriekš minēto, nav pārliecinoša iemesla nedz kategoriski izslēgt LESD 102. panta piemērošanu tādai lietai kā šī, nedz arī ierobežot Tiesas sprieduma darbību laikā.

68.

Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, es ierosinu Tiesai uz lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu atbildēt šādi:

Padomes Regulas (EK) Nr. 139/2004 (2004. gada 20. janvāris) par kontroli pār uzņēmumu koncentrāciju (Apvienošanās regula) 21. panta 1. punkts ir jāinterpretē tādējādi, ka ar to valsts konkurences iestādei netiek liegts pārbaudīt koncentrāciju, kurai nav nedz Kopienas mēroga šīs regulas 1. panta izpratnē, nedz tā sasniedz valsts tiesību aktos noteiktās robežvērtības ex ante pārbaudes veikšanai, un saistībā ar kuru nav notikusi arī vēršanās Komisijā atbilstoši šīs pašas regulas 22. pantam, lai noteiktu, vai, ņemot vērā konkurences struktūru valsts tirgū, tā ir uzskatāma par tādu, kas ir dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana LESD 102. panta izpratnē.