1.

Šis Consiglio di Stato (Valstybės taryba, Italija) prašymas pateiktas nagrinėjant Unilever Italia Mkt Operations Srl (toliau – Unilever) ir Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (toliau – AGCM) ( 2 ) ginčą dėl sankcijos, kurią ši institucija skyrė šiai bendrovei už piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi Italijos fasuotų ledų platinimo tam tikroms prekybos vietoms, kaip antai pajūrio poilsio įstaigoms ir barams, kurie savo ruožtu perparduoda šiuos ledus galutiniams vartotojams, rinkoje.

2.

Šioje byloje pateikti du prejudiciniai klausimai, kuriais Teisingumo Teismo prašoma patikslinti tam tikrus aspektus, susijusius su SESV 102 straipsnio aiškinimu ir taikymu.

3.

Pirmasis prejudicinis klausimas susijęs su sąvokos „ekonominis vienetas“ taikymu bendrovėms, kurias sieja tik sutartiniai santykiai. Tiksliau kalbant, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas prašo Teisingumo Teismo patikslinti šios sąvokos reikšmę siekiant taikyti SESV 102 straipsnį, pirmiausia jo įgyvendinimą platintojų tinklui, organizuotam išimtinai sutartiniu pagrindu. Nors Teisingumo Teismo jurisprudencijoje, susijusioje su bendrovių grupe, pateikiama daug naudingų gairių, šis klausimas leis paaiškinti svarbius kriterijus siekiant nustatyti ekonominį vienetą tada, kai nėra kapitalo ryšių ( 3 ). Šis paaiškinimas turi didelę praktinę reikšmę, nes franšize (anglų k. franchising), užsakomosiomis paslaugomis (anglų k. outsourcing) ar subrangos (anglų k. subcontracting) paslaugomis tam tikruose platinimo etapuose stambios įmonės naudojasi dažnai ir joms gali būti taikomas SESV 102 straipsnis.

4.

Antrasis prejudicinis klausimas susijęs su galimybe konkurencijos institucijai manyti, kad praktika, kai į platinimo sutartis įtraukiamos išimtinių teisių sąlygos, iš esmės gali riboti konkurenciją, kaip tai suprantama pagal SESV 102 straipsnį, neprivalant konkrečiai nustatyti, kad taip yra ir aptariamų sutarčių atveju remiantis „tokio pat produktyvaus konkurento“ kriterijumi ( 4 ).

5.

Unilever – įmonė, gaminanti ir parduodanti plataus vartojimo prekes, pažymėtas prekių ženklais, tarp kurių fasuotų ledų sektoriuje yra Algida ir Carte d’Or. Italijoje ji platina šiuos ledus atskiromis dozėmis, skirtomis vartoti „išorėje“, t. y. baruose, kavinėse, sporto klubuose, baseinuose ar kitose laisvalaikio praleidimo vietose (toliau – prekybos vietos) per 150 platintojų tinklą.

6.

2013 m. balandžio 3 d. konkuruojanti bendrovė La Bomba Snc, AGCM pateikė skundą dėl Unilever piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi ( 5 ).

7.

2017 m. spalio 31 d. sprendimu (toliau – ginčijamas sprendimas) AGCM nusprendė, kad Unilever piktnaudžiavo dominuojančia padėtimi fasuotų ledų platinimo ir pardavimo mažmenininkams, turinčių prekybos vietas „ne viduje“, rinkoje (toliau – atitinkama rinka), pažeisdama SESV 102 straipsnį. AGCM skyrė Unilever60668850 EUR baudą ir nurodė nutraukti neteisėtais pripažintus veiksmus.

8.

AGCM teigimu, Unilever atitinkamoje rinkoje taikė pašalinimo strategiją, galinčią užkirsti kelią jos konkurentų įsitvirtinimui šioje rinkoje. Ši strategija iš esmės buvo pagrįsta išimtinių teisių sąlygų taikymu prekybos vietų valdytojams, pagal kurias siekiant patenkinti visus savo fasuotų ledų poreikius įsipareigojama apsirūpinti tik Unilever tiekiamais fasuotais ledais. Be išimtinių teisių sąlygų, pašalinimo strategija apėmė labai įvairių nuolaidų ir komisinių taikymą šiems valdytojams pagal tam tikras sąlygas, kaip antai konkrečių tikslų, susijusių su apyvarta, pasiekimą arba konkrečių Unilever produktų išlaikymą savo asortimente. Šiomis nuolaidomis ir komisiniais, kurie įvairiais deriniais ir sąlygomis buvo taikomi beveik visoms prekybos vietoms, buvo siekiama skatinti jas išlaikyti išimtinumą, atgrasant jas nuo sutarties nutraukimo ir noro pirkti ledus iš Unilever konkurentų.

9.

Šiuos veiksmus Unilever vykdė daugiausia per savo 150 platintojų tinklą (toliau – platintojai), su kuriais Unilever nustatė išimtinius santykius, pagal kuriuos: i) Unilever parduodavo savo produktus vienam iš šių platintojų, tam, kad jis perparduotų juos atitinkamoje teritorijoje; ir ii) platintojui, kuris buvo koncesininkas teisine šio žodžio prasme, buvo nustatytas tiek draudimas aktyviai prekiauti išimtinai kitiems platintojams priskirtose teritorijose, tiek draudimas gaminti ar parduoti konkuruojančių ekonominės veiklos vykdytojų produktus. Be to, jis turėjo įsigyti įrangą, skirtą ledams laikyti ir pateikti prekybos vietose, taip pat rinkodaros medžiagą, kuri vėliau turėjo būti nemokamai perduota šiems prekybos vietų valdytojams.

10.

Nagrinėjant šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą svarbūs du ginčijamo sprendimo aspektai.

11.

Viena vertus, AGCM nurodyti piktnaudžiavimo veiksmai, nors juos iš esmės padarė platintojai, buvo priskirti tik Unilever, nes pastarasis ir platintojai sudarė vieną ūkio subjektą, t. y. „ekonominį vienetą“. Iš tikrųjų Unilever„kažkiek kišasi į platintojų prekybos politiką“, todėl nustatydami prekybos politiką, pagal kurią numatytos išimtinių teisių sąlygos ir ekonominės paskatos siekiant užsitikrinti prekybos vietų lojalumą ir (arba) Unilever produktų išimtinumą bei daryti spaudimą tam, kad šis išimtinumas būtų apsaugotas, jie neveikė savarankiškai.

12.

Kita vertus, AGCM nuomone, atsižvelgiant į konkrečius atitinkamos rinkos ypatumus, Unilever veiksmai panaikino ar bent jau apribojo konkuruojančių ekonominės veiklos vykdytojų galimybę veikti pranašumais grindžiamos konkurencijos sąlygomis. Iš tikrųjų remdamasi savo dominuojančia padėtimi Unilever skatino prekybos vietas savo asortimente kuo ilgiau laikyti tik jos produktus, apribodama kitų prekių ženklų galimybes konkuruoti dėl vartotojų, taigi užkirsdama kelią konkurentų augimui proporcingai jų pasiūlos „pranašumams“.

13.

Unilever ginčijamą sprendimą apskundė pirmosios instancijos teisme Tribunale amministrativo régionale per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija, toliau – TAR). TAR atmetus visą skundą, Unilever pateikė apeliacinį skundą Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija), prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui. Grįsdama šį apeliacinį skundą Unilever kaltino TAR, be kita ko, tuo, kad jis nenustatė ginčijamo sprendimo trūkumų, susijusių, viena vertus, su galimybe veiksmus, kuriuos vykdė Unilever platintojai, priskirti šiai bendrovei ir, kita vertus, su tų veiksmų, kuriais, jos manymu, negali būti iškraipyta konkurencija, pasekmėmis.

14.

Šiomis aplinkybėmis abejodama dėl to, kaip reikia aiškinti Sąjungos teisę, kiek tai susiję su dviem minėtais pagrindais, Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:

15.

Rašytines pastabas Teisingumo Teismui pateikė Unilever, AGCM, Italijos ir Graikijos vyriausybės, taip pat Europos Komisija. Visos šios šalys per posėdį, įvykusį 2022 m. kovo 3 d., pateikė ir žodinių pastabų.

16.

Pirmuoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia dėl struktūrinio ryšio, kuris turi būti tarp gamintojo ir nepriklausomų tarpininkų, tam, kad juos būtų galima laikyti „ekonominiu vienetu“, kaip tai suprantama pagal Sąjungos konkurencijos teisę. Konkrečiau kalbant, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar, nesant kapitalo ryšių, gamintojas ir jo platintojai gali sudaryti tokį „ekonominį vienetą“: i) paprasčiausiai dėl to, kad egzistuoja „tam tikras [gamintojo] kišimasis“ į savo platintojų „komercinius sprendimus“; arba ii) ar tuo tikslu vis dėlto būtinas „hierarchinis ryšys“, kurio pagrindu gamintojas savo platintojų atžvilgiu vykdo „nuolatinius ir sistemiškus orientavimo veiksmus“, galinčius turėti įtakos jų „strateginiams ir su veikla susijusiems sprendimams“.

17.

AGCM ir Italijos vyriausybė teigia, kad pirmasis klausimas yra nepriimtinas, nes prašyme priimti prejudicinį sprendimą nepateikti būtini patikslinimai. Jos taip pat pažymi, kad šiame klausime daroma nuoroda į SESV 101 straipsnį, nors šios nuostatos AGCM netaikė.

18.

Šiuo aspektu primintina, kad pagal suformuotą jurisprudenciją, atsižvelgiant į poreikį pateikti nacionaliniam teismui naudingą Sąjungos teisės išaiškinimą, būtina, kad jis apibrėžtų faktines ir teisines aplinkybes, kuriomis kyla jo užduodami klausimai, arba bent paaiškintų faktines prielaidas, kuriomis šie klausimai paremti. Šie reikalavimai ypač taikytini konkurencijos srityje, kuriai būdingos sudėtingos teisinės ir faktinės situacijos ( 6 ).

19.

Nagrinėjamu atveju manau, viena vertus, kad informacija, pateikta sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, nors ir glausta, yra pakankama, kad būtų galima paaiškinti faktinę prielaidą, kuria grindžiamas pirmasis prejudicinis klausimas, t. y. prielaidą, susijusią su sąvokos „ekonominis vienetas“ taikymu paskirstymo tinklui, kurį sudaro bendrovės, neturinčios jokio kapitalo ryšio su dominuojančią padėtį užimančia įmone ( 7 ). Kita vertus, dėl aplinkybės, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pirmojo prejudicinio klausimo formuluotėje, be SESV 102 straipsnio, daro nuorodą ir į 101 straipsnį, pažymėtina, kad ji, mano manymu, negali paneigti to, kas išdėstyta, juo labiau dėl to, kad sąvoka „ekonominis vienetas“, kuri yra šio klausimo dalykas, yra bendra SESV 101 ir 102 straipsniams.

20.

Taigi siūlau laikytis nuomonės, kad pirmasis prejudicinis klausimas yra priimtinas.

21.

Siekiant geriau suprasti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo iškeltos problemos esmę primintina, kad AGCM pagrindinėje byloje aptariamus veiksmus priskyrė tik Unilever, nors juos faktiškai padarė platintojai, laikydamasi nuomonės, kad Unilever ir platintojai sudarė „ekonominį vienetą“, pirmiausia dėl to kad Unilever kažkiek kišosi į platintojų prekybos politiką. Unilever savo ruožtu iš esmės atsako, kad platintojai yra nepriklausomi verslininkai – Unilever neturi jokios jų kapitalo dalies ir jokio atstovo jų administracinėse valdybose, – kurie laisvai nustato savo prekybos politiką, kiekvienas savo paties sektoriuje, patys prisiimdami su jų veikla susijusią riziką, todėl jai negali būti priskirti piktnaudžiavimo veiksmai ( 8 ).

22.

Šiomis aplinkybėmis, t. y. tada, kai nėra kapitalo ryšių, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia sužinoti, kokie yra reikšmingi kriterijai nustatant, ar gamintojo ir jo platinimo tarpininkų sutartinis koordinavimas reiškia, kad egzistuoja ekonominis vienetas, kaip tai suprantama pagal SESV 101 ir 102 straipsnius. Konkrečiau kalbant, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui kyla sunkumų aiškinant ir taikant sąvoką „ekonominis vienetas“, kiek tai susiję su požymių, atskleidžiančių struktūrinį ryšį, kuris turi būti tarp gamintojo ir jo platintojų tam, kad tarp jų susidarytų vienas sprendimų priėmimo centras, todėl vieno veiksmai galėtų būti priskirti ir kitam, pobūdžiu ir svarba.

23.

Siekiant atsakyti į šį klausimą pirmiausia reikia paaiškinti sąvokas „įmonė“ ir „ekonominis vienetas“, kuriomis grindžiama atsakomybės už konkurencijos taisyklių pažeidimą priskyrimo logika ( 9 ) (b skirsnis). Be to, reikia paaiškinti, kaip sąvoka „ekonominis vienetas“ buvo taikoma kalbant apie priskyrimą, kai esama kapitalo ryšių (c skirsnis). Šioje jurisprudencijoje nustatyti principai, mano nuomone, gali būti taikomi ir tuo atveju, kai nėra kapitalo ryšių, kaip pagrindinėje byloje, be kita ko, dėl to, kad Teisingumo Teismo jurisprudencijoje pateikiami tik keli sąvokos „ekonominis vienetas“ taikymo pavyzdžiai, esant sutartiniams santykiams (d skirsnis).

24.

Sąvoka „įmonė“, vartojama SESV 101 ir 102 straipsniuose, atspindi Sutarčių rengėjų pasirinkimą vartoti savarankišką sąvoką siekiant apibrėžti konkurencijos teisės pažeidėją, kuri skirtųsi nuo kitų SESV vartojamų sąvokų ( 10 ). Nors sąvoka „įmonė“ Sutartyje neapibrėžta, šios sąvokos turinys laipsniškai buvo nustatytas Teisingumo Teismo jurisprudencijoje. Pagal šią jurisprudenciją sąvoka „įmonė“ apima bet kokį ekonominę veiklą vykdantį subjektą, kurį sudaro žmogiškųjų išteklių, materialūs ir nematerialūs elementai, neatsižvelgiant į jo teisinį statusą ar finansavimo būdą ( 11 ).

25.

Remdamasis funkciniu požiūriu Teisingumo Teismas taip pat laikėsi nuomonės, kad sąvoka „įmonė“ reiškia ekonominį vienetą, nei jei teisiniu požiūriu šį ekonominį vienetą sudaro keli fiziniai arba juridiniai asmenys. Svarbiausiais laikant įmonių veiksmus, Sąjungos konkurencijos teisėje kaip lemiamas kriterijus įtvirtintas elgesio rinkoje vientisumas ir formalus įvairių bendrovių atskyrimas, kurį lemia tai, kad jos turi atskirą teisinį subjektiškumą, negali paneigti tokio vientisumo taikant konkurencijos taisykles ( 12 ).

26.

Sąvoka „ekonominis vienetas“ buvo sukurta ir taikoma siekiant dviejų tikslų: viena vertus, norint į SESV 101 straipsnio taikymo sritį neįtraukti susitarimų tarp subjektų, priklausančių tai pačiai įmonei (pavyzdžiui, toje pačioje bendrovių grupėje), nes SESV 101 straipsnio 1 dalis susijusi su dviejų ar kelių ekonominės veiklos subjektų, galinčių konkuruoti tarpusavyje, santykiais ( 13 ), ir, kita vertus, esant bendrovių grupei, antikonkurencinį patronuojamosios bendrovės elgesį priskirti patronuojančiajai bendrovei.

27.

Vis dėlto, jei sąvoka „ekonominis vienetas“, kiek tai susiję su pirmuoju tikslu, iš esmės turi būti aiškinama siaurai, nes kalbama apie išimtį, kuria susiaurinama SESV 101 straipsnio taikymo sritis ( 14 ), kyla klausimas, ar ši sąvoka, kiek tai susiję su elgesio priskyrimu, galėtų pateisinti platesnę sampratą, nes sąvoka „ekonominis vienetas“ iš esmės siekiama užtikrinti didesnį konkurencijos taisyklių veiksmingumą ir padidinti jų atgrasomąjį ir prevencinį poveikį ( 15 ).

28.

Iš tikrųjų, pirma, sąvokos „ekonominis vienetas“ taikymas teisiniu požiūriu lemia solidarią subjektų, kurie pažeidimo darymo momentu sudaro ekonominį vienetą, atsakomybę ( 16 ). Istoriškai „ekonominiu vienetu“ buvo remiamasi taikant SESV 101 straipsnį, pirmiausia kartelių srityje, nes ši sąvoka leido susieti patronuojamųjų bendrovių, veikiančių Sąjungos teritorijoje, veiksmus, su patronuojančiąja bendrove, esančia už Sąjungos ribų, tam, kad jai būtų galima taikyti sankcijas pagal Sąjungos konkurencijos teisės nuostatas ( 17 ). Šiuo atsakomybės priskyrimo metodu, vartojant sąvoką „ekonominis vienetas“, siekiama neleisti įmonėms apeiti tiek SESV 101 straipsnio, tiek 102 straipsnio. Pavyzdžiui, dominuojančią padėtį užimanti įmonė galėtų įvykdyti vidaus restruktūrizavimą, paskirstydama savo veiklą tarp įvairių (dominuojančios padėties neužimančių) patronuojamųjų įmonių, tam, kad sumažintų kiekvieno atskiro juridinio asmens užimamą rinkos dalį, be jokio kišimosi pagal SESV 102 straipsnį. Jei patronuojamųjų įmonių elgesio nebūtų galima priskirti dominuojančią padėtį užimančiai įmonei, ši galėtų lengvai apeiti SESV 102 straipsnyje nustatytą draudimą.

29.

Antra, sąvoka „ekonominis vienetas“ leidžia labai padidinti baudos dydį, taigi, ir atgrasomąjį poveikį. Iš tikrųjų remiantis ekonominiu vienetu galima apskaičiuoti maksimalią baudos, numatytos Reglamento (EB) Nr. 1/2003 ( 18 ) 23 straipsnio 2 dalyje, sumą, lygią 10 % apyvartos, atsižvelgiant į ekonominį vienetą sudarančių subjektų apyvartą, o ne vien į subjekto, kuris faktiškai padarė pažeidimą, apyvartą. Be to, ši sąvoka padidina bazinį baudos dydį ir palengvina šio dydžio padidinimą atsižvelgiant į sunkinančias aplinkybes, t. y. recidyvą, taigi leidžia padidinti baudą siekiant atgrasyti ( 19 ).

30.

Trečia, privačioje konkurencijos teisės įgyvendinimo srityje (anglų k. private enforcement) nuo įmonės antikonkurencinių veiksmų nukentėjęs asmuo ieškinį dėl žalos atlyginimo gali pareikšti bet kuriai ekonominiam vienetui priklausančiai įmonei ( 20 ).

31.

Ar tai, kad sąvoka „ekonominis vienetas“ gali būti aiškinama siaurai arba plačiai atsižvelgiant į siekiamą tikslą, reiškia, kad ši sąvoka laikytina „kintančios“ reikšmės?

32.

Mano nuomone, į šį klausimą reikia atsakyti neigiamai.

33.

Pirmiausia, atsižvelgiant į nuspėjamumą ir teisinį saugumą, mano manymu, būtų sunku pateisinti tokį sąvokos „ekonominis vienetas“„kintamumą“, kurio nepatvirtina ir dabartinė jurisprudencija. Be to, iš šios išvados 25 punkto matyti, kad lemiamas kriterijus yra „elgesio rinkoje vientisumo“ buvimas, taigi tokia turėtų būti bendra samprata, kalbant tiek apie SESV 101 straipsnio taikymą, tiek apie elgesio priskyrimą. Galiausiai vertinant perspektyviai, pernelyg plačiai aiškinant sąvoką „ekonominis vienetas“ galėtų kilti pavojus, kad SESV 101 straipsnis nebus taikomas konkurencijai žalingiems ne tik horizontaliesiems, bet ir vertikaliesiems susitarimams ( 21 ).

34.

Taigi, nors šis klausimas reikalauja analizės, iš esmės susijusios su antikonkurencinio elgesio priskyrimu, nereikia pamiršti, kad laikymas ekonominiu vienetu atliekant priskyrimą būtinai reiškia, jog šį vienetą sudarantiems subjektams netaikoma SESV 101 straipsnio 1 dalis.

35.

Sąvoka „ekonominis vienetas“ iš esmės buvo taikoma bendrovėms, dalyvavusioms karteliuose ir priklausančioms bendrovių grupei. Dėl tokių grupių Teisingumo Teismas nustatė, kad patronuojamosios bendrovės veiksmai gali būti priskirti patronuojančiajai bendrovei, kai, be kita ko, patronuojamoji bendrovė savarankiškai nesprendžia dėl savo veiksmų rinkoje, ji iš esmės vykdo patronuojančiosios bendrovės nurodymus, pirmiausia atsižvelgiant į ekonominius, organizacinius ir teisinius šių dviejų teisės subjektų tarpusavio ryšius ( 22 ). Taigi tam, kad bendrovių grupę būtų galima laikyti ekonominiu vienetu ir patronuojančiajai bendrovei priskirti patronuojamosios bendrovės elgesį, reikia, kad būtų įvykdytos dvi kumuliacinės sąlygos: patronuojančioji bendrovė turi galėti daryti lemiamą poveikį savo patronuojamajai bendrovei ir, svarbiausia, ji turi būti praktiškai dariusi šį poveikį ( 23 ).

36.

Taikant priskyrimo taisykles esant kapitalo ryšiams, galimi du atvejai: kai patronuojančiajai bendrovei priklauso visas arba beveik visas jos patronuojamosios bendrovės kapitalas ir kai patronuojančiajai bendrovei priklauso mažesnė patronuojamosios bendrovės kapitalo dalis, kuri nesuteikia tokio paties kontrolės lygio.

37.

Kalbant apie pirmąjį atvejį, kai patronuojančiajai bendrovei (tiesiogiai ar netiesiogiai) priklauso visas arba beveik visas jos patronuojamosios bendrovės, pažeidusios Sąjungos konkurencijos taisykles, kapitalas, pažymėtina, viena vertus, kad patronuojančioji bendrovė gali turėti lemiamos įtakos šios patronuojamosios bendrovės elgesiui ir, kita vertus, yra nenuginčijama prezumpcija, pagal kurią ši patronuojančioji bendrovė iš tikrųjų turi tokios įtakos, nebent ši bendrovė įrodo, kad yra priešingai ( 24 ). Ši lemiamos įtakos prezumpcija grindžiama prielaida, kad visapusiškos patronuojamosios bendrovės kontrolės vykdymas būtinai reiškia (ekonominę) galimybę daryti tokią įtaką. Iš tikrųjų Teisingumo Teismas nustatė, kad šią prezumpciją pagrindžia ne pats viso arba beveik viso patronuojamosios bendrovės kapitalo turėjimas, o tai, kokį kontrolės laipsnį šis turėjimas reiškia ( 25 ). Tokia prezumpcija reiškia – nebent ji būtų paneigta pateikiant papildomų įrodymų, galinčių patvirtinti, kad patronuojamoji bendrovė rinkoje veikia savarankiškai ( 26 ), – kad faktinis patronuojančiosios bendrovės lemiamos įtakos darymas patronuojamajai bendrovei laikomas nustatytu, todėl pirmoji gali būti pripažinta atsakinga už antrosios elgesį, nesant reikalo pateikti kokių nors papildomų įrodymų ( 27 ).

38.

Kalbant apie antrąjį atvejį, kai ši prezumpcija netaikoma, pažymėtina, kad tada konkurencijos institucija atsakomybę turi grįsti kitais konkrečiais lemiamos įtakos elementais. Pagal Teisingumo Teismo suformuotą jurisprudenciją siekiant nustatyti, ar patronuojančioji bendrovė gali daryti lemiamą įtaką patronuojamosios bendrovės elgesiui rinkoje, reikia atsižvelgti į visus reikšmingus duomenis apie ekonominius, organizacinius ir teisinius ryšius, kurie sieja patronuojamąją bendrovę su patronuojančiąja bendrove, ir taip atsižvelgti į ekonominę realybę. Tačiau, nors patronuojančiosios bendrovės duoti nurodymai savo patronuojamajai bendrovei, darantys poveikį jos elgesiui rinkoje, gali būti pakankami tokios lemiamos įtakos įrodymai, jie nėra vieninteliai priimtini įrodymai. Faktiškai daromą lemiamą patronuojančiosios bendrovės įtaką patronuojamosios bendrovės elgesiui taip pat galima nustatyti atsižvelgiant į nuoseklių įrodymų visumą, net jei nė vienos iš šių aplinkybių, vertinamos atskirai, nepakanka, kad būtų įrodytas tokios įtakos darymas ( 28 ). Tokio paties požiūrio, mano manymu, reikėtų mutatis mutandis laikytis dėl bendrovių, kurias sieja sutartiniai santykiai.

