1. 

Pirmieji Europos Sąjungos teisės aktai dėl viešųjų pirkimų buvo priimti XX a. aštuntajame dešimtmetyje. Nuo tada viena po kitos patvirtintos įvairios nuostatos, kol 2014 m. buvo priimti trys teisės aktai, skirti visiems šios srities aspektams reglamentuoti: Direktyva 2014/24/ES ( 2 ) (būtent dėl šios direktyvos pateiktas šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą), Direktyva 2014/23/ES ( 3 ) ir Direktyva 2014/25/ES ( 4 ).

2. 

Prieš įsigaliojant 2014 m. direktyvoms, Teisingumo Teismas jau buvo pripažinęs, kad Sąjungos teisės normos, kuriomis reglamentuojami viešieji pirkimai, iš esmės netaikomos, jei tam tikromis sąlygomis:

3. 

Dėl pastarojo valdžios institucijų bendradarbiavimo būdo pažymėtina, kad taikant Teisingumo Teismo jurisprudenciją buvo kilęs tam tikras teisinis nesaugumas ( 5 ), kurį stengtasi panaikinti Direktyva 2014/24. Nesu tikras, kad šios pastangos buvo sėkmingos, kaip buvo tikėtasi.

4. 

Byloje, kurioje pateiktas šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą, bendrovė (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung; toliau – ISE) prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme ginčija Kelno miesto ir Berlyno federalinės žemės sudarytas sutartis, pagal kurias Berlyno federalinė žemė perleidžia Kelno miestui priešgaisrinės apsaugos pajėgų operacijų valdymo programinę įrangą; kartu su šiomis sutartimis buvo sudaryta administracijų tarpusavio bendradarbiavimo sutartis.

5. 

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas visų pirma nori žinoti, ar perkančiųjų organizacijų santykiai, dėl kurių kilo šis ginčas, patenka į Direktyvos 2014/24 viešųjų pirkimų taisyklių taikymo sritį. Taigi jis Teisingumo Teismui suteikia galimybę papildyti ankstesnę savo jurisprudenciją, nors ir atsižvelgiant į naujausią nuostatą (Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalį), dėl kurios iki šiol, jei neklystu, nebuvo priimta jokio sprendimo.

6.

5 konstatuojamojoje dalyje nustatyta:

„<…> nė viena šios direktyvos nuostata neįpareigoja valstybių narių sudaryti paslaugų, kurias jos nori teikti pačios, teikimo sutarčių arba naudotis išorės paslaugomis, arba teikimą organizuoti kitu būdu nei sudarant viešąsias sutartis, kaip apibrėžta šioje direktyvoje.“

7.

31 konstatuojamojoje dalyje numatyta:

„[K]yla didelis teisinis netikrumas dėl to, kiek viešųjų pirkimų taisyklės turėtų būti taikomos tarp viešojo sektoriaus subjektų tarpusavyje sudaromoms sutartims. Susijusią Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktiką valstybės narės ir netgi pačios perkančiosios organizacijos aiškina skirtingai. Todėl reikia paaiškinti, kokiais atvejais viešajame sektoriuje sudaromoms sutartims viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos.

Atliekant tokį aiškinimą reikėtų vadovautis atitinkamoje Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje nustatytais principais. Vien tai, kad abi susitarimo šalys yra viešosios institucijos, savaime nereiškia, jog viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos. Tačiau viešųjų pirkimų taisyklių taikymas neturėtų riboti viešųjų institucijų laisvės vykdyti joms pavestas viešųjų paslaugų teikimo užduotis naudojantis savo ištekliais, įskaitant galimybę bendradarbiauti su kitomis viešosiomis institucijomis.

Reikėtų užtikrinti, kad dėl viešojo sektoriaus institucijų tarpusavio bendradarbiavimo, kuriam viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos, nebūtų iškreipta konkurencija privačių ekonominės veiklos vykdytojų atžvilgiu tiek, kiek taip bendradarbiaujant privatus paslaugų teikėjas atsidurtų privilegijuotoje padėtyje savo konkurentų atžvilgiu[.]“

8.

33 konstatuojamojoje dalyje įtvirtinta:

„[P]erkančiosios organizacijos turėtų galėti nuspręsti bendrai teikti joms pavestas viešąsias paslaugas bendradarbiaudamos, neprivalėdamos laikytis kokios nors konkrečios teisinės formos. Toks bendradarbiavimas galėtų apimti visų rūšių veiklą, susijusią su paslaugų teikimu ir pareigomis, kurios yra nustatytos dalyvaujančioms organizacijoms arba kurias jos yra prisiėmusios, kaip antai vietos ar regioninės valdžios institucijų privalomos ar savanoriškos užduotys arba konkrečioms įstaigoms pagal viešąją teisę pavestos teikti paslaugos. Įvairių dalyvaujančių organizacijų teikiamos paslaugos nebūtinai turi būti identiškos; jos taip pat gali vienos kitas papildyti.

Sutartims dėl bendro viešųjų paslaugų teikimo šioje direktyvoje nustatytos taisyklės neturėtų būti taikomos su sąlyga, kad tokios sutartys yra sudarytos tik tarp perkančiųjų organizacijų, jeigu taip bendradarbiaujant vadovaujamasi vien su viešojo intereso tikslų pasiekimu susijusiais motyvais ir jeigu užtikrinama, kad nė vienas privatus paslaugų teikėjas neatsidurtų privilegijuotoje padėtyje savo konkurentų atžvilgiu.

Siekiant įvykdyti tas sąlygas, bendradarbiavimas turėtų būti grindžiamas bendradarbiavimo koncepcija. Taip bendradarbiaujant nereikalaujama, kad visos dalyvaujančios organizacijos prisiimtų atsakomybę vykdyti pagrindines sutartines prievoles, jeigu tik įsipareigojama prisidėti prie konkrečios viešosios paslaugos teikimo bendradarbiaujant. Be to, bendradarbiavimas, įskaitant visus finansinius pervedimus tarp dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų, turėtų būti vykdomas vadovaujantis vien su viešojo intereso tikslų pasiekimu susijusiais motyvais[.]“

9.

1 straipsnio 4 dalyje nustatyta:

„Šia direktyva nedaromas poveikis valstybių narių teisei laisvai spręsti, laikantis Sąjungos teisės, kokias paslaugas jos [laiko] bendrojo ekonominio intereso paslaugomis, kaip tos paslaugos turėtų būti organizuojamos ir finansuojamos laikantis valstybės pagalbos taisyklių ir kokios konkrečios pareigos joms turėtų būti taikomos. Lygiai taip pat šia direktyva nedaromas poveikis viešųjų institucijų teisei spręsti ar, kaip ir kokiu mastu jos nori pačios atlikti viešąsias funkcijas pagal SESV 14 straipsnį ir Protokolą Nr. 26.“

10.

2 straipsnio 1 dalies 5 punkte viešojo pirkimo sutartys apibrėžiamos taip:

„<…> viešosios [viešojo pirkimo] sutartys – atlygintinos sutartys, kurios raštu sudaromos tarp vieno ar daugiau ekonominės veiklos vykdytojų ir vienos ar daugiau perkančiųjų organizacijų, kurių objektas – darbų vykdymas, produktų tiekimas ar paslaugų teikimas.“

11.

12 straipsnio „Viešosios [Viešojo pirkimo] sutartys tarp viešojo sektoriaus subjektų“ 4 dalyje numatyta:

„Ši direktyva netaikoma išimtinai dviejų ar daugiau perkančiųjų organizacijų sudarytai sutarčiai, kai įvykdomos visos šios sąlygos:

12.

18 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta:

„Perkančiosios organizacijos ekonominės veiklos vykdytojus vertina vienodai ir jų nediskriminuoja, jos veikia skaidriai ir vadovaujasi proporcingumo principu

Pirkimai negali būti parengti siekiant išvengti šios direktyvos taikymo arba dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta tais atvejais, kai pirkimai parengiami siekiant nederamai sudaryti palankesnes ar nepalankias sąlygas tam tikriems ekonominės veiklos vykdytojams.“

13.

Pagal Vokietijos Konstitucijos 91c straipsnio 1 dalį „Federacija ir Länder (federalinės žemės) gali bendradarbiauti planuodamos, kurdamos ir valdydamos jų užduotims vykdyti reikalingas kompiuterių sistemas“.

14.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kovos su konkurencijos ribojimais įstatymas, toliau – GWB) 108 straipsnyje pakartojamas Direktyvos 2014/24 12 straipsnis.

15.

Pagal 1979 m. priimtus vadinamuosius „Kylio sprendimus“ viešojo administravimo subjektai gali perduoti pačių ar jų vardu sukurtą ar įsigytą programinę įrangą kitiems Vokietijos viešojo administravimo subjektams, jeigu taikomas abipusiškumo principas. Šį principą leidžiama taikyti, kai atitinkamų subjektų – programinės įrangos savininko ir gavėjo – biudžeto taisyklėse arba biudžeto įstatymuose ar reglamentuose atsižvelgiama į biudžeto taisykles, kurias 1980 m. rekomendavo taikyti Finansų ministrų konferencija. Apskritai galimybė taikyti abipusiškumo principą vertinama atsižvelgiant ne į komercinius, o į politinius aspektus. Yra vertinami ne konkretūs tarpusavio mainai, o galimybė juos vykdyti ( 6 ).

16.

2017 m. rugsėjo mėn. Kelno miestas ir Berlyno federalinė žemė sudarė programinės įrangos perleidimo sutartį, pagal kurią Berlyno federalinė žemė Kelno miestui neatlygintinai ir visam laikui perleido teisę naudotis priešgaisrinės apsaugos pajėgų centrinio operatoriaus programine įranga.

17.

Perleidimas turėjo atitikti tos pačios dienos bendradarbiavimo sutartyje įtvirtintas sąlygas; šioje sutartyje, be kita ko, buvo tokie straipsniai:

„1 straipsnis. Bendradarbiavimo paskirtis

<…> Šalys susitaria bendradarbiauti lygiomis teisėmis ir, jei reikia, siekti kompromisų tam, kad bet kada pritaikytų programinę įrangą kitos šalies poreikiams ir pateiktų ją kitai šaliai <…>.

2 straipsnis. Bendradarbiavimo tikslas

<…> Programinę įrangą galima papildyti kitų funkcijų specializuotais moduliais ir perleisti kitiems bendradarbiaujantiems partneriams naudoti neatlygintinai. <…>

<…>

5 straipsnis. Bendradarbiavimo sąlygos

<…> Bazinė programinė įranga perleidžiama neatlygintinai. Papildomi specializuoti moduliai kitiems bendradarbiaujantiems partneriams siūlomi neatlygintinai.

<…>

Bendradarbiavimo sutartis yra privaloma tik kartu su programinės įrangos perleidimo sutartimi, kaip bendras dokumentas.“

18.

ISE, kurios tikslas – kurti ir parduoti programinę įrangą, Vergabekammer Rheinland (Reino krašto viešųjų pirkimų bylas nagrinėjanti komisija, Vokietija) apskundė Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto sudarytas sutartis ir paprašė jas panaikinti. Ji nurodė, kad Kelno miestas sudarė viešojo prekių pirkimo sutartį ir šios sutarties vertė viršija sumą, kuriai netaikytinos viešųjų pirkimų taisyklės. ISE mano, kad dalyvaudamas plėtojant perleistą programinę įrangą Kelno miestas gauna pakankamai finansinės naudos. Be to, įsigijus bazinę programinę įrangą gamintojui teko naujų pareigų: trečiasis asmuo šios programinės įrangos priežiūros ir plėtojimo darbų negalėtų atlikti ekonomiškai pagrįstomis sąnaudomis.

19.

Vergabekammer Rheinland (Reino krašto viešųjų pirkimų bylas nagrinėjanti komisija) atmetė ISE skundą, paneigusi, kad Kelno miesto ir Berlyno federalinės žemės sutartis galima laikyti „viešojo pirkimo sutartimis“ pagal ES teisės aktus. Ji mano, kad abi šalys tik vykdė lygiateisį bendradarbiavimą, kuriuo remdamosi neatlygintinai perleido programinę įrangą.

20.

ISE apskundė šį sprendimą Oberlandesgericht Düsseldorf (Diuseldorfo aukštesnysis apygardos teismas, Vokietija). Kelno miestas nesutiko su šiuo skundu ir tvirtino, kad apskųstas sprendimas yra teisingas.

21.

Atsižvelgdamas į tai, minėtas teismas pateikė šiuos prejudicinius klausimus:

22.

Teisingumo Teismas nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą gavo 2018 m. gruodžio 19 d. Rašytines pastabas pateikė Kelno miestas, Austrijos vyriausybė ir Komisija.

23.

2019 m. lapkričio 6 d. buvo surengtas teismo posėdis, jame dalyvavo ISE, Kelno miesto, Vokietijos vyriausybės ir Komisijos atstovai.

24.

Paslaugų teikimas vykstant administracinių subjektų bendradarbiavimui, taip pat žinomam kaip „horizontalusis“ arba „viešojo sektoriaus subjektų tarpusavio“ bendradarbiavimas, aiškiai patenka į Sąjungos teisės aktų taikymo sritį, t. y. Direktyvos 2014/24 I antraštinės dalies I skyriaus 3 skirsnio „Išimtys“ (konkrečiai kalbant, 12 straipsnio 4 dalies) taikymo sritį ( 7 ).

25.

Pagal šią nuostatą Direktyva 2014/24 „netaikoma išimtinai dviejų ar daugiau perkančiųjų organizacijų sudarytai sutarčiai“, jei įvykdomos visos toje nuostatoje išvardytos sąlygos ( 8 ).

26.

Galiojančiame teisės akte horizontalusis bendradarbiavimas apibrėžiamas išsamiau nei Teisingumo Teismo jurisprudencijoje, suformuotoje prieš priimant 2014 m. direktyvas. Šioje jurisprudencijoje ( 9 ), nurodytoje Direktyvos 2014/24 31 konstatuojamojoje dalyje ( 10 ), nustatytos tam tikros sąlygos, kad viešąsias paslaugas būtų galima teisėtai teikti neskelbiant konkurso, t. y. vykstant viešojo administravimo subjektų bendradarbiavimui.

27.

Pagal šias sąlygas buvo privaloma ne tik tai, kad susitariantieji subjektai būtų perkančiosios organizacijos, bet ir kad:

28.

Vis dėlto Direktyvoje 2014/24 ne tik kodifikuojamos jau buvusios nuostatos, bet ir performuluojama, sukonkretinama, panaikinama ir papildoma viena ar daugiau šių sąlygų. Taigi aiškinant direktyvą ne visada reikia ar naudinga papildomai remtis ankstesne jurisprudencija.

29.

Teisės normos, kurios yra svarbios šiuo metu, – tai Direktyvos 2014/14 12 straipsnio 4 dalis ir 31 bei 33 konstatuojamosios dalys. Jas taikant kartu, veikia teisinė sistema, pagal kurią kartu siekiama dviejų sunkiai suderinamų tikslų: pirma, nesikišti į valstybių narių vidaus administracinės sistemos organizavimą; antra, užtikrinti, kad netaikant Sąjungos teisės nebūtų pažeisti joje įtvirtinti viešųjų pirkimų principai.

30.

Direktyvoje 2014/24 pabrėžiama, kad valstybėms narėms netaikomas joks įpareigojimas skelbti konkursą, kai siekia apsirūpinti prekėmis arba gauti paslaugų, reikalingų jų veiklai vykdyti ( 11 ).

31.

Vis dėlto dėl šios rūšies administracinių subjektų sutarčių nevykdant viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrų, gali būti pakenkta tikslui sukurti vidaus rinką taip pat ir šioje srityje. Kuo daugiau sutarčių sudaroma nevykdant tokių procedūrų, tuo mažiau yra galimybių sukurti ir plėtoti viešųjų pirkimų vidaus rinką.

32.

Viešųjų subjektų savarankiškas apsirūpinimas, nesvarbu, ar vykdant bendradarbiavimą in house, ar „horizontalųjį“ bendradarbiavimą, kelia pavojų laisvam prekių ir paslaugų judėjimui ( 12 ). Taip pat teisėtai abejojama dėl jo poveikio laisvai konkurencijai ne vien tuo atveju, kuris aiškiai nurodytas Direktyvos 2014/24 33 konstatuojamosios dalies antro sakinio pabaigoje, t. y. kai draudžiama vykdyti bendradarbiavimą, dėl kurio ekonominės veiklos vykdytojo padėtis tampa privilegijuota, palyginti su kitais konkurentais.

33.

Iš tikrųjų netinkamai naudojantis šiais bendradarbiavimo mechanizmais galėtų „sumažėti“ rinka, kiek tai susiję su paklausa, taip pat sumažėti šioje rinkoje galinčių išlikti paslaugų teikėjų skaičius. Teoriškai taip pat negalima įsivaizduoti, kad perkančiosios organizacijos galėtų piktnaudžiauti (bendra) dominuojančia padėtimi.

34.

Be to, šiuo požiūriu yra akivaizdu, kad dėl didesnio perkančiųjų organizacijų horizontaliojo bendradarbiavimo lankstumo, užtikrinamo taikant Direktyvą 2014/24 (politinį sprendimą dėl tokio lankstumo priėmė ES teisės aktų leidėjas), gali būti daromas teigiamas poveikis konkurencijai, nes privatūs veiklos vykdytojai skatinami siūlyti geresnes sutarčių sąlygas.

35.

Valstybės narės sprendimas, kaip teikti viešąją paslaugą (ji gali nuspręsti būtent ne skelbti konkursą, o vykdyti administracinį bendradarbiavimą), turi atitikti pagrindines SESV taisykles, visų pirma susijusias su laisvu prekių judėjimu, įsisteigimo laisve ir laisvu paslaugų teikimu, taip pat vienodo požiūrio, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principus ( 13 ). Šias taisykles ir principus taip pat reikia vertinti aiškinant Direktyvos 2014/24 12 straipsnį.

36.

Atsižvelgiant į visas šias pastabas galima paaiškinti, kodėl priimtas Direktyvos 2014/24 12 straipsnis, ir pateisinti šio straipsnio 4 dalyje aiškiai nurodytas sąlygas, taikomas „viešojo sektoriaus subjektų tarpusavio“ bendradarbiavimui.

37.

Galiausiai pažymėtina, kad šie perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimo mechanizmai į Direktyvos 2014/24 taikymo sritį nepatenka ne dėl to, kad laikomasi binarinės logikos „taisyklė / išimtis“, o dėl to, kad skirtingai suprantama šios direktyvos reglamentuojama sritis.

38.

Iš tikrųjų, kadangi direktyva „netaikoma“ ( 14 ) santykiams, palaikomiems vykdant Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalyje numatytą perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimą, būtent yra siekiama nustatyti šios direktyvos taikymo ribas, o likusiomis šios direktyvos taisyklėmis paprasčiausiai negalima remtis prieštaraujant tokiems santykiams. Taigi iš tiesų nemanau, kad ankstesnių sprendimų išvados dėl (siauro) aiškinimo kriterijaus, taikomo bendrajai taisyklei prieštaraujančioms išimtims, automatiškai taikytinos siekiant išaiškinti šį netaikymą ( 15 ).

39.

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas visų pirma klausia, ar programinės įrangos perleidimas, kaip antai Berlyno federalinės žemės programinės įrangos perleidimas Kelno miestui, patenka į Direktyvos 2014/24 taikymo sritį kaip „viešojo pirkimo sutartis“ (pagal 2 straipsnio 1 dalies 5 punktą) arba vien kaip „sutartis“ (pagal 12 straipsnio 4 dalį).

40.

Pateiktas klausimas kyla atsižvelgiant į tai, kad perleidimas yra akivaizdžiai neatlygintinas. Remiantis klausimo formuluote darytina išvada, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, jog Direktyvos 2014/24 taikymo sritis apibrėžta ne tik jos 2 straipsnyje. Tai, kad 12 straipsnio 4 dalyje šalia sąvokos „sutartis“ nėra ją apibūdinančių žodžių „viešojo pirkimo“, galėtų reikšti, kad tam tikroms sutartims, neatitinkančioms 2 straipsnio 1 dalies 5 punkte pateiktos apibrėžties, taip pat taikomos Sąjungos viešųjų pirkimų taisyklės.

41.

Siekdamas nustatyti, ar Direktyva 2014/24 taikytina tokiems santykiams kaip tie, dėl kurių susitarė Berlyno federalinė žemė ir Kelno miestas, daugiausia dėmesio skirsiu ne išsamiai įvairių sąvokos „sutartis“ ir ją apibūdinančių žodžių reikšmių analizei pagal įvairias Direktyvos 2014/24 nuostatas ( 16 ), o šios direktyvos 12 straipsnio 4 dalies aiškinimui. Taigi pirmąjį prejudicinį klausimą nagrinėsiu, atsižvelgdamas į šios nuostatus ypatumus.

42.

12 straipsnio 4 dalyje pateikiamas žodis „sutartis“ aiškinamas remiantis ne tiek jo sisteminiu ryšiu su Direktyvos 2014/24 2 straipsniu, kiek su kitomis to paties 12 straipsnio dalimis. Šiomis aplinkybėmis jis rodo, kad yra skirtumas, palyginti su vertikaliuoju bendradarbiavimu (nuostatos 1–3 dalys), kurio atveju dalyvių santykiai organizuojami remiantis vidaus kontrole. Iš tikrųjų šis žodis vartojamas siekiant nurodyti, kad turi būti susitarimas ar sutartis, kuriuose nustatyta šalių santykių bazė ir teisinis pagrindas, bendradarbiavimo tikslas ir kiekvienos šalies atliktini veiksmai (įnašai) ( 17 ).

43.

Tai matyti ir iš Direktyvos 2014/24 33 konstatuojamosios dalies antros pastraipos, kurioje minimos „[s]utart[ys] dėl bendro viešųjų paslaugų teikimo“, ir iš jos trečios pastraipos, kurioje nurodyti „įsipareigoj[imai] prisidėti prie <…> paslaugos teikimo bendradarbiaujant“; šie įsipareigojimai nebūtinai turi būti įgyvendinti visoms šalims vykdant pagrindinius sutartinius įsipareigojimus.

44.

Remiantis šia prielaida, Direktyvos 2014/24 12 straipsnyje numatyti dviejų rūšių atvejai, kuriems įprasta „viešojo pirkimo sutarties“ reikšmė gali nelabai tikti, nes jie veikiau yra šios kategorijos alternatyvos.

45.

Pirma, tame straipsnyje leidžiama vykdyti „vertikalųjį bendradarbiavimą“ (nuostatos 1, 2 ir 3 dalys); kaip jau pažymėjau kitoje išvadoje, vykdant šį bendradarbiavimą, „[v]adovaujantis funkciniu požiūriu, pagal in house sandorių sistemą perkančioji organizacija sudaro sutartį ne su kitu atskiru subjektu, o iš tiesų su pačia savimi, atsižvelgiant į jos ryšius su formaliai atskiru subjektu. Tiesą sakant, tai ne sutarties sudarymas, o paprasčiausias pavedimas arba užduotis, kurių kita „šalis“ negali atsisakyti, kad ir kokia būtų jų forma“ ( 18 ).

46.

Antra, minėtame straipsnyje taip pat leidžiama vykdyti „horizontalųjį bendradarbiavimą“, t. y. perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimą, kuriam suderinti šios organizacijos sudaro sutartis, norėdamos užtikrinti, kad viešosios paslaugos, kurias turi suteikti, būtų teikiamos siekiant bendrų tikslų, vadovaujantis vien su viešuoju interesu susijusiais motyvais ir paisant laisvos konkurencijos (Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalis).

47.

Žinoma, nors Direktyvos 2014/24 tekste tai aiškiai nenurodyta, ši direktyva taip pat netaikoma kitos rūšies administracinių subjektų tarpusavio santykiams, kaip antai kylantiems dėl įgaliojimų perdavimo ar suteikimo ( 19 ), įskaitant atvejus, kai sukuriamas pagal viešąją teisę įsteigtų ir juridinio asmens statusą turinčių subjektų konsorciumas. Šie atvejai iš esmės laikomi „nepatenkanč[iais] į viešųjų pirkimų teisės taikymo sritį“ ( 20 ).

48.

Vykdydama horizontalųjį bendradarbiavimą perkančioji organizacija, kuri savo poreikius (prekių, darbų ar paslaugų) galėtų patenkinti surengusi konkursą ir pasitelkusi privačius verslininkus, pasirenka kitą kelią – ji bendradarbiauja su kita viešąja įstaiga, galinčia patenkinti tokius poreikius.

49.

Žvelgiant objektyviai, šios rūšies viešųjų įstaigų bendradarbiavimas ypatingas dėl trijų veiksnių: bendradarbiavimo sąvokos, taikomos šalių tarpusavio santykiams; bendro tikslo, kurio siekiama palaikant šiuos santykius; su viešuoju interesu susijusio tikslo, kuriuo remiantis turi būti įgyvendinamas bendradarbiavimas.

50.

Paprastai bendradarbiavimas reiškia visų šalių įnašą; atitinkamai dėl to patiriama viešųjų išlaidų. Vis dėlto šių šalių santykiai nesibaigia dvišalei sutarčiai būdingu principu do ut des; kaip pažymima Teisingumo Teismo jurisprudencijoje, šis principas yra būdingas viešojo pirkimo sutarčiai, kuriai taikomos viešųjų pirkimų direktyvos ( 21 ).

51.

Iš tiesų sudaromas teisinis sandoris, pagal kurį visi dalyvaujantys subjektai teikia paslaugas, kurių gali reikalauti bet kuris iš jų, jeigu jų įnašais siekiama įgyvendinti paskesnį bendrą tikslą. Būtent šis bendras tikslas, kuris turi būti susijęs su viešuoju interesu, yra įnašų pagrindas.

52.

Siekiant nustatyti, ar Kelno miesto ir Berlyno federalinės žemės santykiams taikomos Direktyvos 2014/24 taisyklės, reikia atsižvelgti ne tik į perleidimo sutartį (pagal ją Kelno miestui suteikiama programinė įranga), bet ir į bendradarbiavimo sutartį, pridėtą prie perleidimo sutarties ( 22 ).

53.

Pačios suinteresuotosios šalys šiuos santykius apibrėžė kaip vieną visumą ir bendradarbiavimo sutarties 5 straipsnyje aiškiai nurodė, kad ši sutartis ir programinės įrangos perleidimo sutartis yra neatsiejamos viena nuo kitos ( 23 ).

54.

Kaip jau nurodžiau, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui abejonių kyla dėl to, kad Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto santykiai akivaizdžiai yra neatlygintino pobūdžio.

55.

Atlygintinumas yra sąvokos „viešojo pirkimo sutartis“ apibrėžties, pateikiamos Direktyvos 2014/24 2 straipsnio 1 dalies 5 punkte, dalis. Manau, kad jis taip pat gali būti laikomas perkančiųjų organizacijų santykiams, numatytiems 12 straipsnio 4 dalyje, būdingu aspektu; kaip jau paaiškinau, šie santykiai nebūtinai atitinka įprastą „viešojo pirkimo sutarties“ reikšmę.

56.

Dėl atlygintinumo reikšmės priminsiu, kad Teisingumo Teismo jurisprudencijoje sąvoka „atlygintinumas“ buvo aiškinama plačiai ( 24 ).

57.

Palaikant Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto santykius programinė įranga buvo perleista neatlygintinai, vykdant bendradarbiavimą, kad būtų toliau plėtojama ir pritaikoma atitinkamų priešgaisrinės apsaugos pajėgų valdymo poreikiams.

58.

Kaip tvirtina prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas ( 25 ), šios įrangos plėtojimas yra ekonomiškai vertingas ir jo vertė gali būti labai didelė ( 26 ). Faktinių aplinkybių aprašyme Kelno miestas nurodo, kad programinė įranga jam perduodama tam, kad jis galėtų dalyvauti vykdant bendradarbiavimą. Anksčiau Kelno miestas buvo pripažinęs, kad priešgaisrinės apsaugos paslaugų, kurias teikti yra įpareigotas pagal įstatymą (tai jis nurodė per teismo posėdį), neįmanoma teikti neturint optimalios operacijų valdymo sistemos; šią sistemą nuolat reikia pritaikyti paslaugos teikimo poreikiams, todėl būtina veiksminga programinė įranga.

59.

Taigi, kaip siūlė Komisija, pagrįstai galima manyti, kad net jeigu sutartyje nenumatytas įpareigojimas stricto sensu plėtoti programinę įrangą, sunku patikėti, kad ji nebus plėtojama ir prireikus vėliau pritaikyta. Kaip buvo nurodyta per teismo posėdį, praktiškai neišvengiama, kad ši įranga bus atnaujinta per trumpą laiką ir vėliau atnaujinama nuolat ( 27 ).

60.

Taigi pagrįsta tikėti, kad Kelno miestas plėtos programinę įrangą ir išplės jos modulius. Ši aplinkybė reiškia, kad Berlyno federalinė žemė gaus atlygį už programinės įrangos pateikimą, nes, jeigu taip nebūtų, prie perleidimo sutarties nebūtų pridėta bendradarbiavimo sutartis.

61.

Galiausiai, vertinant iš Kelno miesto perspektyvos, pažymėtina, kad atlygis, leidžiantis kalbėti apie atlygintinumą, kiek tai susiję su Berlyno federaline žeme, yra šios žemės dalyvavimas vykdant bendradarbiavimą, dėl kurio ji gali gauti naudos, susijusios su programinės įrangos pritaikymu (bendradarbiavimo sutarties 1 straipsnis) ir konkrečių papildomų modulių pritaikymu (minėtos sutarties 5 straipsnis). Šis pritaikymas neabejotinai bus atliktas (ir dėl to patirta ekonominių sąnaudų), nes priešgaisrinės apsaugos operacijų centrai kitaip negali veikti.

62.

Taigi atlygis nepriklauso nuo sąlygos, pagrįstos vien valia: tai, kad jis bus gautas, yra tik laiko klausimas. Nagrinėjamu atveju ne tik pareikštas ketinimas bendradarbiauti, bet ir prisiimtas įsipareigojimas, kurio reikės laikytis ir kuris priklauso nuo laiko (kada bus atliktas atnaujinimas), o ne nuo sąlygos (jeigu bus atliktas atnaujinimas).

63.

Iš tiesų bendradarbiavimo susitarime numatyta abiejų šalių galimybė plėtoti programinę įrangą; teoriškai bet kuri iš šalių galėtų nesiimti veiksmų ir tikėtis, kad jų imsis kita šalis. Vis dėlto, kartoju, labai mažai tikėtina, kad taip bus, nes dėl to kiltų pavojus viešosios paslaugos teikimui, o ją teikti turi abi šalys. Dėl tokių veiksmų pati bendradarbiavimo sutartis, kurią savo noru įformino abi šalys, netektų dalyko.

64.

Taigi perkančiųjų organizacijų, kurios susitarė dėl programinės įrangos perleidimo ir bendradarbiavimo, vykdomo siekiant plėtoti šią įrangą, sąlygų, sutartiniai santykiai patenka į Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies taikymo sritį.

65.

Viešosios priešgaisrinės apsaugos paslaugos, kurias teikti turi šiuo klausimu bendradarbiaujantys subjektai, nėra teikiamos kartu: taip negali būti jau vien dėl geografinio atstumo tarp teritorijų, kuriose veikia kiekvienas subjektas.

66.

Dėl šios priežasties prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas abejoja, kad bendradarbiavimui taikomas Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies a punktas, ir klausia, ar „pakanka to, kad bendradarbiaujama vykdant veiklą, kuri kokia nors forma padeda tokiu pačiu būdu, tačiau nebūtinai, bendrai teikiant viešąsias paslaugas“.

67.

Siekiant pateikti atsakymą reikia atskirai nagrinėti du veiksnius: a) bendrą viešosios paslaugos, dėl kurios vykdomas bendradarbiavimas, teikimą; ir b) tai, ar veikla, kurią vykdant bendradarbiaujama, yra „viešoji paslauga“.

68.

Pagal Teisingumo Teismo jurisprudenciją, suformuotą prieš priimant Direktyvą 2014/24, horizontalųjį bendradarbiavimą buvo galima vykdyti, jeigu, be kita ko, įgyvendintas šalims taikomas reikalavimas vykdyti bendrą su viešąja paslauga susijusią užduotį. Vis dėlto Teisingumo Teismui neteko nagrinėti, ar šis bendrumas atsiranda dėl paties paslaugos teikimo.

69.

Horizontaliojo bendradarbiavimo, kuriam netaikomos ES viešųjų pirkimų taisyklės, modelis buvo nagrinėjamas byloje Komisija / Vokietija (C‑480/06); šioje byloje dėl tokio bendradarbiavimo, kurį vykdant derinami skirtingo pobūdžio ir reikšmės veiksmai bei įsipareigojimai, galiausiai buvo užtikrinta, kad būtų įvykdyta su viešąja paslauga susijusi užduotis (visos perkančiosios organizacijos turėjo kompetenciją teikti šią paslaugą). Ta byla buvo susijusi su atliekų šalinimu – veikla, kurioje dalyvavo visi dalyviai, nes jie eksploatavo šių atliekų tvarkymo įrenginį.

70.

Mus dominantis klausimas nebuvo atskirai nagrinėtas nei tame sprendime, nei vėliau priimtuose sprendimuose, kuriuose su viešąja paslauga susijusi užduotis nenurodyta kaip bendra, o toks bendrumas yra išankstinė bendro paslaugos teikimo sąlyga ( 28 ).

71.

Pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies a punktą tam, kad administracinių subjektų bendradarbiavimas nepatektų į šios direktyvos taikymo sritį, sutartis turi apimti bendrus dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų tikslus. Kiekviena perkančioji organizacija užtikrina, kad „viešosios paslaugos, kurias j[i] turi suteikti ( 29 ), būtų teikiamos siekiant bendrų [šių organizacijų] tikslų“. Sutartyje ar susitarime nurodoma, kokia forma yra teikiamos paslaugos siekiant užtikrinti, kad būtų siekiama tokių tikslų. Vertinant pažodžiui, bendrumas reiškia, kad bendri turi būti tikslai, o ne konkreti su viešąja paslauga susijusi užduotis.

72.

Teisės akto parengiamieji darbai rodo, kad teisės aktų leidėjas bendradarbiavimą ketino padaryti lankstesnį, kiek tai susiję su jo tikslu ( 30 ).

73.

Komisijos pasiūlyme dėl direktyvos net buvo kalbama apie siekį „bendrai atlikti savo [perkančiųjų organizacijų] viešųjų paslaugų funkcijas“. Perduotas Tarybai ir Parlamentui, teisės aktas įvairiai formuluotas, kol priimta dabartinė jo redakcija. Dabartinė 33 konstatuojamoji dalis taip pat buvo iš dalies keičiama, atitinkamai pakeičiant ir patį direktyvos tekstą, paisant to paties atvėrimo principo.

74.

Galutiniame derybų etape buvo išbraukta Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalyje pateikta nuoroda į bendrą funkcijų atlikimą; vis dėlto ši nuoroda dar yra dabartinėje 33 konstatuojamojoje dalyje. Parlamentui pasiūlius, buvo įtraukta nuoroda į bendrus tikslus ir kartu atitinkamoje konstatuojamojoje dalyje (tada tai buvo 14 konstatuojamoji dalis) išbrauktas bendradarbiavimo sąvokos aprašymas, pagal kurį bendradarbiavimas apima „bendrą valdymą ir sprendimų priėmimą, taip pat atsakomybės pasidalijimą dėl rizikos ir sinerginio poveikio“ ( 31 ).

75.

Tai, kad 33 konstatuojamosios dalies pirmos pastraipos pabaigoje nurodyta, kad nėra priežasties, dėl kurios bendradarbiaujančių subjektų teikiamos viešosios paslaugos turi būti identiškos, ir kad šios paslaugos gali vienos kitas papildyti, patvirtina, jog buvo atsisakyta sąlygos dėl bendros su viešąja paslauga susijusios užduoties.

76.

Šiomis aplinkybėmis nuoroda į bendrą paslaugų teikimą, kelis kartus pateikiama toje pačioje konstatuojamojoje dalyje, tikriausiai reiškia, kad kiekvienai dalyvaujančiai organizacijai pavestos viešosios paslaugos – identiškos arba vienos kitas papildančios – turi būti teikiamos „bendradarbiaujant“, t. y. jas turi teikti kiekviena perkančioji organizacija, padedant kitai perkančiajai organizacijai, arba jos turi būti teikiamos koordinuotai.

77.

Galėtų atrodyti, kad tai yra semantinė analizė, tačiau, kaip būna taikant teisę, su vienų ar kitų terminų pasirinkimu susijusios teisinės pasekmės gali labai skirtis. Kartoju, svarbiausia yra tai, kad (naujoje) teisės normoje nurodomi bendri tarpusavyje bendradarbiaujančių perkančiųjų organizacijų tikslai.

78.

Atsižvelgiant į antrąjį prejudicinį klausimą taip pat reikia analizuoti veiklos, kurią vykdant bendradarbiauja perkančiosios organizacijos, pobūdį: ar pati ši veikla turi būti „viešoji paslauga“ ( 32 ), ar galima kalbėti apie pagalbinę veiklą, t. y. paramą teikiant viešąją paslaugą ( 33 ).

79.

Prieš priimant Direktyvą 2014/24 suformuotoje jurisprudencijoje, įtvirtintoje Sprendime Komisija / Vokietija, paaiškinta, kokių rūšių veikla gali būti vykdoma įgyvendinant „viešojo sektoriaus subjektų tarpusavio“ bendradarbiavimą, kuriam netaikomos viešųjų pirkimų taisyklės ( 34 ).

80.

Aiškinant šį sprendimą, kaip bendradarbiavimo dalyką buvo galima pripažinti veiklą, kuri pati savaime nebuvo viešoji paslauga, tačiau buvo tiesiogiai susijusi su tokia paslauga ir perkančiosios organizacijos dėl jos teikimo buvo sudariusios bendradarbiavimo sutartį.

81.

Vis dėlto atsižvelgiantį į tai, kas išdėstyta, negalima atsakyti į klausimą, ar tokiomis aplinkybėmis, kaip nagrinėjamos šioje byloje, bendradarbiavimas gali apimti tik veiklą, kuri pati savaime nėra viešoji paslauga. Priminsiu, kad nagrinėjamu atveju kiekviena dalyvaujanti perkančioji organizacija savo sąskaita atskirai teikia tą pačią viešąją paslaugą (priešgaisrinės apsaugos pajėgų paslaugą), o bendradarbiavimas apima tik papildomą veiklą (skubių operacijų centro programinės įrangos valdymą).

82.

Atsižvelgiant į Direktyvos 2014/24 33 konstatuojamąją dalį, į šį klausimą reikėtų atsakyti teigiamai, nes joje pabrėžiama, kad bendradarbiavimas gali apimti „visų rūšių veiklą, susijusią su paslaugų teikimu ir pareigomis, kurios yra nustatytos dalyvaujančioms organizacijoms arba kurias jos yra prisiėmusios <…>“ ( 35 ). Iš teisėkūros dokumentų taip pat matyti, kad buvo siekiama pabrėžti šį aspektą, kuris nenurodytas pradiniame Komisijos pasiūlyme ( 36 ).

83.

Tai, kad į klausimą reikia atsakyti teigiamai, patvirtina lankstumas, kurį nurodžiau kaip Direktyvoje 2014/24 įtvirtintą horizontaliojo bendradarbiavimo savybę, vertintiną lyginant šią direktyvą su ankstesniais teisės aktais, ankstesne Teisingumo Teismo jurisprudencija ir Komisijos pasiūlymu.

84.

Vis dėlto tai nereiškia, kad leidžiamas horizontalusis bendradarbiavimas yra neribojamas. Reikalavimas, kad jis būtų susijęs su šalių kompetencijai priklausančių viešųjų paslaugų teikimu, nėra sušvelnintas ( 37 ). Kai bendradarbiavimo dalykas yra ne pati viešoji paslauga, o su ja „susijusi“ veikla, ši veikla turi būti susijusi dėl to, kad yra orientuojama į funkcionalumą teikiant paslaugą.

85.

Norint suderinti du sunkiai suderinamus tikslus, kaip pažymėjau pirma ( 38 ), reikia, be kita ko, įvertinti šį ryšį, įvairių rūšių veiklą atskiriant pagal tai, koks yra jos ryšio su paslauga, kurią teikti ji padeda, lygis. Manau, kad Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalyje, be kita ko, leidžiama vykdyti paramos veiklą, tiesiogiai ir neatsiejamai susijusią su viešąja paslauga, t. y. tokio intensyvumo pagalbinę veiklą, kad nuo jos priklauso pati paslauga, siekiant teikti viešąją paslaugą.

86.

Be to, bendradarbiavimas turi atitikti likusias pirma mano nurodytas 12 straipsnio 4 dalyje numatytas sąlygas (dėl bendradarbiavimo subjektų bei tikslo ir principų, kuriais reikia vadovautis vykdant bendradarbiavimą).

87.

Šioje byloje abi perkančiosios organizacijos kartu nevykdo pagrindinės su viešąja paslauga susijusios veiklos, t. y. veiklos, susijusios su priešgaisrinės apsaugos paslaugomis (tai jau nurodžiau). Vis dėlto jos bendradarbiauja, siekdamos sukurti ir nuolat atnaujinti programinę įrangą, būtiną tam, kad kiekviena iš jų optimaliai valdytų atitinkamų savo priešgaisrinės apsaugos pajėgų operacijas savo geografinėje teritorijoje.

88.

Pagal bylos medžiagoje pateikiamą programinės įrangos ir jos atnaujinimo aprašymą, papildytą per teismo posėdį pateiktais sutampančiais pareiškimais, programinė įranga buvo ir yra būtina siekiant teikti tokią viešąją paslaugą.

89.

Taigi Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto bendradarbiavimas atitinka Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalies a punkte numatytą sąlygą, nes yra susijęs su veikla, būtina siekiant veiksmingai teikti viešąją paslaugą, kurią turi teikti abi perkančiosios organizacijos.

90.

Dėl Berlyno federalinės žemės ir Kelno miesto sutarties pateikta ir kitų prieštaravimų, pagrįstų tuo, kad horizontalusis bendradarbiavimas sunkiai suderinamas su konkurencijos teise. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas šiuos prieštaravimus nurodo savo trečiajame klausime: jis klausia, ar pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalį yra taikomas nerašytas draudimas suteikti privilegijų, ir, jei taip, koks yra jo turinys.

91.

Sąlyga, kad dėl horizontaliojo bendradarbiavimo nė vienas privatus veiklos vykdytojas neturi atsidurti privilegijuotoje padėtyje, palyginti su konkurentais, nėra aiškiai ir atskirai įtvirtinta Direktyvos 2014/24 12 straipsnyje. Vis dėlto ji buvo įtvirtinta ankstesnėje jurisprudencijoje ( 39 ).

92.

Siekdamas išnagrinėti, ar, nepaisant to, kad tokios formuluotės nėra, sąlyga lieka galioti, visų pirma priminsiu, kad valstybės narės turi didelę diskreciją nuspręsti, ar paslaugas teikia pačios, ar paveda jas teikti išorės paslaugų teikėjams.

93.

Pirmuoju atveju (savarankiškas apsirūpinimas plačiąja prasme), jeigu įvykdytos tam tikros sąlygos, valstybės narės neprivalo laikytis Sąjungos viešųjų pirkimų teisėje nustatytų taisyklių ir procedūrų. Vis dėlto joms ir toliau taikomos kitos taisyklės ( 40 ), įskaitant SESV 106 straipsnio 2 dalyje įtvirtintas taisykles dėl laisvos konkurencijos.

94.

Taigi Direktyvos 2014/24 18 straipsnio 1 dalies antroje pastraipoje reglamentuojant susijusią sritį nurodyta, kad „[p]irkimai negali būti parengti siekiant išvengti šios direktyvos taikymo arba dirbtinai sumažinti konkurenciją“.

95.

Vadinasi, laisvos konkurencijos taisyklėse nustatytas apribojimas taip pat turi poveikį horizontaliajam perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimui. Šis poveikis yra bent dvejopas:

96.

Iš pirmo žvilgsnio atrodo, kad Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalyje siekiama išvengti laisvos konkurencijos iškraipymo, nes reikalaujama, kad tarpusavyje bendradarbiautų tik perkančiosios organizacijos ( 41 ). Kartu joje yra pateikiamos tam tikros prevencinės nuostatos, priimtos remiantis tuo pačiu tikslu:

97.

Negalima manyti, kad laisvos konkurencijos privaloma paisyti tik tuo atveju, kai perkančiosios organizacijos konkuruoja rinkoje su visais privačiais veiklos vykdytojais, kaip teigia Kelno miestas.

98.

Priešingai, kaip jau nurodžiau, bendra pareiga neiškraipyti konkurencijos yra įtvirtinta pirminėje teisėje (SESV 106 straipsnio 2 dalis), o kalbant konkrečiai apie viešuosius pirkimus – Direktyvos 2014/24 18 straipsnio 1 dalies antroje pastraipoje.

99.

Direktyvos 2014/24 31–33 konstatuojamosiose dalyse patvirtinama, kad perkančiosioms organizacijoms bendradarbiaujant negali būti „iškraipoma konkurencija“, sudarant sąlygas privačiam paslaugų teikėjui atsidurti privilegijuotoje padėtyje, palyginti su jo konkurentais ( 42 ). Reikia pabrėžti, kad šiose konstatuojamosiose dalyse iš tiesų nėra naujų teisės normų, papildančių direktyvos dėstomąją dalį: jose tik pateikiamos gairės, kaip aiškinti direktyvos 12 straipsnio 4 dalį.

100.

Taigi perkančiųjų organizacijų veiksmai, kuriais iškraipoma konkurencija, sudarant nepalankias sąlygas privačiam paslaugų teikėjui, palyginti su jo konkurentais, neatitinka Direktyvos 2014/24. Vadinasi, draudžiama „suteikti privilegijų“, kurias nurodo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, nes taip privataus veiklos vykdytojo padėtis taptų privilegijuota, ir tai kenktų kitiems veiklos vykdytojams.

101.

Šiuo klausimu galimi du nevisiškai lygiaverčiai atvejai:

102.

Antruoju atveju, kai pradedama sutarties sudarymo procedūra siekiant papildyti sutartį arba ją pratęsti, nėra pagrindo teigti, kad privatus asmuo neišvengiamai de iure ar de facto atsiduria geresnėje padėtyje nei konkurentai, nes padeda vykdyti užduotis, dėl kurių administraciniai subjektai bendradarbiauja.

103.

Bylos medžiagoje nėra pakankamai informacijos, kad būtų aišku, kokiomis sąlygomis Berlyno federalinė žemė iš pradžių įsigijo programinę įrangą, vėliau perleistą Kelno miestui. Taip pat nėra visiškai aišku, ar Berlyno federalinė žemė naujais programinės įrangos moduliais apsirūpina nebendradarbiaudama su Kelno miestu ir įsigyja jų taikydamas viešojo pirkimo taisykles ar jų netaikydamas ( 43 ). Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti šiuos faktinius duomenis.

104.

Priešingai, atrodo, kad norint ateityje plėtoti bendradarbiavimą trečiųjų asmenų dalyvavimas būtinas, todėl Kelno miestas paskelbė skelbimą apie (ribotą) konkursą dėl Berlyno federalinės žemės perleistos programinės įrangos pritaikymo, įdiegimo ir priežiūros ( 44 ).

105.

Programinės įrangos, kurią Berlyno federalinė žemė perleido Kelno miestui bendradarbiaudama, išplėtimo ir atnaujinimo ekonominė vertė yra didelė. Taigi logiška, kad rinkos dalyviai iš esmės yra suinteresuoti ( 45 ) paeiliui sudaromomis sutartimis dėl programinės įrangos pritaikymo, priežiūros ir plėtojimo.

106.

ISE mano, kad dėl techninio šių sandorių sudėtingumo jų negali įgyvendinti niekas kitas, tik programinės įrangos gamintojas. Jei taip būtų, sprendimas dėl pirmojo programinės įrangos įsigijimo galėtų turėti didelę įtaką sudarant vėlesnes viešojo pirkimo sutartis ir būtų de facto užkertamas kelias veiklos vykdytojų, kurie nėra programinės įrangos kūrėjai, dalyvavimui.

107.

Šiomis aplinkybėmis (jas turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas) taikant sąlygą, pagal kurią rinkos dalyviai neturi atsidurti privilegijuotoje padėtyje, palyginti su konkurentais ( 46 ), reikėtų labai kruopščiai organizuoti konkursą dėl paeiliui teikiamų paslaugų. Konkrečiai kalbant, reikėtų visiems galimiems suinteresuotiesiems asmenims suteikti būtinos informacijos, kad jie galėtų konkuruoti per procedūrą ( 47 ).

108.

Vis dėlto šios priemonės galėtų neužtekti, o tai rodo, kad problema kyla anksčiau, t. y. tada, kai programinė įranga įsigyjama. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, ar įsigijus pirminę programinę įrangą dėl techninių priežasčių susidaro išskirtinumo padėtis, lemianti paskesnes pirkimo procedūras, ir tokiu atveju nustatyti tinkamas priemones, kad būtų ištaisytas toks poveikis ( 48 ).

109.

Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau taip atsakyti į Oberlandesgericht Düsseldorf (Diuseldorfo aukštesnysis apygardos teismas, Vokietija) prejudicinius klausimus: