1. 

Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija) šiame prašyme priimti prejudicinį sprendimą klausia, ar pagal Direktyvą 2014/24/ES ( 2 ) išlaikomas bendrovės, įveikusios pradinę atranką per ribotą viešojo pirkimo konkursą, „teisinis ir faktinis tapatumas“, jeigu ši bendrovė prijungiama prie kitos, taip pat atranką įveikusios bendrovės, kuri galiausiai nepateikė jokio pasiūlymo.

2. 

Ši byla neabejotinai yra kitokia nei ta, kurioje priimtas Sprendimas MT Højgaard ir Züblin ( 3 ); toje byloje išankstinę atranką įveikęs konkurso dalyvis buvo vėliau likviduotos įmonių grupės dalis. Tada buvo abejojama, ar likvidavus šią grupę tas konkurso dalyvis galėjo toliau savo vardu dalyvauti derybų procedūroje dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo.

3. 

Taigi Teisingumo Teismas turi naują progą papildyti savo doktriną, susijusią su reikalavimu užtikrinti išankstinę atranką įveikusių ir pasiūlymus teikiančių ekonominės veiklos vykdytojų tapatumą.

4.

Šios direktyvos 8 straipsnyje nustatyta:

„Ši direktyva netaikoma viešosioms [viešojo pirkimo] sutartims ir projekto konkursams, kurių pagrindinis tikslas – leisti perkančiosioms organizacijoms teikti arba naudoti viešuosius ryšių tinklus arba teikti visuomenei vieną ar daugiau elektroninių ryšių paslaugų.

Šiame straipsnyje „viešasis ryšių tinklas“ ir „elektroninių ryšių tinklas [paslauga]“ reiškia tą patį kaip Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2002/21/EB[ ( 4 )].“

5.

Direktyvos 18 straipsnio 1 dalyje nurodyta:

„Perkančiosios organizacijos ekonominės veiklos vykdytojus vertina vienodai ir jų nediskriminuoja, jos veikia skaidriai ir vadovaujasi proporcingumo principu.

Pirkimai negali būti parengti siekiant išvengti šios direktyvos taikymo arba dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta tais atvejais, kai pirkimai parengiami siekiant nederamai sudaryti palankesnes ar nepalankias sąlygas tam tikriems ekonominės veiklos vykdytojams.“

6.

Direktyvos 28 straipsnyje nustatyta:

„1.   Ribotų konkursų atveju bet kuris ekonominės veiklos vykdytojas gali pateikti prašymą dalyvauti pagal kvietimą dalyvauti konkurse, kuriame pateikiama V priedo B ar C dalyse nustatyta informacija, atitinkamais atvejais pateikdamas perkančiosios organizacijos reikalaujamą kokybinės atrankos informaciją.

<…>

2.   Pasiūlymus gali teikti tik tie ekonominės veiklos vykdytojai, kuriuos perkančioji organizacija pakvietė tai padaryti įvertinusi pateiktą informaciją. Pagal 65 straipsnį perkančiosios organizacijos gali apriboti tinkamų kandidatų, kviečiamų dalyvauti procedūroje, skaičių.

<…>“

7.

Šio kodekso 61 straipsnio 3 dalyje nustatyta:

„Pasiūlymą gali teikti tik tie ekonominės veiklos vykdytojai, kurie pakviesti tai padaryti, perkančiosioms organizacijoms įvertinus pateiktą informaciją.“

8.

Kodekso 48 straipsnio 11 dalyje numatyta:

„Vykdant ribotą konkursą, derybų procedūrą ar konkurencinį dialogą, individualiai pakviesti ekonominės veiklos vykdytojai arba kandidatai, kuriems individualiai leista dalyvauti konkurenciniame dialoge, gali teikti pasiūlymus arba dalyvauti savo vardu ar kaip veiklos vykdytojų grupės atstovai.“

9.

Infratel Italia SpA (toliau – Infratel), veikdama Ministero dello Sviluppo economico (Ekonomikos plėtros ministerija, Italija) vardu, surengė ribotą konkursą, siekdama sudaryti koncesijos sutartį dėl viešojo ultraplačiajuosčio ryšio pasyviojo tinklo sukūrimo, techninės priežiūros ir valdymo tam tikrose teritorijose.

10.

Ribotą konkursą, kuris buvo padalytas į penkias dalis (atitinkančias penkias geografines teritorijas), sudarė šie etapai:

11.

Be kitų veiklos vykdytojų, paraiškas pateikė bendrovės Telecom Italia SpA (toliau – Telecom Italia), Metroweb Sviluppo SpA (toliau – Metroweb Sviluppo) ir Enel Open Fiber SpA (toliau – Enel Open Fiber) ( 6 ) (pirmasis konkurso etapas). Infratel šias paraiškas priėmė ir pakvietė minėtas įmones dalyvauti konkurse kaip atranką įveikusias konkurso dalyves (antrasis konkurso etapas).

12.

Nors Metroweb Sviluppo per antrąjį konkurso etapą atranką įveikė, ji nepateikė jokio pasiūlymo, taigi faktiškai pasitraukė iš konkurso.

13.

2017 m. sausio 9 d.Infratel paskelbė dalyvių, kuriems leista dalyvauti konkurse, sąrašą, o 2017 m. sausio 24 d. – preliminarų konkurso laimėtojų eilės sąrašą. Visose penkiose konkurso dalyse pirmą vietą užėmė Enel Open Fiber, o Telecom Italia užėmė visas antrąsias vietas, išskyrus 4 konkurso dalį, kurioje ji liko trečia.

14.