39.

Nors ši sąvoka išplėtota, kalbant apie patronuojančiosios bendrovės ir jos patronuojamųjų bendrovių ryšius, kurie sudaro „tipinį“ ekonominio vieneto buvimo kontekstą, ji gali būti taikoma ir už bendrovių grupės ribų ( 29 ). Kaip nurodė Bendrasis Teismas, ekonominio vieneto buvimas neapsiriboja atvejais, kai bendrovės palaiko kapitalo ryšius, jis tam tikromis aplinkybėmis apima ir santykius tarp bendrovės ir jos prekybos atstovo arba tarp komitento ir komisionieriaus ( 30 ).

40.

Pirma, klausimas, ar komitentas ir jo tarpininkas sudaro ekonominį vienetą, kai antrasis yra į pirmojo įmonę integruotas pagalbinis darinys, buvo iškeltas siekiant nustatyti, ar tam tikras elgesys patenka į SESV 101 ir 102 straipsnių taikymo sritį. Kaip Teisingumo Teismas nusprendė Sprendime Suiker Unie ir kt. / Komisija, jei „tarpininkas vykdo veiklą komitento naudai, jis iš esmės gali būti laikomas į komitento įmonę integruotu pagalbiniu dariniu, privalančiu vadovautis komitento nurodymais ir panašiai kaip šios įmonės darbuotojas sudarančiu su ja ekonominį vienetą“ ( 31 ). Darytina išvada, kad nepriklausomas tarpininkas gali sudaryti ekonominį vienetą su įmone komitente, jeigu vykdo veiklą pastarosios naudai ( 32 ).

41.

Sprendime Minoan Lines Bendrasis Teismas nurodė du elementus, kaip pagrindinius atskaitos taškus siekiant nustatyti, ar yra ekonominis vienetas: pirma, ar tarpininkas prisiima ekonominę riziką ir, antra, ar tarpininkas teikia išimtines paslaugas ( 33 ).

42.

Dėl ekonominės rizikos prisiėmimo Teisingumo Teismas Sprendime Suiker Unie nusprendė, kad tarpininkas negali būti laikomas į įmonę komitentę integruotu pagalbiniu dariniu, jei pagal su šia įmone sudarytą susitarimą jam pavedamos arba paliekamos funkcijos, ekonominiu požiūriu panašios į nepriklausomo prekybininko funkcijas, nes pagal jį tarpininkas prisiima su pardavimu arba su trečiaisiais asmenimis sudarytų sutarčių vykdymu susijusią finansinę riziką ( 34 ). Vadinasi, kai platintojas prisiima su pardavimu susijusią riziką, pavyzdžiui, įsigydamas turto ir turėdamas teisę į nuosavybę bei galėdamas jį perparduoti, pats prisiimdamas riziką, jis iš esmės neveikia kaip papildomas darinys, integruotas į gamintojo įmonę, taigi – nei kaip sudarantis ekonominį vienetą ( 35 ).

43.

Dėl išimtinio tarpininko teikiamų paslaugų pobūdžio Teisingumo Teismas nurodė, kad ekonominio vieneto sampratos taip pat nepatvirtina tai, jog vykdydamas veiklą įmonės komitentės naudai tarpininkas, kaip nepriklausomas prekybininkas, tuo pačiu metu sudaro stambius sandorius atitinkamų prekių ar paslaugų rinkoje ( 36 ).

44.

Teisingumo Teismas iš esmės patvirtino Bendrojo Teismo analizę, pateiktą Sprendime Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, nustatydamas, kad paslaugų teikėjas gali prarasti nepriklausomo ekonominės veiklos vykdytojo statusą, jeigu jis savarankiškai nesprendžia dėl savo veiksmų rinkoje ir visiškai priklauso nuo komitento, nes neprisiima jokios finansinės ir komercinės rizikos, kylančios iš komitento veiklos, ir veikia kaip pagalbinis darinys, integruotas į komitento įmonę ( 37 ). Vis dėlto šie du kriterijai negali būti išsamūs ir vieninteliai lemiami siekiant nustatyti, ar antikonkurencinis komisionieriaus elgesys gali būti priskirtas komitentui ( 38 ).

45.

Antra, Sprendime Remonts ( 39 ) Teisingumo Teismas plačiau išnagrinėjo sąvoką „ekonominis vienetas“, kiek tai susiję su nepriklausomo paslaugų įmonei teikėjo veiksmais. Šis sprendimas buvo priimtas byloje, kurios faktinės aplinkybės skyrėsi nuo susiklosčiusių pagrindinėje byloje ir kuri buvo susijusi su suderintais veiksmais dalyvaujant konkurse (anglų k. bid rigging), tačiau jis leidžia nustatyti naudingus referencinius kriterijus, iš dalies sutampančius su jau nustatytaisiais. Šiame sprendime Teisingumo Teismas nusprendė, kad įmonė iš esmės gali būti laikoma atsakinga už suderintus veiksmus dėl nepriklausomo paslaugų teikėjo, teikiančio jai paslaugas, veiksmų tik jeigu tenkinama viena iš šių sąlygų: i) paslaugų teikėjas veikė faktiškai vadovaujant arba kontroliuojant atitinkamai įmonei ( 40 ); arba ii) ši įmonė žinojo apie antikonkurencinius tikslus, kurių siekė jos konkurentai ir paslaugų teikėjas, ir ketino prisidėti prie šių tikslų gyvendinimo savo pačios veiksmais ( 41 ); arba iii) ta įmonė pagrįstai galėjo numatyti savo konkurentų ir paslaugų teikėjo antikonkurencinius veiksmus ir buvo pasiruošusi prisiimti su tuo susijusią riziką ( 42 ).

46.

Remiantis tuo, kas išdėstyta, ir reikia pateikti gaires, leidžiančias pateikti atsakymą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, atsižvelgiant į pagrindinėje byloje aptariamo elgesio ypatumus.

47.

Šiuo klausimu pažymėtina, kad, mano žiniomis, Teisingumo Teismas dar neturėjo vertinti nepriklausomų platintojų elgesio, kurį galima priskirti dominuojančią padėtį užimančiai įmonei taikant SESV 102 straipsnį. Tačiau sąvoka „ekonominis vienetas“, kai nėra kapitalo ryšių, būtinai priklauso nuo faktinių aplinkybių, su kuriomis susiję sutartiniai santykiai. Taigi, neįmanoma iš anksto ir in abstracto nustatyti elementų, kurie leistų pripažinti, kad tam tikrą sutartinių santykių struktūrą apima sąvoka „ekonominis vienetas“. Neatsižvelgdamas į vertinimą, kurį turi atlikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, vienintelis kompetentingas vertinti pagrindinėje byloje susiklosčiusias aplinkybes, manau, kad gali būti naudingi toliau nurodyti elementai.

48.

Pirma, konstatuotina, kad sąvoka „ekonominis vienetas“ rečiau vartojama SESV 102 straipsnio taikymo aplinkybėmis; tai paaiškina, kodėl priskyrimo klausimai tik retai būna analizės Sąjungos teismuose dalykas ( 43 ). Tai iš dalies lemia aplinkybė, kad toks klasifikavimas ne visada būtinas. Iš tikrųjų, mano manymu, kai piktnaudžiaujama per trečiąjį platintoją, toks elgesys visiškai gali būti priskiriamas dominuojančią padėtį užimančiai įmonei, jei nustatoma, kad platintojas taip elgėsi vadovaudamasis konkrečiais nurodymais, kuriuos davė ši įmonė, taigi vykdydamas bendrą prekybos politiką. Jei taip nebūtų, dominuojančią padėtį užimanti įmonė galėtų lengvai apeiti SESV 102 straipsnyje nustatytą draudimą, nurodydama savo platintojams arba kitiems nepriklausomiems tarpininkams, turintiems vykdyti jos nurodymus, atlikti tam tikrus piktnaudžiavimo veiksmus, kaip antai tokius, kuriuos nagrinėjamu atveju ginčija AGCM. Dominuojančią padėti užimančiai įmonei (o ne platintojai) tenka ypatinga pareiga savo elgesiu nepažeisti veiksmingos ir neiškraipytos konkurencijos vidaus rinkoje, tiek tiesiogiai, savo pačios atliekamais piktnaudžiavimo veiksmais, tiek netiesiogiai, veiksmais, kuriuos ji pavedė atlikti nepriklausomiems ekonominės veiklos vykdytojams, turintiems vykdyti jos nurodymus ( 44 ). Be to, pagal analogiją taikant kriterijų, kurį Teisingumo Teismas nustatė Sprendime Remonts, reikia patikrinti, ar dominuojančią padėtį užimanti įmonė pagrįstai galėjo numatyti savo platintojų antikonkurencinius veiksmus ir buvo pasiruošusi prisiimti su tuo susijusią riziką ( 45 ).

49.

Antra, jeigu institucija mano, kad vis dėlto tikslinga atsakomybę priskirti ir platintojams, atsižvelgiant į šios išvados 38 punkte nurodytą teismų praktiką, ekonominio vieneto egzistavimo vertinimas turi būti atliktas atsižvelgiant į ekonominius, organizacinius ir teisinius ryšius, gamintojo ryšius su platintojais, siekiant, remiantis įrodymų visetu, nustatyti, ar gamintojas veiksmingai daro lemiamą įtaką platintojams, kad būtų galima įvertinti, ar platintojai iš esmės veikė kaip gamintojo longa manus. Taip pirmiausia yra tuo atveju, kai platintojai yra priversti arba mano, kad yra priversti veiklos vykdytojų atžvilgiu taikyti gamintojo sukurtą ir įgyvendinamą konkurentų pašalinimo iš rinkos praktiką.

50.

Kalbant, pirma, apie ekonominius ryšius, be kita ko, apie santykius tarp dominuojančią padėtį užimančios įmonės ir jos platintojų, reikia pažymėti, kad gali būti svarbūs ir veiksniai, susiję su ekonominės galios pusiausvyra. Šiomis aplinkybėmis reikia atkreipti dėmesį į šiuos dalykus: i) gamintojo dominuojančios padėties svarbą, nes dėl jos platintojas gali pagrįstai baimintis, kad, nesant santykių su gamintoju, jam bus sunku rasti kitą gamintoją siekiant užtikrinti savo produktų platinimą; i) apyvartos, gautos parduodant dominuojančią padėtį užimančio gamintojo produktus, svarbą bendrai platintojo apyvartai, nes šis gali pagrįstai baimintis, kad neteks didelės savo bendros apyvartos dalies, jei nutrauks santykius su gamintoju; iii) skatinamųjų priemonių, kaip antai nuolaidų ar priemokų, kurias gamintojas taiko ar skiria platintojui, ekonominę vertę ir dėl kurių platintojas priima sprendimus, baimindamasis, kad neteks tokios naudos arba ji bus sumažinta, kaip sankcija už tai, kad jis nesilaikė gamintojo nustatytų išimtinių teisių sąlygų arba netaikė veiklos vykdytojams šių sąlygų ir (arba) kitos pašalinimo iš rinkos praktikos (kaip antai nuolaidų už lojalumą), kurią iš anksto apibrėžė gamintojas. Taip pat reikia atsižvelgti į dominuojančią padėtį užimančios įmonės taikomus konkurencinius apribojimus, pirmiausia į tai, ar platintojai gali nesunkiai kreiptis į kitus gamintojus bei į šių platintojų kompensuojamąją galią rinkoje (ypač kai kalbama apie prekybos centrus).

51.

Antra, kalbant apie organizacinius ryšius, siekiant nustatyti, ar esama ekonominio vieneto, mano manymu, svarbu patikrinti, ar gamintojas vietoje arba kitaip vykdo galimą išimtinių teisių sąlygų ar kitų pašalinimo iš rinkos sąlygų (kaip antai nuolaidų už lojalumą ar sutarčių nutraukimo sąlygų) laikymosi kontrolę (monitoringą), kiek tai susiję su platintojais ir veiklos vykdytojais.

52.

Trečia, kalbant apie teisinius ryšius, gali būti reikšmingi šie veiksniai: i) tai, kad gamintojas iš anksto parengia sutarties sąlygas, kurias platintojas privalo taikyti veiklos vykdytojams, ir tai, kad gamintojas iš anksto nustato konkrečias pardavimo veiklos vykdytojams sąlygas. Šiuo klausimu pateiktinos dvi pastabos.

53.

Viena vertus, manau, kad nebūtina nustatyti, jog tarp dominuojančią padėtį užimančios įmonės ir jos platintojų yra „hierarchinis“ ryšys“ (vartojant prejudiciniame klausime pateiktą formuluotę), kurio pagrindu dominuojančią padėtį užimanti įmonė platintojų atžvilgiu „vykdo nuolatinius ir sistemiškus orientavimo veiksmus“, galinčius daryti poveikį jų „strateginiams ir su veikla susijusiems sprendimams“. Nors tokio hierarchinio ryšio buvimas reiškia, kad nėra abejonių, jog platintojas patiria lemiamą gamintojo įtaką, svarbu, kad, neatsižvelgiant į hierarchinius ryšius, sukonkretintus orientavimo veiksmais, platintojas negali laisvai spręsti dėl to, kas galėtų sumažinti konkurentų pašalinimo iš rinkos praktikos, kurios vykdymą iš anksto numatė dominuojančią padėtį užimantis gamintojas, veiksmingumą, nes pagrįstai bijo žalingų ekonominių pasekmių, jei sistemingai nerems tokio elgesio.

54.

Kita vertus, kalbant apie „kišimosi apimtį“, reikia pažymėti, kad visi vertikalieji santykiai reiškia, jog yra susitarimas, pagal kurį komitentui suteikiama teisė tam tikra dalimi daryti įtaką kitam subjektui. Ši įtakos apimtis gali būti didelė ir aprėpti įvairius prekybos veiklos, kuri yra sutartinių santykių dalykas, aspektus, bet vien to nepakanka tam, kad susidarytų ekonominis vienetas. Iš tikrųjų paprastas koordinavimas arba kišimasis į kito subjekto priimtus sprendimus, net jei tai svarbu ir gali reikšti konkurenciją ribojantį elgesį, kaip tai suprantama pagal SESV 101 straipsnį, savaime negali reikšti, kad platintojas neveikia savarankiškai.

55.

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, Teisingumo Teismui siūlau į pirmąjį prejudicinį klausimą atsakyti: SESV 101 ir 102 straipsniai turi būti aiškinami taip, kad tada, kai nėra kapitalo ryšių, sutartinis koordinavimas tarp gamintojo ir jo tarpininkų sukuria „ekonominį vienetą“, kaip tai suprantama pagal šiuos straipsnius, jei, atsižvelgiant į ekonominius, organizacinius ir teisinius gamintojo ir jo platintojų tarpusavio ryšius, gamintojas daro lemiamą įtaką savo platintojams, todėl pastarieji turi sekti gamintojo suplanuotu ir įgyvendinamu elgesiu, negalėdami savarankiškai veikti rinkoje. Taip pirmiausia yra tuo atveju, kai dėl šio sutartinio koordinavimo platintojai, viena vertus, neprisiima jokios finansinės rizikos, susijusios su gamintojo produkto pardavimu, arba, kita vertus, su gamintoju sudaro išimtines sutartis.

56.

Antruoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia sužinoti, ar išimtinių teisių sąlygų arba elgesio, kuriam būdingos įvairios praktikos (pirmiausia susijusios su nuolaidomis ir išimtinių teisių sąlygomis), atveju konkurencijos institucija turi pagrįsti išvadą, kad pažeistas SESV 102 straipsnis, remdamasi tokio pat produktyvaus konkurento kriterijumi, ir išsamiai išnagrinėti ekonominę analizę, kurią prireikus pateikia dominuojančią padėtį užimanti įmonė, kiek tai susiję su „konkrečia“ galimybe, kad aptariamas elgesys lems tokių pat produktyvių konkurentų išstūmimą iš rinkos. Iš sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą motyvų matyti, kad šis klausimas kyla pirmiausia dėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo abejonių, susijusių su Sprendime Intel nustatytų principų taikymo srities aiškinimu.

57.

Siekiant susieti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo abejones su kontekstu primintina, jog atlikdama tyrimą AGCM laikėsi nuomonės, kad ji neturi nagrinėti Unilever ekonominės analizės, parengtos tam, kad įrodytų, jog aptariama praktika negali lemti bent jau tokių pat produktyvių konkurentų pašalinimo iš rinkos, nes ši analizė neturi jokios reikšmės siekiant nustatyti aptariamą pažeidimą ( 46 ). Sutikdamas su AGCM analize TAR laikėsi nuomonės, kad Sprendime Intel nustatyti principai taikomi tik nuolaidų už išimtinumą atveju, o ne išimtinio tiekimo pareigų, derinamų su įvairiomis nuolaidomis atveju. Todėl TAR manė, kad į minėtas analizes, kurias parengė Unilever, atsižvelgti nereikia.

58.

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą sudaro dvi dalys:

59.

Prieš pradedant nagrinėti šias abi klausimo dalis, mano manymu, verta pažymėti, kad šis prejudicinis klausimas – tai tiesioginė trečiojo prejudicinio klausimo, to paties teismo pateikto byloje, kurioje priimtas Sprendimas SEN, tąsa. Tuo klausimu buvo siekiama sužinoti, ar tam, kad būtų nustatytas piktnaudžiaujamasis dominuojančią padėtį užimančios įmonės elgesio pobūdis, reikia atsižvelgti kaip į reikšmingus šios įmonės pateiktus duomenis, kuriais siekiama įrodyti, jog, nepaisant to, kad šiuo elgesiu teoriškai galima daryti ribojamąjį poveikį, iš tikrųjų jis tokio poveikio nepadarė, ir, jei taip, ar konkurencijos institucija privalo išsamiai išnagrinėti šiuos duomenis ( 47 ).

60.

Nors byloje SEN pateiktas klausimas buvo bendresnio pobūdžio, mano išvadoje atlikta analizė, atsižvelgiant į Sprendimo SEN indėlį, leidžia šį prejudicinį klausimą įtraukti į SESV 102 straipsnio norminį kontekstą ir iš dalies atsakyti į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimus.

61.

Visų pirma primintina, kad pagal Teisingumo Teismo suformuotą jurisprudenciją siekiant nustatyti piktnaudžiaujamąjį dominuojančią padėtį užimančios įmonės elgesio pobūdį nebūtina įrodyti, jog tam tikras elgesys iš tikrųjų padarė antikonkurencinį poveikį. Konkurencijos institucija turi įrodyti tik galimą inkriminuojamų veiksmų žalą (žalos galimybę), neatsižvelgdama į konkretų antikonkurencinio poveikio pasireiškimą. Iš tikrųjų reikalavimas laukti, kol rinkoje bus daromas antikonkurencinis poveikis, tam, kad būtų galima teisiškai konstatuoti piktnaudžiavimą, būtų nesuderinamas su SESV 102 straipsnio, kuris yra prevencinio ir perspektyvinio pobūdžio, logika ( 48 ).

62.

Tai reiškia, kad remiantis įrodymais, kuriuos įmonė pateikė siekdama įrodyti, kad antikonkurencinio poveikio nėra, pavyzdžiui, ekonomine analize, negalima nei atleisti nuo įrodinėjimo, nei perkelti įrodinėjimo pareigos konkurencijos institucijai, taip nustatant jai pareigą įrodyti dėl inkriminuojamo elgesio atsiradusią konkrečią žalą. Be to, elgesio antikonkurencinis pobūdis turi būti vertinamas to elgesio metu, o tai atitinka bendrąjį teisinio saugumo principą, nes dominuojančią padėtį užimanti įmonė turi galėti įvertinti savo elgesio teisėtumą, remdamasi turimais duomenimis ( 49 ).

63.

Vis dėlto Teisingumo Teismas taip pat nusprendė, kad galimybės apriboti konkurenciją ir, be kita ko, lemti inkriminuojamas išstūmimo iš rinkos pasekmes, vertinimas turi būti atliekamas atsižvelgiant į visas reikšmingas faktines aplinkybes, susijusias su nagrinėjamu elgesiu, o tai, mano manymu, apima ir dominuojančią padėtį užimančios įmonės pateiktus duomenis, kuriais siekiama įrodyti, jog, nepaisant to, kad tuo elgesiu teoriškai galima daryti ribojamąjį poveikį, faktiškai jis tokio poveikio nepadarė. Be to, siekiant užtikrinti teisę į gynybą, pirmiausia teisę būti išklausytam, tokios rūšies įrodymų priimtinumas procedūriniu požiūriu yra neginčijamas ( 50 ).

64.

Kalbant apie tokios rūšies įrodymų įrodomąją galią, pažymėtina, kad ji kinta, priklausomai nuo faktinių aplinkybių. Pavyzdžiui, pasibaigus ginčijamam elgesiui pateiktas išstūmimo iš rinkos poveikio nebuvimo ekonominis įrodymas galėtų patvirtinti vien hipotetinį šio elgesio pobūdį. Tačiau toks vien hipotetinis elgesys negali būti laikomas piktnaudžiavimu, kaip tai suprantama pagal SESV 102 straipsnį ( 51 ). Būtent į tai atsižvelgdamas Teisingumo Teismas Sprendime SEN nurodė, kad konkretūs išstūmimo iš rinkos poveikio nebuvimo įrodymai gali būti „požymis, kad nagrinėjamas elgesys negalėjo sukelti nurodomo išstūmimo poveikio“ ir kad „vis dėlto pirminius įrodymus atitinkama įmonė turi papildyti įrodymais, kad šis konkretaus poveikio nebuvimas iš tikrųjų buvo negalėjimo minėtu elgesiu sukelti tokio poveikio pasekmė“ ( 52 ).

65.

Pirmoje dalyje prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar po Sprendimo Intel priėmimo konkurencijos institucija net ir išimtinių teisių sąlygos atveju turi išnagrinėti galimybę vykdant šią sąlygą pašalinti iš rinkos konkurentus, bent jau tokius pat produktyvius kaip ir dominuojančią padėtį užimanti įmonė.

66.

Siekiant geriau suprasti šį klausimą, reikia glaustai priminti byloje, kurioje buvo priimtas Sprendimas Intel, susiklosčiusias faktines aplinkybes ir iškilusius probleminius aspektus.

67.

2009 m. Komisija priėmė sprendimą dėl Intel, pagal kurį ši bendrovė, įgyvendindama strategiją, kuria siekta pašalinti konkurentą, būtent AMD, iš x86 mikroprocesorių (CPU x86) rinkos, nuo 2002 m. spalio mėn. iki 2007 m. gruodžio mėn. padarė vieną tęstinį SESV 102 straipsnio pažeidimą. Šiame sprendime aprašytas dviejų tipų Intel elgesys savo prekybos partnerių atžvilgiu, t. y. sąlyginės nuolaidos ir „nepaslėpti apribojimai“. Pagal pirmojo tipo elgesį, kuris svarbus atliekant analizę šioje byloje, buvo suteiktos nuolaidos keturiems pirminės įrangos gamintojams (OEM), t. y. Dell, Lenovo, HP ir NEC, su sąlyga, kad jie iš šios bendrovės pirks visus arba beveik visus savo CPU x86. Be to, Intel numatė atlikti mokėjimus MSH, didžiausiai stalinių kompiuterių platintojai Europoje, su sąlyga, kad ši parduos kompiuterius tik su jos pagamintais CPU x86. Komisija laikėsi nuomonės, kad sąlyginės nuolaidos, kurias suteikė Intel, yra lojalumo nuolaidos ir kad sąlyginiai Intel mokėjimai MSH reiškia ekonominį mechanizmą, prilygstantį pirminės įrangos gamintojams suteiktų sąlyginių nuolaidų ekonominiam mechanizmui. Ginčijamame sprendime Komisija taip pat pateikė ekonominę analizę, susijusią su galimybe nuolaidomis išstumti konkurentą, kuris yra toks pat produktyvus kaip Intel, bet neužima dominuojančios padėties ( 53 ).

68.

Intel užginčijo Komisijos analizę Bendrajame Teisme, kuris atmetė jos ieškinį ( 54 ), iš esmės nuspręsdamas, kad suteiktos nuolaidos yra nuolaidos už išimtinumą, nes jos buvo susietos su sąlyga, kad klientas pirks iš Intel arba visus jam reikalingus CPU x86 arba didelę jų dalį. Bendrasis Teismas nusprendė, kad tokios nuolaidos kvalifikavimas kaip „piktnaudžiavimo“ nepriklauso nuo bylos aplinkybių analizės, kuria siekiama įrodyti galimybę taikant tokią nuolaidą riboti konkurenciją ( 55 ). Be to, Bendrasis Teismas nurodė, kad išnagrinėjusi bylos aplinkybes teisiniu požiūriu Komisija pakankamai įrodė, kad suteiktos nuolaidos ir atlikti mokėjimai už išimtinumą gali riboti konkurenciją ( 56 ).

69.

Intel pateikė Teisingumo Teismui apeliacinį skundą, kurį grįsdama teigė, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, nes, be kita ko, neišnagrinėjo ginčijamų nuolaidų atsižvelgdamas į visas reikšmingas aplinkybes (pirmasis pagrindas). Sprendime Intel Teisingumo Teismas pripažino šį pagrindą pagrįstu ir perdavė bylą iš naujo nagrinėti Bendrajam Teismui, kuris nauju sprendimu iš dalies panaikino Komisijos sprendimą ( 57 ). Nagrinėdamas pirmąjį pagrindą Teisingumo Teismas iš esmės pažymėjo, kad jei atitinkama įmonė vykstant administracinei procedūrai, remdamasi patvirtinančiais įrodymais, teigia, kad jos elgesys negali riboti konkurencijos ir juo labiau daryti jai inkriminuojamo išstūmimo poveikio, konkurencijos institucija privalo išnagrinėti, be kita ko, ar tiriami veiksmai iš tikrųjų gali lemti bet jau tokių pat produktyvių konkurentų išstūmimą iš rinkos ( 58 ).

70.

Būtent šio principo taikymo sritis yra šio prejudicinio klausimo dalykas. Iš tikrųjų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui iš esmės kyla klausimas, ar šis principas taikytinas tik tuo atveju, jei tyrimas susijęs su nuolaidomis už išimtinumą, ar ir tuo atveju, jei inkriminuojamas elgesys yra įvairesnio pobūdžio, apimantis ir įsipareigojimus dėl išimtinumo bei kitas nuolaidų ir kompensavimo rūšis, vadinamąsias nuolaidas už lojalumą.

71.

Dėl toliau nurodytų priežasčių ir, kaip minėta šios išvados 63 punkte, manau, kad šis principas taikomas apskritai ir neatsižvelgiant į ribojimo rūšį, kai dominuojančią padėtį užimanti įmonė pateikia duomenis, siekdama įrodyti, kad aptariamas elgesys negalėjo padaryti tokio poveikio.

72.

Pirma, tai matyti iš Sprendimo Intel 137–140 punktų.

73.

Pirmiausia pažymėtina, jog to sprendimo 137 punkte Teisingumo Teismas pabrėžė, kad, „<…> jei rinkoje dominuojančią padėtį užimanti įmonė susaisto pirkėjus, nors ir jų pačių prašymu, pareiga ar pažadu išimtinai tik iš jos pirkti visą arba didžiąją dalį jiems reikalingos produkcijos, tai laikoma piktnaudžiavimu dominuojančia padėtimi pagal SESV 102 straipsnį, neatsižvelgiant į tai, ar pareiga paprasčiausiai nustatyta, ar už jos laikymąsi taikomos nuolaidos. Taip pat yra ir tuo atveju, kai tokia įmonė, nesusiedama pirkėjų formaliu įsipareigojimu, taiko pagal su pirkėjais sudarytas sutartis arba vienašališkai nuolaidų už lojalumą sistemą, t. y. nuolaidas, susietas su sąlyga, kad klientas, neatsižvelgiant, beje, į jo pirkimų dydį, įsigytų visą arba didžiąją dalį reikiamos produkcijos išimtinai iš dominuojančią padėti rinkoje užimančios įmonės“ ( 59 ). Taigi Teisingumo Teismas kvalifikavo abi sąlygų kategorijas, t. y. vien įsipareigojimus dėl išimtinumo ir nuolaidas, susietas su įsipareigojimu dėl išimtinumo, kaip „galimai piktnaudžiaujamojo pobūdžio“, nedarydamas jokio skirtumo dėl jų kenksmingumo konkurencijai.

74.

Be to, Sprendimo Intel 138 punkte Teisingumo Teismas nurodė, kad „vis dėlto ši jurisprudencija turi būti patikslinta tuo atveju, kai atitinkama įmonė per administracinę procedūrą, remdamasi patvirtinančiais įrodymais, teigia, kad jos elgesys negalėjo riboti konkurencijos ir juo labiau daryti jai inkriminuojamą išstūmimo poveikį“ ( 60 ). Todėl Teisingumo Teismas nurodė, kad patikslinimas, pateikiamas paskesniuose to sprendimo punktuose, susijęs su bet kokia įmone, kuri vykstant administracinei procedūrai teigia, kad nėra galimybės apriboti konkurenciją, neatsižvelgiant į aptariamo elgesio pobūdį. Žinoma, šis patikslinimas taikytinas ir dviem praktikos kategorijoms, nurodytoms pirmesniame to sprendimo punkte.

75.

Taigi Sprendimo Intel 139 punkte Teisingumo Teismas nusprendė, kad „tokiu atveju Komisija ne tik privalo išnagrinėti, pirma, įmonės dominuojančios padėties svarbą atitinkamoje rinkoje ir, antra, kokioje rinkos dalyje buvo vykdomi ginčijami veiksmai, taip pat nagrinėjamų nuolaidų suteikimo sąlygas ir tvarką, jų trukmę ir dydį, bet taip pat turi įvertinti, ar galėjo egzistuoti strategija, pagal kurią siekta išstumti bent jau tokius pačius produktyvius konkurentus“ ( 61 ). Taigi Teisingumo Teismas grįžo prie analizės, kurią Komisija turi atlikti atsakydama į atitinkamos įmonės pateiktus argumentus, jog toks elgesys negali riboti konkurencijos. Tai aiškiai taikoma ir įsipareigojimams dėl išimtinumo, ir nuolaidoms, susietoms su įsipareigojimu dėl išimtinumo.

76.

Galiausiai Sprendimo Intel 140 punkte Teisingumo Teismas pridūrė, kad „išstūmimo galimybės nagrinėjimas taip pat svarbus vertinant klausimą, ar nuolaidų sistema, kuriai iš principo taikomas SESV 102 straipsnyje nustatytas draudimas, gali būti objektyviai pateisinama. Be to, konkurentų išstūmimo poveikį, kurį turi tokia sistema ir kuris yra nepalankus konkurencijai, gali kompensuoti ar net viršyti efektyvumo nauda, kuri suteikiama vartotojui <…>. Toks konkurencijai palankaus ir nepalankaus ginčijamų veiksmų poveikio suderinimas Komisijos sprendime gali būti atliktas tik išanalizavus bent jau tokių pačių produktyvių konkurentų išstūmimo galimybę, kuri būdinga aptariamiems veiksmams“ ( 62 ). Kitaip tariant, Teisingumo Teismas pažymėjo, kad dominuojančią padėtį užimančios įmonės pateiktų gynybinių argumentų, t. y. objektyvių pateisinimų ar pranašumų efektyvumo požiūriu, vertinimas gali būti atliekamas tik atlikus analizę, susijusią su galimybe išstumti bent jau tokius pat produktyvius konkurentus. Nors Teisingumo Teismas aiškiai nurodė nuolaidas, šio Sprendimo Intel punkto prasmė ta, kad reikia išnagrinėti tokius argumentus, jei nustatoma, kad aptariamas elgesys gali lemti išstūmimo poveikį bent jau tokiems pat produktyviems konkurentams, o tai taikoma neatsižvelgiant į aptariamo elgesio pobūdį.

77.

Antra, pažodinį šių Sprendimo Intel punktų aiškinimą patvirtina teleologinis SESV 102 straipsnio aiškinimas. Iš tikrųjų šio sprendimo 133 ir 134 punktuose Teisingumo Teismas patvirtino, kad „SESV 102 straipsniu visiškai nesiekiama kliudyti įmonei užimti dominuojančią padėtį rinkoje dėl savo nuopelnų. Šia nuostata taip pat nesiekiama užtikrinti, kad mažiau produktyvūs nei dominuojančią padėtį užimanti įmonė konkurentai liktų rinkoje. <…> Taigi bet kokiu konkurento išstūmimu nebūtinai daroma žala konkurencijai. Iš esmės konkurencija pagal nuopelnus gali lemti išnykimą iš rinkos ar susilpninti konkurentus, kurie mažiau produktyvūs, todėl ne tokie patrauklūs vartotojams, be kita ko, kainų, pasirinkimo, kokybės ar naujovių atžvilgiu“ ( 63 ).

78.

Viena vertus, kaip tai buvo išsamiau išnagrinėta išvadoje byloje SEN, sąvoka „pranašumais grindžiama konkurencija“, kuria remiasi Teisingumo Teismas, lieka abstrakti ir negali būti apibrėžiama taip, kad iš anksto būtų galima nustatyti, ar tam tikras elgesys yra tokios konkurencijos dalis. Iš tikrųjų sąvoka „pranašumais grindžiama konkurencija“ išreiškiamas tam tikras ekonomikos idealas, paremtas dabartine Sąjungos konkurencijos teisės tendencija pirmenybę teikti elgesio antikonkurencinio poveikio analizei, o ne forma grindžiamai analizei ( 64 ), ypač, kai dabar yra pripažinta, kad nuolaidos už lojalumą nebūtinai daro žalą konkurencijai ( 65 ).

79.

Kita vertus, konkrečiau kalbant, iš Sprendimo Intel 138–140 punktų matyti, kad SESV 102 straipsnis turi būti suprantamas kaip nuostata, trukdanti dominuojančią padėtį užimančiai įmonei savo elgesiu pašalinti iš rinkos konkurentus, kurie yra bent jau tokie pat produktyvūs, kalbant apie kokybę, naujoviškumą ir siūlomų produktų pasirinkimą, ir kad šioje nuostatoje įtvirtintas draudimas taikomas ne tik elgesiui, susijusiam su kainomis, kaip antai nuolaidoms už išimtinumą, bet ir visai kitai komercinei praktikai, kuri nesusijusi su kainomis, kaip antai įsipareigojimams dėl išimtinumo, nes šio elgesio piktnaudžiaujamąjį pobūdį lemia jo kenksmingumas, o ne forma.

80.

Pateikdamas antrą dalį prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia sužinoti, ar atlikdama išimtinių teisių sąlygų poveikio analizę konkurencijos institucija turi išsamiai išnagrinėti dominuojančią padėtį užimančios įmonės parengtą ekonominę analizę, susijusią su konkrečia galimybe aptariamu elgesiu išstumti iš rinkos tokius pat produktyvius konkurentus.

81.

Kaip matyti iš šios išvados 63 punkto, siekiant užtikrinti teisę į gynybą, pirmiausia – teisę būti išklausytam, tokios rūšies įrodymo priimtinumas procedūriniu požiūriu yra neginčijamas. Todėl, kadangi antikonkurencinio išstūmimo poveikį turi įrodyti konkurencijos institucijos, joms tenka pareiga dėmesingai atsižvelgti į dominuojančią padėtį užimančios įmonės pateiktus duomenis siekiant įrodyti, jog, nepaisant to, kad aptariamu elgesiu teoriškai (esą) galima daryti ribojamąjį poveikį, faktiškai jis tokio poveikio nepadarė ( 66 ).

82.

Siekiant paaiškinti tam tikrus praktinius aspektus, susijusius su šios konkurencijos institucijoms tenkančios pareigos apimtimi, mano manymu, reikėtų pateikti kelis patikslinimus.

83.

Pirma, jei dominuojančią padėtį užimanti įmonė, remdamasi konkrečiais įrodymais, teigia, kad jos elgesys negali apriboti konkurencijos pagal AEC kriterijų, SESV 102 straipsnis įpareigoja kompetentingą konkurencijos instituciją atlikti analizę, siekiant nustatyti, ar taip ir yra ( 67 ). Ši analizė turi būti grindžiama įtikinamais įrodymais ( 68 ), konstatuojant ribojamąjį poveikį ir neapsiribojant vien spėjimu ( 69 ). Jei atlikus tokią analizę konstatuojama, kad aptariamas elgesys negali pašalinti iš rinkos konkurentų, kurie bent jau yra tokie pat produktyvūs kaip ir dominuojančią padėtį užimanti įmonė, konkurencijos institucija turi padaryti išvadą, kad SESV 102 straipsnis nepažeistas, o jei nusprendžiama, kad toks elgesys gali lemti tokių pat produktyvių kaip ir dominuojančią padėtį užimanti įmonė konkurentų išstūmimą iš rinkos, ši institucija turi atsižvelgti į galimus gynybos argumentus, atitinkamos įmonės pateiktus siekiant įrodyti, kad ginčijami veiksmai yra objektyviai pateisinami arba kad ribojamąjį poveikį gali kompensuoti ar net viršyti efektyvumo nauda, kuri suteikiama vartotojams ( 70 ).

84.

Antra, a fortiori, jei dominuojančią padėtį užimanti įmonė pateikia ekonominius duomenis, siekdama įrodyti, kad jos elgesys negali pašalinti iš rinkos tokių pat produktyvių konkurentų, konkurencijos institucija negali į juos neatsižvelgti. Iš tikrųjų, kaip pažymėta šios išvados 74 ir 75 punktuose, būtent duomenų, įrodančių, kad nėra ribojamojo poveikio, pateikimas įpareigoja konkurencijos instituciją juos išnagrinėti atsižvelgiant į įsipareigojimus dėl išimtinumo ir nuolaidų praktiką. Šiomis aplinkybėmis konkurencijos institucija turi įvertinti per tyrimą įmonės pateiktus ekonominius įrodymus ir į juos atsižvelgti, atlikdama analizę, susijusią su galimybe, kad aptariamas elgesys gali pašalinti iš rinkos tokius pat produktyvius kaip ir dominuojančią padėtį užimanti įmonė konkurentus.

85.

Vis dėlto, net jei konkurencijos institucija mano, kad, kaip nagrinėjamu atveju, atliekant ekonominę analizę naudojamas metodas nėra reikšmingas, ji negali iškart atmesti tokios analizės tinkamumo, nebent sprendime, kuriame ši institucija elgesį kvalifikuoja kaip „piktnaudžiaujamojo pobūdžio“, ji nurodo priežastis, dėl kurių mano, kad metodas, kuriuo grindžiama analizė, neleidžia įrodyti, kad toks elgesys negali lemti tokių pat produktyvių konkurentų pašalinimo iš rinkos.

86.

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, Teisingumo Teismui siūlau į antrąjį prejudicinį klausimą atsakyti: SESV 102 straipsnis turi būti aiškinamas taip, jog tam, kad nustatytų piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi buvimą, konkurencijos institucija, atsižvelgdama į visas reikšmingas aplinkybes ir, be kita ko, dominuojančią padėtį užimančios įmonės pateiktus duomenis, turi įrodyti, kad šios įmonė elgesys galėjo apriboti konkurenciją, prireikus taip pat išnagrinėdama šios įmonės argumentus, pateiktus siekiant įrodyti, kad aptariamas elgesys nedarė antikonkurencinio poveikio atitinkamoje rinkoje. Ši pareiga jai tenka ir tada, kai kalbama apie išimtinių teisių sąlygas ar elgesį, pasižymintį įvairiomis praktikomis, ir reiškia, kad konkurencijos institucijos turi pateikti motyvus, jeigu ji mano, kad remiantis tokiais argumentais negalima įrodyti tokių pat produktyvių kaip ir dominuojančią padėtį užimanti įmonė konkurentų pašalinimo iš tos rinkos.

87.

Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija) pateiktus prejudicinius klausimus: