I. Įžanga

II. Teisinis pagrindas

A. Antrinė Sąjungos teisė

1. Reglamentas (EB) Nr. 139/2004

2. Reglamentas (EEB) Nr. 4064/89

B. Nacionalinė teisė

III. Faktinės aplinkybės ir prašymas priimti prejudicinį sprendimą

IV. Teisinis vertinimas

A. Susijungimų reglamento 21 straipsnio ir SESV 102 straipsnio santykis

1. Susijungimų reglamento taikymo srities nustatymas jo 21 straipsnyje

2. Galimybė SESV 102 straipsnį taikyti tiesiogiai

B. Sąjungos teisėje numatytos apsaugos nuo konkurencijos iškraipymo veikimas ir sistematika

C. Sprendimo Continental Can reikšmė ir teisinis saugumas

V. Išvada

1.

Klausimu dėl ex ante koncentracijų kontrolės taisyklių ir ex post piktnaudžiavimo kontrolės pagal SESV 102 straipsnį taisyklių santykio prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar nacionalinė konkurencijos institucija gali vėliau patikrinti dominuojančią padėtį užimančios įmonės vykdomą koncentraciją, vadovaudamasi SESV 102 straipsnio kriterijais, jeigu ši koncentracija neviršija reikšmingų apyvarta pagrįstų ribų, nustatytų Reglamente (EB) Nr. 139/2004 (toliau – Susijungimų reglamentas) ( 2 ) ir nacionalinės teisės aktuose dėl įmonių koncentracijų kontrolės, todėl nebuvo atliktas atitinkamas ex ante vertinimas.

2.

Teisminis ginčas pagrindinėje byloje konkrečiai susijęs su klausimu, ar galima SESV 102 straipsnį taikyti papildomai arba užpildant spragas nacionalinėse koncentracijų kontrolės taisyklėse. Prejudiciniu klausimu iš esmės siekiama išsiaiškinti, ar Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalis lemia tai, kad koncentracijos turi būti nagrinėjamos remiantis tik teisės aktuose dėl įmonių koncentracijų kontrolės nustatytais kriterijais, o lygiagretus ar vėlesnis SESV 102 straipsnio taikymas yra negalimas (vadinamasis „blokuojantis poveikis“). Norint detaliau nustatyti šių taisyklių tarpusavio santykį, būtina išnagrinėti jų atitinkamą teisinį pobūdį ir funkciją Sąjungos teisės sistemoje, saugančioje konkurenciją vidaus rinkoje, ir jos pagrindinius tikslus.

3.

Tam, pristačiusi teisinį pagrindą (II dalis) ir faktines bylos aplinkybes (III dalis), aptarsiu Susijungimo reglamento 21 straipsnio 1 dalies santykį su SESV 102 straipsniu, atsižvelgdama į jo vietą normų hierarchijoje ir galimybę jį taikyti tiesiogiai (IV dalies A skyrius). Vėliau įvertinsiu šios analizės rezultatus, atsižvelgdama į Sąjungos teisės sistemoje įtvirtintos apsaugos nuo konkurencijos iškraipymo tikslus (IV dalies B skyrius). Galiausiai aptarsiu klausimą, ar ir kiek padarytos išvados gali būti suderinamos su ligšioline Teisingumo Teismo jurisprudencija ir teisinio saugumo principu (IV dalies C skyrius).

4.

Susijungimų reglamento 2 ir 6 konstatuojamosiose dalyse numatyta:

5.

Susijungimų reglamento 7 konstatuojamojoje dalyje teisinis pagrindas komentuojamas taip:

„81 ir 82 straipsnių, kai jie taikomi tam tikrų koncentracijų atžvilgiu remiantis Teisingumo Teismo precedentų teise, nepakanka kontroliuoti visoms operacijoms, kurios gali pasirodyti nesuderinamos su Sutartyje numatytos neiškraipytos konkurencijos sistema. Todėl šis reglamentas turėtų remtis ne tik Sutarties 83 straipsniu, bet iš esmės ir 308 straipsniu <…>“

6.

Susijungimų reglamento 8 ir 9 konstatuojamosios dalys yra susijusios su kompetencijų padalijimu ir Susijungimų reglamento taikymo sritimi:

7.

Susijungimų reglamento 1 straipsnyje nustatyta Susijungimų reglamento taikymo sritis, be kita ko, remiantis 2 dalyje nurodytomis apyvartos ribomis:

„1.   Nepažeidžiant 4 straipsnio 5 dalies ir 22 straipsnio, šis reglamentas taikomas visoms Bendrijos mastu veikiančioms koncentracijoms kaip apibrėžta šiame straipsnyje.

2.   Koncentracija yra Bendrijos masto, kai: <…>“

8.

Susijungimų reglamento 3 straipsnyje apibrėžiama „koncentracijos“ sąvoka:

„1.   Laikoma, kad koncentracija vykdoma, kai atsiranda ilgalaikių kontrolės pokyčių dėl:

9.

Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalis yra susijusi su Susijungimų reglamento taikymo srities atskyrimu nuo kitų Sąjungos teisės aktų taikymo sričių:

„Tik šis reglamentas taikomas koncentracijoms, kaip apibrėžta 3 straipsnyje, o <…> reglamentai (EB) Nr. 1/2003 <…> netaikomi, išskyrus bendroms įmonėms, kurios neveikia Bendrijos mastu ir kurių tikslas arba veiklos padarinys – kontroliuoti įmonių, kurios lieka savarankiškos, konkurencinį elgesį.“

10.

Galiausiai Susijungimų reglamento 22 straipsnyje, be kita ko, nustatyta:

„1.   Viena arba daugiau valstybių narių gali prašyti Komisijos patikrinti, kaip apibrėžta 3 straipsnyje, bet kurią koncentraciją, kuri neveikia Bendrijos mastu, kaip apibrėžta 1 straipsnyje, bet kuri daro poveikį tarp valstybių narių vykstančiai prekybai arba kelia rimtą grėsmę konkurencijai šį prašymą teikiančios valstybės narės arba valstybių narių teritorijoje.

<…>

3.   <…> Prašymą pateikusi valstybė narė arba valstybės narės daugiau nebetaiko savo nacionalinės konkurencijos teisės aktų koncentracijos atžvilgiu.“

11.

Reglamentas (EEB) Nr. 4064/89 ( 3 ) yra šiuo metu galiojančio Susijungimų reglamento pirmtakas.

12.

Jo 6–8 konstatuojamosiose dalyse buvo numatyta:

13.

Reglamento Nr. 4064/89 22 straipsnio 1 ir 2 dalyse buvo įtvirtinta prieš Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalį galiojusi nuostata, o 3 dalyje – prieš Susijungimų reglamento 22 straipsnį galiojusi nuostata:

„1.   Šis reglamentas taikomas 3 straipsnyje apibrėžtoms koncentracijoms.

2.   3 straipsnyje apibrėžtoms koncentracijoms netaikomi Reglamentai Nr. 17, (EEB) Nr. 1017/68, (EEB) Nr. 4056/86 ir (EEB) Nr. 3975/87.

3.   Jeigu Komisija valstybės narės prašymu nustato, kad 3 straipsnyje apibrėžta koncentracija, kuri pagal 1 straipsnį nelaikoma vykdoma Bendrijos mastu, sukuria arba sustiprina dominuojančią padėtį, dėl kurios suinteresuotos valstybės narės teritorijoje galėtų būti gerokai apribota veiksminga konkurencija, Komisija tiek, kiek tokia koncentracija veikia prekybą tarp valstybių narių, gali priimti 8 straipsnio 2 dalies 2 pastraipoje, 3 ir 4 dalyse numatytus sprendimus.“

14.

Prancūzijos Code de commerce (Komercinis kodeksas) L. 490‑9 straipsnyje, be kita ko, nustatyta:

„Taikydama Europos bendrijos steigimo sutarties 81–83 straipsnius, konkurencijos institucija [be kita ko] naudojasi įgaliojimais <…>, kurie jai suteikti pagal šios knygos straipsnius, Reglamentą (EB) Nr. 139/2004 <…> ir Reglamentą (EB) Nr. 1/2003. Taikomos šiuose tekstuose numatytos procedūrinės taisyklės.“

15.

Prancūzijos teisėje taip pat numatyta ex ante koncentracijų kontrolė. „Koncentracijos“ sąvoka apibrėžiama Code de commerce L. 430‑1 straipsnyje. Code de commerce L. 430‑2 straipsnyje apibrėžiamos apyvartos ribos, nuo kurių pradedami taikyti teisės aktai dėl įmonių koncentracijų kontrolės.

16.

Be to, Code de commerce L. 430‑9 straipsnyje numatyta:

„Jei piktnaudžiaujama dominuojančia padėtimi <…>, konkurencijos institucija motyvuotu sprendimu gali įpareigoti atitinkamą įmonę ar įmonių grupę per nustatytą terminą pakeisti, papildyti ar nutraukti bet kokius susitarimus ir veiksmus, kuriais įvykdyta ekonominio pajėgumo koncentracija, sudariusi sąlygas piktnaudžiauti <…>“

17.

Pagrindinė byla ir prašymas priimti prejudicinį sprendimą grindžiami Prancūzijos bendrovės Towercast S.A.S.U., kurios buveinė yra Paryžiuje (Prancūzija) (toliau – Towercast) ieškiniu, pareikštu dėl Prancūzijos Autorité de la concurrence (Prancūzijos konkurencijos institucija, toliau – Autorité de la concurrence) sprendimo, kuriuo pastaroji atmetė Towercast skundą dėl Prancūzijos bendrovės TDF Infrastructure Holding S.A.S. (toliau – TDF) ( 4 ) piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi rinkoje.

18.

2017 m. lapkričio 15 d.Towercast pateikė skundą Prancūzijos Autorité de la concurrence dėl 2016 m. spalio 13 d. TDF įvykdyto bendrovės Itas S.A.S. įsigijimo (perimant kontrolę). Towercast teigė, kad šis įsigijimas buvo piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi, nes TDF trukdė konkurencijai skaitmeninės antžeminės televizijos (Digital Video Broadcasting, toliau – Terrestrial arba DVB‑T) transliavimo didmeninėje, žemesnės ir aukštesnės pakopos rinkose, taip gerokai sustiprindama ir šiaip dominuojančią TDF padėtį šiose rinkose.

19.

Prancūzijos antžeminės televizijos transliavimo rinka, kurioje TDF iš pradžių turėjo teisinę monopoliją, buvo liberalizuota 2004 m. pradžioje. Tačiau pastaraisiais metais vėl įvyko didelė koncentracija, todėl ginčijamo įsigijimo metu šioje rinkoje tebeveikė tik trys bendrovės – Towercast, Itas ir TDF, o TDF neabejotinai užėmė didžiausią rinkos dalį.

20.

TDF, įsigydama Itas, neviršijo Susijungimų reglamento 1 straipsnyje ir Code de commerce L. 430‑2 straipsnyje numatytų ribų, todėl nei Komisija, nei Prancūzijos Autorité de la concurrence neatliko ex ante kontrolės. Taip pat klausimas nebuvo perduotas Komisijai pagal Susijungimų reglamento 22 straipsnį.

21.

2020 m. sausio 16 d. sprendimu Prancūzijos Autorité de la concurrence atmetė Towercast skundą, motyvuodama tuo, kad tariamas piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi rinkoje nebuvo įrodytas. Autorité de la concurrence pripažino, kad TDF užima tokią padėtį. Tačiau, priėmus Reglamentą Nr. 4064/89, buvo nustatyta aiški riba tarp koncentracijų kontrolės ir antikonkurencinių veiksmų kontrolės pagal SESV 101 ir 102 straipsnius, todėl Susijungimų reglamentas taikomas tik ir išimtinai koncentracijoms, kaip jos suprantamos pagal šio reglamento 3 straipsnį. Taigi SESV 102 straipsnis nebetaikomas, nebent pasireikštų su koncentracija nesusijęs antikonkurencinis elgesys. Šiuo atveju taip nėra.

22.

Towercast apskundė šį sprendimą Cour d’appel de Paris (Paryžiaus apeliacinis teismas, Prancūzija).

23.

2021 m. liepos 1 d. nutartimi, kurią Teisingumo Teismas gavo 2021 m. liepos 21 d., Cour d’appel de Paris (Paryžiaus apeliacinis teismas) pagal SESV 267 straipsnį Teisingumo Teismui pateikė šį prejudicinį klausimą, visų pirma klausdamas dėl skirtingo Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalies taikymo valstybėse narėse:

Ar Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalis turi būti aiškinama taip, kad pagal ją nacionalinei konkurencijos institucijai draudžiama ne Bendrijos masto koncentraciją, kaip tai suprantama pagal šio reglamento 1 straipsnį, kuri nesiekia nacionalinės teisės aktuose nustatytų privalomos ex ante kontrolės ribų ir dėl kurios nebuvo kreiptasi į Europos Komisiją pagal šio reglamento 22 straipsnį, vertinti kaip SESV 102 straipsnyje draudžiamą piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi, atsižvelgiant į konkurencijos struktūrą nacionalinėje rinkoje?

24.

Towercast, Prancūzijos Autorité de la concurrence, Prancūzija, Italija, Nyderlandai, Europos Komisija, TDF ir Tivana Topco pateikė rašytines pastabas ir visos šios šalys, išskyrus Italiją, dalyvavo 2022 m. liepos 6 d. vykusiame teismo posėdyje.

25.

Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalyje reglamentuojama Susijungimų reglamento taikymo sritis tikrinant koncentracijas, kartu taikant kitų Sąjungos konkurencijos antrinės teisės aktų taisykles arba atskirai nuo jų. Be kita ko, šioje nuostatoje aiškiai nurodyta, kad Reglamentas Nr. 1/2003 ( 5 ) netaikomas koncentracijoms, išskyrus „bendroms įmonėms, kurios neveikia Bendrijos mastu ir kurių tikslas arba veiklos padarinys – kontroliuoti įmonių, kurios lieka savarankiškos, konkurencinį elgesį“ ir kurios dėl šios priežasties patenka į SESV 101 straipsnio taikymo sritį.

26.

Atitinkamai byloje Austria Asphalt Teisingumo Teismas patvirtino, kad tikrinant koncentracijas išimtinai taikomas Susijungimų reglamentas, o Reglamentas Nr. 1/2003 šiuo atžvilgiu netaikytinas ( 6 ). Šis reglamentas taikomas tik tokiems įmonių veiksmams, kurie, kaip ir bendros įmonės, nelaikytini koncentracija, bet kurių tikslas gali būti SESV 101 straipsniui prieštaraujantis koordinavimas ( 7 ). Taigi Sprendime Austria Asphalt nėra bendrai nustatomas teisės aktų dėl įmonių koncentracijų kontrolės ir SESV 101 bei 102 straipsnių santykis.

27.

Vis dėlto Reglamento Nr. 1/2003 netaikymas koncentracijoms, numatytas Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalyje, neatsako į klausimą, ar galima taikyti SESV 102 straipsnį. Atsakymas į šį klausimą yra dar svarbesnis, kai, kaip šiuo atveju, nagrinėjama koncentracija neviršija nei Sąjungos teisėje, nei nacionalinėje teisėje nustatytų ribų ir nebuvo perduota Komisijai pagal Susijungimų reglamento 22 straipsnį, taigi, ex ante patikrinimas pagal teisės aktus dėl įmonių koncentracijų kontrolės neatliekamas ( 8 ).

28.

Atsakant į klausimą, ar pagal Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalį netaikomas SESV 102 straipsnis, ypač svarbu tai, kad pastaroji nuostata yra pirminės teisės norma ir kad ją galima taikyti tiesiogiai.

29.

SESV 102 straipsnis yra pirminės teisės norma, kurios tiesioginį taikymą jau seniai pripažino Teisingumo Teismas ( 9 ).

30.

Be to, pagal normų hierarchijos principą ( 10 ) ir juo grindžiamą teisės kolizijos sprendimo taisyklę lex superior derogat legi inferiori antrinės teisės norma negali susiaurinti pirminės teisės normos taikymo srities ar tiesioginio taikymo galimybės, o turi atitikti jos reikalavimus ir pati atsižvelgiant į juos, jei reikia, turi būti aiškinama siaurai ( 11 ).

31.

Dėl šios priežasties Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalyje gali būti nustatyta, kad Reglamentas Nr. 1/2003, kuriuo, be kita ko, įgyvendinamas SESV 102 straipsnis ( 12 ), netaikomas koncentracijoms. Tačiau, nepaisant to, ir, priešingai, nei mano Prancūzijos Autorité de la concurrence, SESV 102 straipsnyje nustatytas draudimas ir toliau taikomas tiesiogiai, o jo vykdymas nėra blokuojamas. Šis draudimas yra pakankamai aiškus, tikslus ir besąlygiškas, kad nereikalautų antrinės teisės normos, kuri aiškiai nurodytų ar leistų nacionalinėms institucijoms ir teismams jį taikyti ( 13 ).

32.

Tiesioginis SESV 102 straipsnio taikymas suteikia asmeniui galimybę įgyvendinti jam pagal šį straipsnį suteiktas teises valstybių narių administracinėse institucijose ir teismuose; tai veidrodiniu būdu koreliuoja su šių valstybės institucijų pareiga saugoti šias teises ( 14 ). Remdamasis šiuo tiesioginiu taikymu ir su tuo susijusia SESV 101 ir 102 straipsnių viršenybe Teisingumo Teismas taip pat priėjo prie išvados, kad nacionalinės konkurencijos institucijos privalo netaikyti prieštaraujančių nacionalinės teisės aktų ( 15 ).

33.

Kadangi dėl tiesioginio SESV 102 straipsnio taikymo nacionalinės valdžios institucijos netgi yra įpareigotos jį taikyti, antrinės teisės norma, kaip antai Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalis, juo labiau tikrai neturi blokuojančio poveikio, kurį nurodo Prancūzijos Autorité de la concurrence.

34.

Šios išvados nekeičia ir taisyklės formuluotė, kurioje vartojamas žodis „tik“ ( 16 ). Tai pasakytina ir apie Susijungimų reglamento 6 konstatuojamosios dalies formuluotę, pagal kurią jis turi būti „vienintelis tokioms [3 straipsnyje apibrėžtoms] koncentracijos rūšims Bendrijoje taikomas dokumentas“ ( 17 ).

35.

Tai patvirtina SESV 103 straipsnio (kartu su SESV 352 straipsniu) pasirinkimas Susijungimų reglamento teisiniu pagrindu ( 18 ). Kaip jau yra nusprendęs Teisingumo Teismas, Susijungimų reglamentas yra dalis teisėkūros paketo, kuriuo siekiama įgyvendinti SESV 101 ir 102 straipsnius ir nustatyti kontrolės sistemą, užtikrinančią, kad Sąjungos vidaus rinkoje nebūtų iškreipta konkurencija ( 19 ). Tai savo ruožtu rodo, kad šis reglamentas nėra nei lygiavertis SESV 101 ir 102 straipsniams normų hierarchijos požiūriu, nei jis gali pakeisti ar apriboti šių pamatinių normų taikymo sritį kaip įgyvendinimo reglamentas.

36.

Kadangi dėl Sąjungos teisės viršenybės skirtingos nacionalinės teisės normos negali užkirsti kelio SESV 102 straipsnio įgyvendinimui, o SESV 102 straipsnis visoje Sąjungoje turi būti aiškinamas vienodai ( 20 ), Towercast, TDF ir Tivana Topco daroma nuoroda į galimai skirtingą šio straipsnio taikymą valstybių narių teisės sistemose taip pat nieko nereiškia ir negali turėti jokios įtakos atsakymui į prejudicinį klausimą.

37.

Dėl visų pirma TDF pateikiamo argumento, kad koncentracijos, kuri nesiekia nustatytų ribų ir apie kurią dėl šios priežasties nereikia pranešti, vėliau nebegalima kvestionuoti taikant SESV 102 straipsnį, norėčiau papildomai paminėti, kad Susijungimų reglamento 1 straipsnyje arba atitinkamose nacionalinėse taisyklėse nustatytos ribos, kaip ir Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalis, negali apriboti ar panaikinti tiesioginio SESV 102 straipsnio taikymo.

38.

Tokią išvadą galima daryti atsižvelgiant į ribų funkciją. Viena vertus, apibrėžiant šias ribas reglamentuojamas Komisijos ir nacionalinių konkurencijos institucijų kompetencijos pasidalijimas ir, remiantis tuo, nustatoma teisė, taikytina nagrinėjant koncentraciją ( 21 ). Kita vertus, jos grindžiamos teisės aktų leidėjo vertinimu ir su juo susijusia paneigiama prezumpcija, kad koncentracijos, viršijančios tam tikras apyvartos ribas, yra ypač reikšmingos ir gali turėti žalingą poveikį rinkos struktūrai ir konkurencijai, todėl administracinės institucijos turi atlikti jų ex ante kontrolę ( 22 ). Ir atvirkščiai, jei šios apyvartos ribos nepasiekiamos, daroma prielaida, kad nagrinėjamai koncentracijai tokia ex ante kontrolė nereikalinga. Tačiau pačios ribos nieko nesako apie tai, ar tam tikrais atvejais, remiantis SESV 102 straipsniu, galima ex post patikrinti dominuojančią padėtį rinkoje užimančių įmonių veiksmus, susijusius su koncentracija.

39.

SESV 102 straipsnio padėtis normų hierarchijoje ir tiesioginis taikymas, kaip nurodyta šios išvados 29–38 punktuose, iš tikrųjų yra pakankamas pagrindas teigti, kad jo taikymas koncentracijoms negali būti atmestas remiantis Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalimi. Be to, Sąjungos teisėje įtvirtintos apsaugos nuo konkurencijos iškraipymo vidaus rinkoje veikimas ir sistematika taip pat patvirtina, kad SESV 102 straipsnis gali būti taikomas koncentracijai papildomai.

40.

Susijungimų reglamente numatyta privalomos prevencinės rinkos struktūros pokyčių ex ante kontrolės sistema, o įmonių veiksmams rinkoje – nesvarbu, ar tai būtų suderinti, ar vienašališki veiksmai – pagal Reglamentą Nr. 1/2003 taikoma tik represinė ex post kontrolė. Šią funkciją dar labiau sustiprino šiuo reglamentu įvesta teisinių išimčių sistema, pagal kurią, remiantis (dabar jau visišku) tiesioginiu SESV 101 ir 102 straipsnių taikymu, kontrolės ir įgyvendinimo užtikrinimo uždaviniai didele dalimi buvo perduoti nacionalinėms institucijoms ir teismams (decentralizacija) ( 23 ). Tačiau jų diskreciją įgyvendinant SESV 101 ir 102 straipsnius savo ruožtu ir toliau riboja tiesioginio taikymo ir viršenybės principai ( 24 ).

41.

Tiesa, kad prevencinės koncentracijų kontrolės nepriklausomumas pabrėžiamas Susijungimų reglamento 6 konstatuojamojoje dalyje ( 25 ). Šioje konstatuojamojoje dalyje nustatyta, kad šis reglamentas turi būti „konkretus teisės dokumentas“, kuris būtų „vienintelis“ vertinant koncentracijų poveikį konkurencijai vidaus rinkoje taikomas dokumentas ( 26 ). Be to, Teisingumo Teismas nepritarė neleistinam šio reglamento taikymo srities išplėtimui įtraukiant ir sandorius, kuriais neprisidedama prie koncentracijos įvykdymo ( 27 ). Taip jis sustabdė šio reglamento nuostatų „peržengimą“ į kitas konkurencijos teisės reguliavimo sritis ( 28 ).

42.

Vis dėlto, priešingai, nei mano Prancūzijos vyriausybė ir Prancūzijos Autorité de la concurrence, iš to negalima daryti išvados, kad Susijungimų reglamentas yra galutinio lex specialis pobūdžio.

43.

Tokios išvados negalima daryti ir iš to, kad pagal Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalį koncentracijoms netaikomas, be kita ko, Reglamentas Nr. 1/2003. Tiesa, kad joje numatyta, jog galimo koncentracijos antikonkurencinio poveikio nagrinėjimas visų pirma priskiriamas teisės aktams dėl įmonių koncentracijų kontrolės, kurie SESV 101 ir 102 straipsnių atžvilgiu yra specialusis teisės aktas. Tačiau tai nereiškia, kad negalima ex post patikrinti dominuojančią padėtį užimančios įmonės veiksmų, susijusių su tokia koncentracija. Be to, teisės aktų leidėjas teisiškai nebūtų galėjęs įtvirtinti antrinės teisės normos, pagal kurią būtų draudžiama taikyti viršesnį ir tiesiogiai taikomą SESV 102 straipsnį.

44.

Kad SESV 102 straipsnis gali būti taikomas greta Susijungimų reglamento, patvirtina ir tai, kad pastarasis, kaip matyti iš jo 7 konstatuojamosios dalies, grindžiamas ne tik SESV 103 straipsniu, bet ir SESV 352 straipsnyje įtvirtintu įgaliojimu papildyti Sutartis. Reglamento Nr. 4064/89 6 konstatuojamojoje dalyje (šios išvados 12 punktas) tai patvirtinama, paaiškinant, kad įvedant koncentracijų kontrolės režimą siekiama užpildyti apsaugos nuo konkurencijos iškraipymų, susijusių su koncentracijomis, sistemos spragas.

45.

Ir atvirkščiai, iš suformuotos Teisingumo Teismo jurisprudencijos matyti, kad SESV 102 straipsnio taikymo sritis yra plati, juolab kad jame pateiktas standartinių piktnaudžiavimo pavyzdžių sąrašas nėra baigtinis ( 29 ). Atitinkamai dominuojančią padėtį rinkoje užimančių įmonių veiksmai inicijuojant arba vykdant konkurento perėmimą taip pat gali patekti į šios normos taikymo sritį ratione materiae ir patirti jos tiesioginį poveikį. Juo labiau kad piktnaudžiavimas išstumiant konkurentą iš rinkos gali būti įvairių formų ( 30 ), o dominuojančią padėtį rinkoje užimanti įmonė turi ypatingą pareigą savo elgesiu nepadaryti žalos veiksmingai ir neiškreiptai konkurencijai vidaus rinkoje ( 31 ).

46.

Priešingai, nei teigia TDF, Tivana Topco, Prancūzijos Autorité de la concurrence ir Prancūzijos bei Nyderlandų vyriausybės, ši išvada visiškai atitinka mano išvadą ( 32 ) ir Teisingumo Teismo sprendimą byloje Austria Asphalt ( 33 ). Toje byloje vienintelis klausimas buvo Susijungimų reglamento taikymo srities atskyrimas nuo Reglamento Nr. 1/2003 taikymo srities, kiek tai susiję su koncentracijos, kurios tikslas buvo sukurti autonomiško ūkinio subjekto funkcijas atliekančią bendrą įmonę, ex ante kontrole. Tačiau klausimai dėl koncentracijos galimos ex post kontrolės ar koncentracijoje dalyvaujančių bendrovių veiksmų, ypač remiantis SESV 102 straipsnio kriterijais, nebuvo bylos dalykas ( 34 ).

47.

Priešingai, nei mano Prancūzijos Autorité de la concurrence, Prancūzijos vyriausybė, Tivana Topco ir TDF bei prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, Susijungimų reglamento 22 straipsnyje numatytas klausimo perdavimo mechanizmas, leidžiantis valstybių narių prašymu išimties tvarka nustatyti Komisijos kompetenciją Bendrijos mastu neveikiančių koncentracijų atveju, taip pat nėra svarbus aiškinant Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalies ir SESV 102 straipsnio santykį ( 35 ). Susijungimų reglamento 22 straipsnyje, kaip antrinės teisės normoje, taip pat negali būti jokio pagrindo netaikyti SESV 102 straipsnio tiesiogiai tokiu atveju kaip šis (šios išvados 29–33 punktai).

48.

Veikiau papildomas SESV 102 straipsnio taikymas, kaip ir papildomas Susijungimų reglamento 22 straipsnio taikymas, yra tinkamas būdas prisidėti prie veiksmingos konkurencijos apsaugos vidaus rinkoje tuo atveju, jeigu konkurencijos teisės atžvilgiu problemiškos koncentracijos nepasiekia teisės aktuose dėl įmonių koncentracijų kontrolės nustatytų ribų, todėl joms iš esmės netaikoma ex ante kontrolė. Kaip nurodė Italijos vyriausybė ir Komisija, pastaraisiais metais iš tiesų atsirado apsaugos spraga, susijusi su konkurencijos teisės aktais, kurie apima ir kontroliuoja novatoriškų bendrovių startuolių, pavyzdžiui, interneto paslaugų, farmacijos pramonės ar medicinos technologijų srityje, perėmimą (vadinamieji „killer acquisitions“). Tai susiję su situacijomis, kai rinkoje įsitvirtinusios didelę įtaką turinčios įmonės perima naujai besikuriančias, bet dar mažos apyvartos įmones, veikiančias toje pačioje, kaimyninėse, žemesnės ir aukštesnės pakopos rinkose, ankstyvuoju jų vystymosi etapu, kad pašalintų jas kaip konkurentes ir sustiprintų savo padėtį rinkoje ( 36 ). Todėl, siekiant užtikrinti veiksmingą konkurencijos apsaugą ir šiuo atžvilgiu, nacionalinei konkurencijos institucijai turėtų būti suteikta galimybė bent jau pasinaudoti „silpnesne“ ( 37 ) represinės ex post kontrolės priemone pagal SESV 102 straipsnį, jei tenkinami faktiniai reikalavimai. Toks poreikis taip pat gali atsirasti perimant įmones tokiose labai koncentruotose rinkose, kaip nagrinėjama šioje byloje, jei perėmimo tikslas yra pašalinti atsirandančio konkurento konkurencinį spaudimą.

49.

Taigi kyla klausimas, dėl kurio nesutaria bylos dalyviai: ar ir kokiu mastu toliau tebetaikomi Sprendime Continental Can ( 38 ) nustatyti principai, susiję su galimybe taikyti SESV 102 straipsnį koncentracijoms.

50.

Remiantis pirma pateiktais argumentais, bet kuriuo atveju reikia patikslinti Teisingumo Teismo sprendimo byloje Continental Can teiginius.

51.

Toje byloje Teisingumo Teismas dėl EEB sutarties 86 straipsnio (dabar – SESV 102 straipsnis) taikymo, be kita ko, nusprendė:

„Konkurencijos ribojimas, kuris yra draudžiamas, kai jis atsiranda dėl 85 straipsnyje nurodytų veiksmų, negali tapti leistinas dėl to, kad tokie veiksmai dėl dominuojančios įmonės įtakos atneša sėkmę ir lemia atitinkamų įmonių susijungimą. <…>

Todėl piktnaudžiavimas gali egzistuoti, jei dominuojančią padėtį rinkoje užimanti įmonė taip ją sustiprina, kad pasiektas dominavimo laipsnis iš esmės apriboja konkurenciją, t. y. rinkoje išlieka tik įmonės, kurių veiksmai priklauso nuo dominuojančiojo.“ ( 39 )

52.

Iš to netgi galima daryti išvadą, kad koncentracijų kontrolei taikomas SESV 102 straipsnis taikomas visas.

53.

Vis dėlto šis sprendimas turi būti suprantamas atsižvelgiant į tuometinę teisinę situaciją, ypač į tai, kad Teisingumo Teismas, „nesant aiškių nuostatų“ ( 40 ), manė, kad koncentracijų kontrolė pagal EEB sutarties 86 straipsnį yra būtina siekiant užtikrinti pakankamą tinkamo konkurencijos veikimo bendrojoje rinkoje apsaugą. Kita vertus, šiandien tokios „aiškios nuostatos“ neabejotinai egzistuoja Susijungimų reglamento pavidalu; be to, atsižvelgiant į teisės aktų leidėjo ketinimus, jomis aiškiai siekiama užpildyti Teisingumo Teismo tuo metu nustatytą reglamentavimo spragą ( 41 ).

54.

Vis dėlto atsižvelgiant į tai, kad SESV 102 straipsnis, kaip argumentuota pirma, taikomas papildomai siekiant kontroliuoti su įmonių susijungimu susijusį piktnaudžiavimą, ši jurisprudencija, nepaisant to, kad Sąjungos teisėje buvo sukurta koncentracijų kontrolės sistema, netapo visiškai nereikšminga. Tai patvirtina ir Susijungimų reglamento 7 konstatuojamoji dalis (žr. šios išvados 5 punktą), kurioje, atrodo, daroma nuoroda į šią jurisprudenciją, ir tai, kad pačiame Sprendime Continental Can minimas Sutarties tikslas kuo veiksmingiau ir visapusiškiau apsaugoti konkurenciją bendrojoje rinkoje ( 42 ). Mano išvados byloje Austria Asphalt išnašoje pateiktas trumpas teiginys, kurį dažnai cituoja proceso dalyviai, kad šis sprendimas tapo „pasenęs“ ( 43 ), buvo susijęs su kitu prejudiciniu klausimu, taigi, ir su kitu bylos dalyku (t. y. su SESV 101 straipsnio taikymu bendrosioms įmonėms), todėl negali būti interpretuojamas apibendrintai.

55.

Taigi reikia atsakyti į proceso dalyvių iškeltą klausimą, kokiomis sąlygomis, atsižvelgiant į Sprendimą Continental Can ir teisinio saugumo principą, svarstytina galimybė papildomai taikyti SESV 102 straipsnį koncentracijos kontekste.

56.

Šiuo atžvilgiu reikėtų atskirti dvi situacijas, t. y. pirma, situaciją, kuri nagrinėjama šioje byloje, kai dėl nepasiektų ribų nebuvo atlikta koncentracijos ex ante kontrolė, ir, antra, galimą lygiagrečią arba vėlesnę „dvigubą“ koncentracijos kontrolę remiantis ir teisės aktuose dėl įmonių koncentracijų kontrolės, ir SESV 102 straipsnyje nustatytais kriterijais.

57.

Kaip išdėstyta šios išvados 29–48 punktuose, tiesioginis SESV 102 straipsnio taikymas koncentracijoms teisiškai nėra negalimas. Tai be jokių apribojimų taikoma tokiu atveju, kaip nagrinėjamas, kai, kaip matyti iš šios išvados 20 punkto, nebuvo atlikta ex ante koncentracijos kontrolė, t. y. nėra dvigubos kontrolės pavojaus.

58.

Vis dėlto būtų kitaip, jei nacionalinė konkurencijos institucija pagal nacionalinės teisės aktus dėl įmonių koncentracijų kontrolės arba Komisija pagal Susijungimų reglamentą ex ante kontrolę faktiškai būtų atlikusi. Ar tokią koncentraciją galima papildomai ex post patikrinti remiantis SESV 102 straipsniu?

59.

Vertinant teisinio saugumo principo laikymąsi, svarbu tai, kad, kaip matyti iš Susijungimų reglamento 21 straipsnio 1 dalies, teisės aktų leidėjas iš esmės siekė tokios dvigubos kontrolės netaikyti (žr. šios išvados 43 punktą). Todėl, mano nuomone, nepaisant pirminės teisės pobūdžio ir tiesioginio SESV 102 straipsnio taikymo, išlieka galimybė taikyti principą lex specialis derogat legi generali.

60.

Tai neprieštarauja šios išvados 30 punkte minėtam normų hierarchijos principui. SESV 102 straipsnis iš esmės ir toliau galėtų būti taikomas. Tačiau pagal specialesnes koncentracijų kontrolės taisykles leista vykdyti koncentracija, kurios poveikis rinkos struktūrai ir konkurencijos sąlygoms buvo pripažintas suderinamu su vidaus rinka, per se (nebe)gali būti laikoma piktnaudžiavimu dominuojančia padėtimi, kaip tai suprantama pagal SESV 102 straipsnį, nebent būtų galima manyti, kad kiti atitinkamos įmonės veiksmai gali atitikti piktnaudžiavimo požymius. Todėl reikėtų atitinkamai patikslinti Sprendime Continental Can išdėstytus teiginius, kuriuos ir tokiu atveju galima klaidingai suprasti kaip leidimą taikyti dvigubą koncentracijos kontrolę.

61.

Atsižvelgiant į šiuos reikalavimus, papildomo teisės aktų dėl įmonių koncentracijų kontrolės ir SESV 102 straipsnio taikymo teisinės pasekmės turi daug mažesnį poveikį koncentracijų įgyvendinimui ir teisiniam saugumui, nei teigia, pavyzdžiui, Nyderlandų vyriausybė ir TDF.

62.

Pirma, tai išplaukia iš principo lex specialis derogat legi generali taikymo; šis principas reiškia, kad remiantis teisės aktais dėl įmonių koncentracijų kontrolės suteiktas leidimas vykdyti koncentraciją ir atlikti jos sąlygotą rinkos struktūros bei konkurencijos sąlygų pokytį savaime paneigia piktnaudžiavimo buvimą, kaip tai suprantama pagal SESV 102 straipsnį (žr. šios išvados 59 ir 60 straipsnius). Todėl tokiai koncentracijai taip pat negalėtų būti taikomas vėlesnis nurodymas, grindžiamas, pavyzdžiui, Reglamento Nr. 1/2003 7 straipsnio 1 dalimi, vėl išskaidyti susijungusią bendrovę. Antra, ex post kontrolė pagal SESV 102 straipsnį gali būti taikoma tik koncentracijoms, kurias vykdo dominuojančią padėtį rinkoje užimanti įmonė.

63.

Taigi teisinėje praktikoje galimas papildomas SESV 102 straipsnio taikymas susiaurinamas iki tų atvejų, kai dėl tokios įmonės didelės įtakos rinkoje a priori būtina antikonkurencinė kontrolė, tačiau jie nėra ex ante kontrolės pagal teisės aktus dėl įmonių koncentracijų kontrolės objektas. Bet, priešingai nei baiminasi kai kurie proceso dalyviai, netgi ir tokiais atvejais, atsižvelgiant į elgesio taisomųjų priemonių viršenybę ir proporcingumo principą, paprastai gresia ne vėlesnis koncentracijos išskaidymas ( 44 ), o tik baudos skyrimas ( 45 ).

64.

Galiausiai atsižvelgdama į teisinio saugumo principą norėčiau aptarti alternatyvų Tivana Topco prašymą apriboti Teisingumo Teismo sprendimo poveikį laiko atžvilgiu.

65.

Šiuo klausimu reikia priminti, kad Sąjungos teisės normų išaiškinimas, kurį pateikia Teisingumo Teismas, įgyvendindamas pagal SESV 267 straipsnį jam suteiktą kompetenciją, paaiškina ir patikslina šių normų prasmę ir apimtį, kaip jos turi arba turėjo būti suprantamos ir taikomos nuo įsigaliojimo momento. Tik išimtiniais atvejais Teisingumo Teismas, taikydamas bendrąjį teisinio saugumo principą, kuris yra Sąjungos teisės sistemos dalis, gali apriboti suinteresuotųjų asmenų galimybę pasinaudoti jo išaiškinta norma, ginčijant sąžiningai sukurtus teisinius santykius. Toks apribojimas, kuris gali būti nustatytas tik paties Teisingumo Teismo sprendime, priimtame sprendžiant dėl prašomo išaiškinimo, yra leistinas tik tuo atveju, jeigu tenkinami du esminiai kriterijai, t. y. suinteresuotieji asmenys yra sąžiningi ir egzistuoja didelių sunkumų rizika ( 46 ).

66.

Šiuo atveju nemanau, kad pastarosios sąlygos būtų įvykdytos. Pirma, atsižvelgiant į suformuotą jurisprudenciją, susijusią su tiesioginiu SESV 102 straipsnio taikymu, ir į Sprendimą Continental Can, suinteresuotieji asmenys negalėjo sąžiningai tikėtis, kad ši nuostata bus aiškinama kitaip, nei nurodyta šios išvados 29 ir paskesniuose punktuose. Antra, didelių sunkumų rizikos, atsižvelgiant į pirma minėtus šios išvados 55 ir paskesnius punktus, taip pat nėra.

67.

Remiantis tuo, kas išdėstyta, nėra jokio įtikinamo pagrindo kategoriškai atmesti SESV 102 straipsnio taikymo galimybę tokioje byloje, kaip nagrinėjama, arba apriboti Teismo sprendimo poveikį laiko atžvilgiu.

68.

Atsižvelgdama į išdėstytus motyvus siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į prašymą priimti prejudicinį sprendimą:

2004 m. sausio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (EB Susijungimų reglamentas) 21 straipsnio 1 dalis turi būti aiškinama taip, kad pagal ją nacionalinei konkurencijos institucijai nedraudžiama atlikti ne Bendrijos masto koncentracijos, kaip tai suprantama pagal šio reglamento 1 straipsnį, kuri nesiekia nacionalinės teisės aktuose nustatytų privalomos ex ante kontrolės ribų ir dėl kurios nebuvo kreiptasi į Europos Komisiją pagal šio reglamento 22 straipsnį, kontrolę siekiant nustatyti, ar, atsižvelgiant į konkurencijos nacionalinėje rinkoje struktūras, ši koncentracija nėra piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi rinkoje pagal SESV 102 straipsnį.