Pasibaigus konkursui Telecom Italia buvo suteikta galimybė susipažinti su perkančiosios organizacijos turimais dokumentais. Juos peržiūrėjus paaiškėjo, kad laikotarpiu nuo atrankos etapo pabaigos iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos (2016 m. spalio 17 d.) Metroweb Sviluppo ir Enel Open Fiber įvykdė sudėtingą įmonių reorganizavimo sandorį.

15.

Šis sandoris buvo grindžiamas įmonių koncentracija; pagal jį bendrovės Enel SpA (toliau – Enel) ir Cassa Depositi e Prestiti SpA (toliau – CDP) per savo kontroliuojamąją bendrovę CDP Equity SpA (toliau – CDPE) įgijo bendrą įmonės, įsteigtos sujungus Enel Open Fiber su Metroweb Italia SpA (toliau – Metroweb Italia), kontrolę.

16.

Remiantis 2016 m. spalio 10 d.„bendruoju susitarimu dėl investicijų“, kurį sudarė kontroliuojančioji bendrovė Enel (kontroliavusi Enel Open Fiber) ir Metroweb Italia (kontroliavusi Metroweb Sviluppo), pagal sandorį:

17.

Įgyvendinant šį susitarimą, 2016 m. spalio 17 d.Metroweb Sviluppo (konkurso dalyvė) buvo prijungta prie grupės Metroweb. 2017 m. sausio 23 d. susitarta Metroweb prijungti prie Open Fiber.

18.

2016 m. lapkričio 10 d. apie koncentracijos projektą pranešta Europos Komisijai ( 8 ), kaip nustatyta Reglamente (EB) Nr. 139/2004 ( 9 ). 2016 m. gruodžio 15 d. sprendimu Komisija nutarė neprieštarauti sandoriui ( 10 ).

19.

Telecom Italia riboto penkių dalių konkurso rezultatus užginčijo pateikdama penkis skundus Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija); šis juos atmetė penkiais analogiško turinio sprendimais.

20.

Šiomis aplinkybėmis Telecom Italia pateikė penkis apeliacinius skundus Consiglio di Stato (Valstybės Taryba); šis teismas nutarė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti tokį prejudicinį klausimą:

„Ar Direktyvos 2014/24/ES 28 straipsnio 2 dalies pirmas sakinys turi būti aiškinamas kaip reikalaujantis, kad riboto konkurso išankstinę atranką įveikusių veiklos vykdytojų teisinis ir ekonominis subjektiškumas visiškai sutaptų su tų, kurie pateikė pasiūlymus, subjektiškumu, visų pirma ar ši nuostata turi būti aiškinama kaip draudžianti kontroliuojančiosioms bendrovėms, kurios kontroliuoja du išankstinę atranką įveikusius veiklos vykdytojus, sudaryti susitarimą laikotarpiu nuo išankstinės atrankos pabaigos iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos, kai: a) šio susitarimo tikslas ir rezultatas (be kita ko) yra įmonių susijungimas vienai išankstinę atranką įveikusiai įmonei prisijungiant kitą iš anksto atrinktą įmonę (Komisija, beje, leido vykdyti tokį sandorį); b) susijungimas buvo užbaigtas kitą įmonę prisijungusiai įmonei pateikus pasiūlymą konkursui (todėl pateikiant pasiūlymą jos sudėtis buvo tokia pati kaip išankstinės atrankos metu); c) prijungtoji įmonė (kurios sudėtis paskutinę pasiūlymų pateikimo laikotarpio dieną buvo nepakitusi) vis dėlto nusprendė nedalyvauti ribotame konkurse, tikėtina, taip vykdydama kontroliuojančiųjų bendrovių susitarime nustatytą planą?“

21.

Teismas a quo pažymi, kad nagrinėjama procedūra išsamiai reglamentuojama ne Direktyvoje 2014/24 ar Direktyvoje 2014/23/ES ( 11 ), o tik skelbimo apie pirkimą taisyklėse; pagal šias taisykles buvo taikomas CCP 61 straipsnis, kuriuo į nacionalinę teisę perkeltas Direktyvos 2014/24 28 straipsnis.

22.

Be to, tame skelbime apie pirkimą nustatyta, kad konkursą laimės ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikęs subjektas, nustatytas remiantis geriausiu kokybės ir kainos santykiu, kaip tai suprantama pagal CCP 95 straipsnį, kuriuo į nacionalinę teisę perkeltas tos pačios direktyvos 67 straipsnis.

23.

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad abejotina, ar vykdant Direktyvos 2014/24 28 straipsnyje reglamentuojamą ribotą konkursą galima taikyti teisinio ir faktinio tapatumo principą, kurį Teisingumo Teismas patvirtino Sprendime MT Højgaard ir Züblin ( 12 ).

24.

Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) atkreipia dėmesį į tai, kad 2017 m. sausio mėn. baigtas vykdyti sujungimo sandoris tuo metu, kai buvo teikiami pasiūlymai (2016 m. spalio mėn.), buvo ką tik pradėtas įgyvendinti, taigi Enel Open Fiber sudėtis dar nebuvo pakeista. Galiausiai ji mano, kad negalima įrodyti, jog sudariusios sujungimo sutartį, dėl kurios galutinai pakeista atitinkamų bendrovių sudėtis, susijusios šalys norėjo susitarti, siekdamos iškraipyti konkurenciją vykdant pirkimo procedūrą.

25.

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teisme užregistruotas 2017 m. gruodžio 11 d. Rašytines pastabas pateikė Telecom Italia, Infratel, Open Fiber, Europos laisvosios prekybos asociacijos (ELPA) priežiūros institucija, Italijos vyriausybė ir Komisija. 2018 m. lapkričio 15 d. surengtame viešame teismo posėdyje dalyvavo visų šalių, išskyrus ELPA priežiūros instituciją, atstovai.

26.

Telecom Italia teigia, kad pagal prijungimo planą išankstinę atranką įveikusios prijungiančiosios įmonės faktinis tapatumas iš tikrųjų pasikeitė prieš pasikeičiant jos teisiniam tapatumui, todėl sujungimas nesuderinamas su Direktyvos 2014/24 28 straipsnio 2 dalyje įtvirtintu principu.

27.

Be to, Telecom Italia mano, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nepakankamai įvertino ginčijamo sandorio sudėtingumą, nes nagrinėjo tik subjektyvų ir formalų Enel Open Fiber tapatumą galutinę pasiūlymų pateikimo dieną, suskaidęs į dalis bendrą laipsniško Metroweb Sviluppo integravimo planą. Iš tikrųjų Telecom Italia laikosi nuomonės, kad, neatsižvelgiant į bet kokį kovos su antikonkurenciniu veiksmų derinimu principą, tai buvo bendras planas, pradėtas rengti sudarius teisiškai privalomą bendrąjį susitarimą (jis sudarytas laikotarpiu nuo išankstinės atrankos pabaigos iki galutinės pasiūlymų pateikimo dienos), pradėtas įgyvendinti vykdant konkurso procedūrą ir baigtas paskelbus konkurso laimėtoją, bet prieš pasirašant sutartį. Abi bendrovės pagal bendrąjį susitarimą sujungtos į vieną sprendimus priimantį centrą jau paskelbus kvietimą dalyvauti konkurse; tai leido Metroweb Sviluppo nepateikti savo pasiūlymo ir kartu jai buvo užtikrinta galimybė būti atrinktai, lyg ji tokį pasiūlymą būtų pateikusi. Dėl tokios situacijos turėtų būti baudžiama taip pat, kaip ir tuo atveju, jeigu tas pats sprendimus priimantis centras būtų pateikęs du pasiūlymus.

28.

Infratel mano, kad prejudicinis klausimas nepriimtinas dėl to, kad yra hipotetinis, nes prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas neabejoja dėl taikomos Sąjungos teisės išaiškinimo ir jau yra priėmęs sprendimą dėl pagrindinės bylos dalyko. Be to, ji teigia, kad nepadaryta jokio išankstinę atranką įveikusių subjektų, dėl kurių pateikti pasiūlymai, pakeitimo. Tuo metu, kai Enel Open Fiber pateikė savo pasiūlymą, ji veikė kaip vienas veiklos vykdytojas ir jos sudėtis buvo tokia pati kaip ir išankstinės atrankos etapu. Dėl sujungimo jos teisinis subjektiškumas nepasikeitė, taigi ji yra tapati išankstinę atranką įveikusiai įmonei.

29.

Open Fiber taip pat tvirtina, kad prejudicinis klausimas nepriimtinas, nes:

30.

Dėl esmės Open Fiber laikosi tokios pat pozicijos, kaip ir prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, ir daro išvadą, kad jai pateiktas kvietimas dalyvauti pasiūlymų vertinimo etape neprieštarauja Direktyvos 2014/24 28 straipsniui ir Teisingumo Teismo jurisprudencijai.

31.

Italijos vyriausybė taip pat teigia, kad prejudicinis klausimas nepriimtinas; ji pažymi, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas tik bendrai nurodo Sąjungos teisės taisyklę, ir pripažįsta, kad ginčijama situacija ir ši taisyklė visiškai nesusijusios, nes Enel Open Fiber pasiūlymą pateikė tas pats juridinis asmuo, kuriam leista dalyvauti ribotame konkurse.

32.

Dėl esmės Italijos vyriausybė teigia, kad iš Direktyvos 2004/17/EB ( 13 ) 51 straipsnio 2 dalies matyti, jog pakviesto dalyvauti konkurse veiklos vykdytojo ir pasiūlymą pateikusio veiklos vykdytojo ekonominis ir teisinis subjektiškumas turi būti visiškai tapatus. Vis dėlto Direktyvos 2014/24 28 straipsnio 2 dalyje pateiktas ne toks griežtas reikalavimas.

33.

Italijos vyriausybė mano, kad nei pagal nacionalinės teisės normas, nei pagal bendruosius Sąjungos teisės principus vieno išankstinę atranką įveikusio subjekto prijungimas prie kito, kurį vykdyti leido Komisija ir kuris baigtas prijungiančiajai bendrovei pateikus savo pasiūlymą, nėra neteisėtas sandoris.

34.

ELPA priežiūros institucija teigia, kad tapatumo reikalavimas nepažeidžiamas, jeigu, pirma, galiausiai pasiūlymą pateikęs ekonominės veiklos vykdytojas įvykdo perkančiosios organizacijos nustatytas sąlygas ir, antra, leidus jam teikti pasiūlymą kiti konkurentai neatsiduria nepalankioje padėtyje; ši institucija mano, kad taip buvo šiuo atveju. Pagal tapatumo reikalavimą, kuris jokiais atvejais nėra absoliutus, nedraudžiama sudaryti susitarimo, lemiančio dviejų veiklos vykdytojų, įveikusių išankstinę atranką vykdant viešojo pirkimo procedūrą, sujungimą.

35.

Komisija mano, kad reikėtų performuluoti prejudicinį klausimą, nes galima suprasti, kad Teisingumo Teismo klausiama dėl sujungimo susitarimo teisėtumo.

36.

Komisija teigia, kad Sprendime MT Højgaard ir Züblin ( 14 ) išdėstytus kriterijus, susijusius su Direktyva 2004/17, mutatis mutandis galima taikyti Direktyvoje 2014/24 įtvirtintomis analogiškomis aplinkybėmis. Vis dėlto ji atkreipia dėmesį į tai, kad situacija, dėl kurios priimtas šis sprendimas, labai skiriasi nuo šiuo metu nagrinėjamos situacijos. Šiuo atveju, kitaip nei toje byloje, nuo veiklos vykdytojų, kuriems leista teikti pasiūlymą, išankstinės atrankos įvykdymo dienos iki galutinės pasiūlymų pateikimo dienos tapatumas niekaip nepasikeitė.

37.

Komisija nesutinka, kad prijungimo susitarimo sudarymas per se reiškia, jog pablogėjo konkurencinė kitų konkurso dalyvių padėtis arba pažeistas vienodo požiūrio principas. Šią riziką galima atmesti, jeigu, pirma, pagal Reglamento Nr. 139/2004 7 straipsnio 1 dalį šalys neįvykdė (net ir iš dalies) koncentracijos sandorio ir iš anksto nesikeitė jautria informacija, galinčia turėti įtakos jų veiksmams per viešojo pirkimo procedūrą, ir jeigu, antra, visi procedūroje dalyvaujantys veiklos vykdytojai žinojo apie tai, kad sudarytas sujungimo susitarimas.

38.

Aplinkybę, kad prijungtoji įmonė atsisakė dalyvauti ribotame konkurse, Komisija laiko nesvarbia. Šis veiksnys negali turėti įtakos tam, kad prijungiančiajai įmonei leista dalyvauti vertinimo etape, nebent paaiškėtų, kad šalys iš dalies įvykdė sujungimo susitarimą, keisdamosi jautria informacija, galinčia turėti įtakos jų veiksmams per pirkimo procedūrą, ir taip buvo pažeistas vienodo požiūrio principas.

39.

Infratel, Open Fiber ir Italijos vyriausybė mano, kad prejudicinis klausimas nepriimtinas tiek dėl to, kad tariamai yra nesvarbus teisme a quo vykstančiam procesui, tiek dėl to, kad klausimas tariamai hipotetinis ir atsakius į jį iš tikrųjų nebus išsklaidytos tikros prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo abejonės.

40.

Vis dėlto manau, kad šį prieštaravimą reikia atmesti.

41.

Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) pažymėjo, kad pirkimo procedūra reglamentuojama taisyklėse, pateiktose skelbime apie pirkimą; vienoje iš šių taisyklių daroma nuoroda į CCP 61 straipsnį, kuriuo į nacionalinę teisę perkeltas Direktyvos 2014/24 28 straipsnis. Be to, kaip vienas iš Telecom Italia pateiktų apeliacinio skundo motyvų (kartu su kitais motyvais, susijusiais su nacionaline teise) nurodytas tapatumo principo, kurio reikalaujama laikytis Sąjungos teisėje, pažeidimas ( 15 ).

42.

Atmetęs apeliantės argumentą, kad pažeista nacionalinė teisė, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teigia, kad jam reikia išanalizuoti vien galimu Sąjungos teisės pažeidimu pagrįstą motyvą, kuris „tampa svarbus ir lemiamas siekiant išspręsti nagrinėjamą ginčą ir dėl kurio kolegija mano, kad reikia pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą, kaip tai suprantama pagal SESV 267 straipsnį“ ( 16 ).

43.

Šiomis aplinkybėmis manau, kad reikia taikyti prejudicinių klausimų reikšmingumo prezumpciją. Kaip žinoma, šią prezumpciją galima paneigti, nors tik tuo atveju, jeigu susiklosto labai konkrečios aplinkybės: a) jei akivaizdu, kad prašomas pateikti Sąjungos teisės nuostatos išaiškinimas ar galiojimo vertinimas visiškai nesusijęs su pagrindinės bylos faktais ar dalyku; b) jei problema hipotetinė; arba c) jei Teisingumo Teismas neturi informacijos apie faktines ar teisines aplinkybes, būtinos tam, kad naudingai atsakytų į jam pateiktus klausimus ( 17 ).

44.

Manau, kad šioje byloje nesusiklostė nė viena iš šių trijų aplinkybių. Nors iš tikrųjų Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) nurodo priežastis, kurios, kaip ji mano, patvirtina pateiktą Direktyvos 2014/24 28 straipsnio aiškinimą, tai nereiškia, kad jai nekyla abejonių dėl tos nuostatos turinio ( 18 ).

45.

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad ta nuostata išaiškinta tinkamai, tačiau laikosi nuomonės, kad galbūt ją taip pat galima aiškinti kitaip, todėl būtinas Teisingumo Teismo įsikišimas, kaip yra leidžiama. Tokia pozicija lemia tai, kad, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas lojaliai bendradarbiauja su Teisingumo Teismu, naudodamasis jurisdikcija pagal Rekomendacijų nacionaliniams teismams dėl prašymų priimti prejudicinį sprendimą pateikimo 17 punktą ( 19 ).

46.

Komisija teisingai siūlo tinkamai performuluoti Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) klausimą, nes galima susidaryti klaidingą įspūdį, kad klausiama apie sujungimo susitarimo atitiktį Sąjungos teisei. Vis dėlto iš tikrųjų teismas visiškai neabejoja dėl šio susitarimo ir neginčija jo galiojimo.

47.

Taigi nagrinėjant ginčą reikia tik išsiaiškinti, ar pagal Direktyvos 2014/24 28 straipsnio 2 dalį draudžiama leisti veiklos vykdytojui, prisijungusiam kitą taip pat išankstinę atranką įveikusį veiklos vykdytoją, dalyvauti pasiūlymų vertinimo etape (vykstant ribotam konkursui).

48.

Būtent to konkrečiai klausia prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas; kaip nurodyta pirma ( 20 ), jis mano, kad šiam atvejui, dėl kurio turi priimti sprendimą, taikytina teisės norma yra Direktyvos 2014/24 28 straipsnio 2 dalis (nes į ją daroma nuoroda nacionalinėse nuostatose) ir nuo šios teisės normos išaiškinimo priklauso, koks sprendimas bus priimtas byloje, išsprendus joje nagrinėjamus nacionalinės teisės klausimus.

49.

Nors Infratel, Open Fiber ir Italijos vyriausybė per teismo posėdį reikalavo nagrinėti šį Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) vertinimą, manau, kad šiam atvejui taikytinos teisės išaiškinimas, kurį pateikė Consiglio di Stato (Valstybės Taryba), yra pagrįstas ir pakankamai motyvuotas.

50.

Atsižvelgiant į tai, kad vykdant SESV 267 straipsnyje nurodytą procesą nacionalinių teismų ir Teisingumo Teismo funkcijos aiškiai atskirtos, būtent bylą nagrinėjanti ir už sprendimo priėmimą joje atsakinga Consiglio di Stato (Valstybės Taryba), atsižvelgdama į bylos ypatumus, turi įvertinti tiek prejudicinio sprendimo būtinumą jos sprendimui priimti, tiek Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų svarbą ( 21 ). Toks vertinimas reiškia, kad visų pirma turi būti nustatyti atitinkamam atvejui taikytini teisės aktai; šiuo atveju negalimi jokie prieštaravimai, susiję su pagrįstumu ir motyvavimu.

51.

Galiausiai reikia nustatyti, ar Direktyvos 2014/24 28 straipsnio 2 dalyje „reikalauja[ma], kad riboto konkurso išankstinę atranką įveikusių veiklos vykdytojų teisinis ir ekonominis subjektiškumas visiškai sutaptų su tų, kurie pateikė pasiūlymus, subjektiškumu“, atsižvelgiant į tai, kad du išankstinę atranką įveikę veiklos vykdytojai dėl vieno iš jų prijungimo prie kito susitarė tokiomis aplinkybėmis:

52.

Vadinamasis „reikala[vimas], kad riboto konkurso išankstinę atranką įveikusių veiklos vykdytojų teisinis ir ekonominis subjektiškumas visiškai sutaptų su tų, kurie pateikė pasiūlymus, subjektiškumu“, yra pagrįstas Direktyvos 2004/17 51 straipsnio 3 dalimi, pagal kurią perkančiosios organizacijos „patikrina <…> atrinktų konkurso dalyvių pateikt[ų] pasiūlym[ų] atiti[ktį]“. Taip nurodė Teisingumo Teismas Sprendime MT Højgaard ir Züblin ( 22 ), į kurį aiškią nuorodą daro prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.

53.

Ta pati taisyklė įtvirtinta Direktyvos 2014/24 28 straipsnio 2 dalyje; šioje dalyje nustatyta, kad ribotuose konkursuose „[p]asiūlymus gali teikti tik tie ekonominės veiklos vykdytojai, kuriuos perkančioji organizacija pakvietė tai padaryti“.

54.

Galiausiai šis reikalavimas padeda užtikrinti, kad būtų laikomasi vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principo ( 23 ). Griežtai taikant šį principą reikėtų padaryti „išvadą, kad tik iš anksto atrinkti ūkio subjektai [išankstinę atranką įveikę ekonominės veiklos vykdytojai] gali teikti pasiūlymus ir su jais gali būti sudarytos sutartys“ ( 24 ).

55.

Direktyvos 2014/24 28 straipsnio 2 dalimi siekiama užtikrinti, kad riboti konkursai tokie būtų iš tikrųjų, t. y. kad juose pasiūlymus galėtų pateikti tik ekonominės veiklos vykdytojai, kuriuos perkančioji organizacija pakvietė tai padaryti, o ne kiti. Pateikus šį kvietimą, nustatoma sritis, kuria subjektyviai apribojama pirkimo procedūra.

56.

Jeigu išankstinės atrankos neįveikusiam ekonominės veiklos vykdytojui būtų leista teikti pasiūlymus, jam būtų sudarytos privilegijuotos sąlygos, palyginti su likusiais veiklos vykdytojais. Pastarieji savo pasiūlymus galėjo pateikti tik oficialiai paprašę leisti dalyvauti (ribotame) konkurse, po to, kai atitinkamą jų vertinimą atliko perkančioji organizacija.

57.

Sprendime MT Højgaard ir Züblin Teisingumo Teismas patvirtino, kad tapatumo taisyklė „gali būti sušvelnint[a] siekiant užtikrinti per derybų procedūrą pakankamą konkurenciją“ ( 25 ). Šį teiginį reikia suprasti atsižvelgiant į tą bylą, kurioje, kaip jau nurodžiau, faktinės aplinkybės buvo visiškai kitokios negu šios bylos.

58.

Generalinis advokatas P. Mengozzi tinkamai aprašė nurodytoje byloje susiklosčiusią situaciją, nurodęs, kad nagrinėtinos „faktin[ės] aplinkyb[ės], kuriomis dviejų įmonių grupė, sudaranti komercinę bendrovę ir iš anksto atrinkta viešųjų pirkimų [sutarties sudarymo] procedūroje, išyra dėl vieno iš jos narių bankroto, ir perkančioji organizacija leidžia likusiam nariui toliau dalyvauti procedūroje vietoj minėtos grupės ir galiausiai skiria jam [sudaro su juo] sutartį, nepaisydama to, kad pats šis narys nebuvo iš anksto atrinktas“ ( 26 ).

59.

Taigi, jeigu būtų griežtai taikomas tapatumo principas ir dėl to padaryta išvada, kad likęs įmonių grupės narys, kaip atskiras subjektas, negalėjo toliau dalyvauti procedūroje, kandidatų, su kuriais būtų galima sudaryti sutartį, skaičius būtų sumažėjęs iki trijų. Tačiau šis rezultatas prieštaravo skelbimo apie pirkimą nuostatoms, iš kurių matyti, kad perkančioji organizacija nusprendė, jog reikia ne mažiau kaip keturių kandidatų, siekiant užtikrinti konkurenciją ( 27 ).

60.

Darniai derindamas vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principą, kurį padeda užtikrinti tapatumo principas, ir veiksmingos konkurencijos užtikrinimą tuo atveju, jei, be kita ko, sumažėjus konkurso dalyvių skaičiui galėtų atsirasti kliūčių sudaryti sutartį, Teisingumo Teismas padarė išvadą, kad vienodo požiūrio principas nepažeidžiamas, jeigu „leidžia[ma] vienam iš dviejų ūkio subjektų, sudariusių įmonių grupę, kuri <…> buvo pakviesta teikti pasiūlymą [dalyvauti konkurse], pakeisti šią grupę po jos iširimo ir savo vardu dalyvauti viešojo pirkimo sutarties sudarymo derybų procedūroje, su sąlyga, kad, pirma, šis ūkio subjektas pats atitinka perkančiojo subjekto nustatytus reikalavimus ir, antra, jo tolesnis dalyvavimas minėtoje procedūroje neiškreipia [nepablogina] kitų konkurso dalyvių konkurencinės padėties“ ( 28 ).

61.

Nagrinėjamoje byloje nenustatyta, kad pašalinus prijungiančiąją įmonę (iš tikrųjų būtent to prašo Telecom Italia), kuri motu proprio sujungta su iš konkurso pasitraukusia prijungtąja įmone, būtų sumažėjęs konkurso dalyvių skaičius ir, kadangi šis skaičius būtų mažesnis už reikalaujamą minimalią ribą, nebūtų galima sudaryti sutarties.

62.

Taigi tapatumo principo reikalavimų nereikia keisti siekiant užtikrinti patį konkurso procedūros išsaugojimo principą, o ne konkurso dalyvių konkurenciją. Kadangi nėra konkrečių ir specialių aplinkybių, dėl kurių priimtas Sprendimas MT Højgaard ir Züblin ( 29 ), iš esmės nėra priežasčių „švelninti“ tapatumo reikalavimo.

63.

Vis dėlto Teisingumo Teismas toje byloje nusprendė, kad tapatumo principą galima „sušvelninti“ remiantis tuo, kad pasiūlymą siekė užregistruoti ne visiškai kitas konkurso dalyvis nei tie, kurie įveikė išankstinę atranką (tai, kartoju, standartinis atvejis, kurį turėjo omenyje Direktyvos 2014/24 28 straipsnio 2 dalį priėmęs teisės aktų leidėjas). Teisingumo Teismas pripažino, kad pasiūlymą galėjo pateikti bendrovė, kuri dėl savo ryšių su vienu iš išankstinę atranką įveikusių veiklos vykdytojų (iš tikrųjų ji buvo sudedamoji jo dalis) nebuvo visiškai nesusijusi su procedūra.

64.

Nagrinėjamu atveju taip pat įvykdytas arba buvo vykdomas dviejų iš išankstinę atranką įveikusių veiklos vykdytojų (vienas iš jų prijungtas prie kito) turto sudėties pakeitimas. Taigi šioje byloje taip pat nagrinėjamas galimas trečiojo asmens, visiškai nesusijusio su ribotu konkursu, įsikišimas.

65.

Remiantis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo perduota informacija, Enel Open Fiber teisinis subjektiškumas visiškai nebuvo pasikeitęs tuo metu, kai ši bendrovė, ją atrinkus, užregistravo savo pasiūlymą, o tai yra būtent tas pirkimo procedūros momentas, dėl kurio klausia prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Jis teigia, kad „pateikiant pasiūlymą jos sudėtis buvo tokia pati kaip išankstinės atrankos metu“.

66.

Šiuo klausimu reikia priminti, kad, kaip pabrėžė Komisija ( 30 ), prijungimas atliktas įgyvendinant Europos masto koncentraciją, todėl šią koncentraciją buvo galima vykdyti tik prieš tai gavus Komisijos pritarimą (tiksliau tariant, neprieštaravimą ir pripažinimą, kad koncentracija suderinama su vidaus rinka); toks pritarimas buvo gautas 2016 m. gruodžio 15 d., t. y. praėjus dviem mėnesiams nuo tada, kai suėjo pasiūlymų pateikimo terminas.

67.

Atsižvelgiant į visa tai pažymėtina, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš tikrųjų klausia, ar tai, kad perkančiajai organizacijai atrinkus veiklos vykdytojus, kurie turėjo susijungti, jau vyko derybos dėl jungimo, reiškė tam tikrą faktinį Enel Open Fiber subjektiškumo pokytį, kurio užtenka nuspręsti, kad ši bendrovė, kaip teisės subjektas, de facto nebuvo tokia pati, kaip išankstinę atranką įveikusi Enel Open Fiber.

68.

Kitaip tariant, abejonių kyla dėl to, ar siekiant pašalinti iš sutarties konkurso (riboto) procedūros užtenka to, kad yra keičiama išankstinę atranką įveikusio konkurso dalyvio, kuris prisijungia arba ketina prisijungti kitą taip pat išankstinę atranką įveikusį konkurso dalyvį, turto sudėtis ( 31 ).

69.

Pritariant pašalinimui būtų galima teigti, kad jungimo procesas baigiamas padarius prijungiančiosios ir prijungtosios bendrovių struktūrinį pakeitimą, todėl pagal skaidrumo ir vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principus šis rezultatas turi būti numatomas jau tada, kai dėl vykdomo numatyto jungimo susitarimo pradedamas atitinkamų bendrovių faktinis sujungimas. Taigi atrinkto subjekto ir pasiūlymą pateikusio subjekto faktinis tapatumas baigiasi – ir šiuo tikslu tai jau nebėra tas pats subjektas.

70.

Vis dėlto manau, kad šis argumentas neįtikinamas. Pirma, jame neatsižvelgiama į tai, kad šioje byloje abu veiklos vykdytojai (prijungiantysis ir prijungtasis) prieš juos sujungiant buvo įveikę išankstinę atranką pasiūlymams teikti, todėl būtų galima kalbėti tiek apie faktinio tapatumo praradimą, tiek apie jų abiejų tęstinumą (taip pat faktinį).

71.

Antra, manau, kad, kalbant apie bendrovių prijungimą, yra neproporcinga kelti tokį faktinio tapatumo reikalavimą. Vykdant šios rūšies sandorį, prijungiančioji bendrovė išlaiko savo teisinį subjektiškumą ir padidina turtą, papildžiusi jį prijungtosios bendrovės turtu ( 32 ). Iš tikrųjų faktiškai šis prijungiančiosios įmonės turto pokytis yra toks pat kaip ir pokytis, kuris įvyktų padidinus jos akcinį kapitalą arba įvykdžius kitus panašius sandorius. Jeigu išankstinę atranką įveikę konkurso dalyviai šios rūšies bendrovių sandorių negalėtų vykdyti vykstant ribotam konkursui, nes dėl to pasikeistų jų faktinis tapatumas, jų verslo pajėgumų nebereikėtų ir šie pajėgumai būtų neproporcingai sumažinti.

72.

Per teismo posėdį Telecom Italia patikslino savo rašytines pastabas ir pripažino, kad šios rūšies sandoriai (apimantys ir sujungimą) būtų nereikšmingi atsižvelgiant į šiai bylai svarbias aplinkybes, jeigu juose dalyvautų su konkursu nesusiję veiklos vykdytojai. Manau, kad šiuo teiginiu ji iš tikrųjų pripažįsta, kad jos skundas susijęs veikiau ne su išankstinę atranką įveikusio konkurso dalyvio faktinio tapatumo išsaugojimu (nes, atsižvelgiant į pradinį jos teiginį, šis tapatumas taip pat pasikeistų prijungus bet kurią kitą įmonę), o su slapto susitarimo pavojais, kurių galėtų kilti susijungus su kitu tame pačiame konkurse dalyvaujančiu kandidatu.

73.

Be to, dėl draudimo keisti išankstinę atranką įveikusios įmonės akcininkų sudėtį tuo metu, kai vyksta ribotas konkursas, galėtų atsirasti teisinis nesaugumas, kurį savo nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą akcentuoja Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) ( 33 ).

74.

Pačioje Direktyvoje 2014/24 numatyta, kad dėl įmonės restruktūrizavimo (vykdomo, inter alia, dėl susijungimo) rangovas, pripažintas konkurso laimėtoju, gali būti pakeistas nauju rangovu, ir dėl to nereikia pradėti naujos konkurso procedūros ( 34 ). Jeigu įvykdytos teisės aktų leidėjo nustatytos šios galimybės sąlygos ( 35 ), nematau priežasties, dėl kurios šios nuostatos taip pat nebūtų galima taikyti vykdomos procedūros atveju ( 36 ).

75.

Galiausiai reikia pabrėžti, kad galimas pašalinimo dėl šio motyvo pagrindas turėjo būti modo expreso nurodytas procedūros dokumentuose, nacionalinės teisės normose arba Sąjungos teisės normose, kuriomis reglamentuojama ši procedūra. Šioje byloje taip nėra, todėl taikomi visi Sprendime Specializuotas transportas ( 37 ) pateikti argumentai dėl to, kad „[k]onkurso dalyvių <…> pareiga [kuri] nenumatyta nei taikytinoje nacionalinėje teisėje, nei viešojo pirkimo skelbime apie konkursą ar konkurso sąlygose, nebūtų [nėra] aiškiai nustatyta sąlyga, kaip tai suprantama pagal <…> nurodytą jurisprudenciją“ ( 38 ).

76.

Remdamasis abiejų išankstinę atranką įveikusių veiklos vykdytojų (prijungiančiosios ir prijungtosios bendrovių) tęstinumu manau, kad nėra pagrindo konstatuoti, jog pažeistas vienodo požiūrio į kitus konkurso dalyvius principas. Nė vienas iš šių konkurso dalyvių nekonkuruos su ekonominės veiklos vykdytoju, visiškai nesusijusiu su ribotu konkursu, – jie konkuruos su ekonominės veiklos vykdytoju, kurį sieja neginčytinas faktinis ryšys su abiem veiklos vykdytojais, taip pat įveikusiais išankstinę atranką ir turėjusiais dalyvauti toje pačioje vertinimo procedūroje.

77.

Taigi tuo metu, kai pateikti pasiūlymai (iš esmės būtent tas momentas svarbus šioje byloje), vienodo požiūrio principas niekaip nepažeistas. Nors vėliau Enel Open Fiber susijungė su kitu išankstinę atranką įveikusiu veiklos vykdytoju, akivaizdu, kad ji taip pat įveikė išankstinę atranką ir jos situacija iš esmės skiriasi nuo tos, kurioje atsiduria trečiasis asmuo, pakviestas dalyvauti konkurse ir neprivalėjęs dalyvauti procedūroje, privalomoje veiklos vykdytojams, kuriems leista dalyvauti ribotame konkurse.

78.

Pagal vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principą, kurio tikslas – skatinti sveikos ir veiksmingos konkurencijos tarp viešajame pirkime dalyvaujančių įmonių plėtrą, visi konkurso dalyviai turi turėti vienodas galimybes suformuluoti savo pasiūlymus. Taigi tai reiškia, kad visų konkuruojančių subjektų pasiūlymams taikomos vienodos sąlygos ( 39 ); tai visų pirma galioja visai konkurso dėl sutarties sudarymo procedūrai – tiek tada, kai rengiamos paraiškos, tiek tada, kai perkančioji organizacija šias paraiškas vertina ( 40 ).

79.

Ar tai, kad abu veiklos vykdytojai susijungė vėliau, nei baigėsi galutinis pasiūlymų pateikimo terminas, tačiau prieš sudarant galutinį šių pasiūlymų sąrašą ( 41 ), galėjo pakenkti likusiems konkurso dalyviams, nes jiems sudarytos nevienodos sąlygos? Nemanau. Svarbiausia yra tai, kad sutartis galiausiai sudaryta su subjektu, atitinkančiu skelbime apie pirkimą nustatytas sąlygas; tai reiškia, kad vykdant procedūrą konkurso laimėtojui nebuvo sudarytos privilegijuotos sąlygos.

80.

Konkrečiai kalbant, kadangi konkursas ribotas, svarbūs yra šie veiksniai (kiek tai susiję su šia byla):

81.

Iš tikrųjų, kalbant apie vienodo požiūrio principo užtikrinimą, pažymėtina, kad Metroweb visiškai net neprivalėjo atsiimti paraiškos, nes Teisingumo Teismas yra pripažinęs, kad tarpusavyje susiję konkurso dalyviai gali vienu metu pateikti pasiūlymus per tą pačią procedūrą, jeigu šie pasiūlymai nėra „suderint[i] ar sutart[i], t. y. ne savarankišk[i] ir nepriklausom[i] <…>, [leidžiantys konkurso dalyviams] įgyt[i] nepagrįstą pranašumą kitų dalyvių atžvilgiu“ ( 42 ).

82.

Iš tikrųjų pats galimas antikonkurencinio veiksmų derinimo pavojus, galėjęs kilti vykdant susijungimo sandorį, susijęs ne su Enel Open Fiber faktinio tapatumo pokyčiu, o su tuo, kad galėjo būti palaikomi netinkami dviejų konkurso dalyvių ryšiai, neatsižvelgiant į tai, ar jie dalyvavo susijungimo procedūroje.

83.

Nėra nieko, kas leistų manyti, kad Metroweb Sviluppo ir Enel Open Fiber pasiūlymai buvo suderinti ar sutarti, ir bet kuriuo atveju galiausiai pateiktas tik vienas iš šių pasiūlymų, todėl antikonkurencinio veiksmų derinimo pavojus išnyksta.

84.

Be to, Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) aiškiai atmeta galimybę, kad susijungimo susitarimu siekta apeiti konkurencijos taisykles ir „iš esmės pakeisti konkurso pusiausvyrą pakenkiant kitiems konkurso dalyviams ir pačiai perkančiajai organizacijai <…>. Negalima teigti, kad taikant 2016 m. spalio 10 d. bendrąjį susitarimą įvykdytas koncentracijos sandoris automatiškai reiškia, kad konkurso dalyviai sudarė slaptą susitarimą“ ( 43 ).

85.

Atsižvelgiant į visa tai būtų galima klausti, kokiais atvejais dėl susijungimo in fieri gali būti pažeistas lygybės principas. Neatmetu galimybės, kad apskritai taip gali būti, jeigu pažeidžiant EB susijungimų reglamento 7 straipsnio 1 dalį ( 44 ) susijungimas de facto pradėjo galioti, todėl išankstinę atranką įveikę atitinkami veiklos vykdytojai gali keistis informacija ir dėl to turėti pranašumą, palyginti su likusiais konkurso dalyviais ( 45 ).

86.

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, ar taip buvo šioje byloje, nors, kartoju, kaip nurodyta nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, jis mano, kad bendrovių struktūrinis susijungimas „labai skiriasi nuo slapto dviejų konkurso dalyvių, ketinančių pakeisti vieno konkurso pusiausvyrą, susitarimo“ ( 46 ).

87.

Apskritai tai, kad konkurso dalyvis, besijungiantis su kitu taip pat atranką įveikusiu konkurso dalyviu, pateikia pasiūlymą, nėra nesuderinama su Direktyvos 2014/24 28 straipsnio 2 dalimi, nebent abu veiklos vykdytojai derina savo veiksmus arba dėl jų susitaria vykstant ribotam pirkimo konkursui taip, kad galėtų naudotis nepateisinamu pranašumu, palyginti su kitais konkurso dalyviais; tai turi nustatyti nacionalinis teismas.

88.

Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija):

2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, 28 straipsnio 2 dalis turi būti aiškinama taip: pagal ją nedraudžiama per ribotą konkursą leisti ekonominės veiklos vykdytojui, kuris sudarė susitarimą dėl kito taip pat atranką įveikusio ekonominės veiklos vykdytojo prijungimo, dalyvauti pasiūlymų vertinimo etape, jeigu: