1. 

Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovakijos Respublikos Aukščiausiasis Teismas), kaip prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas, Teisingumo Teismui pateikia klausimus dėl Sąjungos teisės normų, susijusių su viešojo pirkimo sutarčių sudarymo kriterijais ir su perkančiųjų organizacijų sprendimų peržiūra.

2. 

Pirmieji du klausimai susiję su konkurso dalyvių ekonominio ir finansinio pajėgumo įrodymu, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2004/18/EB. ( 2 ) Prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiančiam teismui kyla abejonių dėl šio pajėgumo ir dėl momento, su kuriuo įrodymas turi būti susijęs. Trečiasis klausimas susijęs su Direktyvoje 89/665/EEB ( 3 ) nustatytomis peržiūros procedūromis, dėl kurių Najvyšší súd (Aukščiausiasis Teismas) iš esmės nori sužinoti, ar pirkimo sutartis lieka galioti, jeigu tuomet, kai jis išnagrinėjo ieškinį, ji praktiškai buvo įvykdyta.

3.

47 straipsnio pirmoje ir antroje pastraipose nustatyta:

„Kiekvienas asmuo, kurio teisės ir laisvės, garantuojamos Sąjungos teisės, yra pažeistos, turi teisę į veiksmingą jų gynybą teisme šiame straipsnyje nustatytomis sąlygomis.

Kiekvienas asmuo turi teisę, kad jo bylą per kiek įmanoma trumpesnį laiką viešai ir teisingai išnagrinėtų pagal įstatymą įsteigtas nepriklausomas ir nešališkas teismas. Kiekvienas asmuo turi turėti galimybę gauti teisinę pagalbą, būti ginamas ir atstovaujamas.“

4.

Direktyvos 33 konstatuojamoje dalyje nustatyta:

„Sutarties įvykdymo sąlygos atitinka šią direktyvą, jei jos nėra tiesiogiai arba netiesiogiai diskriminuojančios ir yra nurodytos pranešime apie pirkimą [skelbime apie pirkimą] arba pirkimo specifikacijose. Jos ypač gali pasitarnauti profesiniam mokymui vietoje, taip pat skatinant asmenų, kuriuos ypač sunku integruoti, užimtumą, kovojant prieš bedarbystę [nedarbą] arba saugant aplinką. Pavyzdžiui, galima būtų paminėti reikalavimus – taikomus vykdant sutartį – įdarbinti ilgą laiką darbo ieškanč[i]us asmenis arba įgyvendinti mokymo priemones bedarbiams arba jauniems asmenims, iš esmės laikantis pagrindinių Tarptautinės darbo organizacijos (TDO) konvencijų reikalavimų, darant prielaidą, kad jų nuostatos nėra įgyvendintos nacionalinėje teisėje, bei įdarbinti daugiau asmenų su negalia, nei to reikalauja nacionalin[ės] teisės aktai.“

5.

Direktyvos 39 konstatuojamoje dalyje nustatyta:

„Dalyvių tinkamumo įvertinimas atvirų konkursų metu ir kandidatų įvertinimas ribotų konkursų arba derybų metu, pateikiant skelbimą apie pirkimą ir konkurencinio dialogo metu, taip pat minėtų dalyvių ar kandidatų atranka turi vykti skaidriai. Todėl turėtų būti nustatyti nediskriminavimo [nediskriminaciniai] kriterijai, kuriais perkančiosios organizacijos galėtų remtis pasirinkdamos pretendentus[,] ir priemonės, kurių pagalba ūkio subjektai galėtų įrodyti, kad jie atitinka šiuos kriterijus. Siekiant užtikrinti minėtąjį skaidrumą, iš perkančiosios organizacijos, paskelbus konkursą sutarčiai sudaryti, reikalaujama nustatyti atrankos kriterijus, kuriais ji remsis, ir specialią ūkio subjektų kompetenciją, kurios ji gali reikalauti arba ne, prieš jiems leisdama dalyvauti pirkimų procedūroje.“

6.

26 straipsnyje („Sutarčių įvykdymo sąlygos“) nustatyta:

„Perkančiosios organizacijos gali nustatyti specialias sąlygas, susijusias su sutarties įvykdymu, jei jos atitinka Bendrijos teisę ir yra nurodytos skelbime apie pirkimą arba specifikacijose. Sutarties įvykdymo sąlygos visų pirma gali būti susijusios su socialinėmis ir aplinkos apsaugos reikmėmis.“

7.

44 straipsnio „Dalyvių tinkamumo įvertinimas, jų atranka ir sutarčių sudarymas“ 2 dalyje nustatyta:

„Perkančiosios organizacijos gali nustatyti minimalius pajėgumo reikalavimus kandidatams ir dalyviams 47 ir 48 straipsniuose nustatyta tvarka.

47 ir 48 straipsniuose nurodytos informacijos apimtis bei būtiniausi konkrečiai sutarčiai nustatyti pajėgumų reikalavimai turi būti susiję su sutarties dalyku ir jam proporcingi.

Šie minimalūs reikalavimai turi būti nurodomi skelbime apie pirkimą.“

8.

47 straipsnyje („Ekonominė ir finansinė padėtis“) nustatyta:

„1.   Paprastai ūkio subjekto ekonominiai ir finansiniai pajėgumai gali būti įrodyti vienu arba keliais dokumentais:

<…>.

4.   Perkančiosios organizacijos skelbime apie pirkimą arba kvietime dalyvauti konkurse nurodo, kurį dokumentą arba dokumentus, išvardytus 1 dalyje, jos pasirinko, ir kokie kiti dokumentai turi būti pateikti papildomai.

5.   Jei dėl kokios nors pateisinamos priežasties ūkio subjektas negali pateikti dokumentų, kurių prašo perkančioji organizacija, jis kaip savo ekonominės ir finansinės padėties įrodymą gali pateikti bet kokius kitus dokumentus, kuriuos perkančioji organizacija pripažįsta esančius tinkamais.“

9.

1 straipsnio („Peržiūros procedūrų taikymo sritis ir galimybė jomis pasinaudoti“) 1 dalyje nustatyta:

„<…>

Valstybės narės turi imtis reikiamų priemonių užtikrinti, kad sutarčių, kurias apima Direktyvos 2004/18/EB taikymo sritis, atveju perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti šios direktyvos 2–2f straipsniuose nurodytomis sąlygomis remiantis tuo, kad tokiais sprendimais buvo pažeisti viešuosius pirkimus reglamentuojantys Bendrijos teisės aktai arba nacionalinės taisyklės, kuriomis tie teisės aktai perkeliami į nacionalinę teisę.“

10.

Minėtos direktyvos 2 straipsnyje „Peržiūros procedūrų reikalavimai“ nurodyta:

„1.   Valstybės narės turi užtikrinti, kad priemonės, kurių imtasi dėl 1 straipsnyje nurodytų peržiūros procedūrų, apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:

<…>

4.   Peržiūros procedūros nebūtinai turi turėti automatinį sustabdymo poveikį sutarties suteikimo [sudarymo] procedūroms, su kuriomis jos susijusios, išskyrus 3 dalyje ir 1 straipsnio 5 dalyje numatytus atvejus.

<…>

6.   Valstybės narės gali nustatyti, kad jei reikalaujama atlyginti nuostolius remiantis tuo, kad sprendimas buvo priimtas neteisėtai, tai tokį ginčijamą sprendimą pirmiausia turi panaikinti reikiamus įgaliojimus turinti institucija.

7.   Šio straipsnio 1 dalyje nurodytų įgaliojimų vykdymo poveikis sutarčiai, sudarytai po jos suteikimo, turi būti nustatytas nacionalinės teisės aktais, išskyrus 2d–2f straipsniuose numatytus atvejus.

Be to, išskyrus tuos atvejus, kai sprendimas turi būti panaikintas iki žalos atlyginimo priteisimo, valstybė narė gali numatyti, kad, sudarius sutartį pagal 1 straipsnio 5 dalį, šio straipsnio 3 dalį ar 2a–2f straipsnius, už peržiūros procedūras atsakingos institucijos turi įgaliojimus tik priteisti žalos atlyginimą bet kuriam asmeniui, nukentėjusiam dėl pažeidimo.

8.   Valstybės narės užtikrina, kad už peržiūros procedūras atsakingų institucijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai įgyvendinti.

<…>“

11.

2d straipsnyje („Negaliojimas“) nustatyta:

„1.   Valstybės narės turi užtikrinti, kad nuo perkančiosios organizacijos nepriklausoma peržiūros institucija pripažintų sutartį negaliojančia arba jos negaliojimas būtų šios peržiūros institucijos sprendimo pasekmė bet kuriuo iš šių atvejų:

2.   Sutarties pripažinimo negaliojančia pasekmės turi būti numatytos nacionalinėje teisėje.

Nacionalinėje teisėje gali būti numatytas visų sutartinių pareigų panaikinimas su galiojimu atgal arba panaikinimo taikymo sritis gali būti apribota atšaukiant tas pareigas, kurios dar turi būti įvykdytos. Pastaruoju atveju valstybės narės turi numatyti, kad taikomos kitos sankcijos, kaip tai apibrėžta 2e straipsnio 2 dalyje.

3.   Valstybės narės gali numatyti, kad nuo perkančiosios organizacijos nepriklausoma peržiūros institucija gali nepripažinti sutarties negaliojančia, net jeigu ji buvo suteikta neteisėtai, remiantis 1 dalyje minėtais pagrindais, jeigu peržiūros institucija, išnagrinėjusi visus atitinkamus aspektus, nustato, kad dėl svarbių bendro intereso priežasčių reikėtų išsaugoti sutarties pasekmes. Šiuo atveju valstybės narės turi numatyti tokiu atveju taikomas alternatyvias sankcijas, kaip apibrėžta 2e straipsnio 2 dalyje.

Ekonominiai interesai, sprendžiant sutarties galiojimo klausimą, gali būti laikomi viršenybę turinčia priežastimi tik tuo atveju, jei išimtinėmis aplinkybėmis jos negaliojimas turėtų neproporcingų pasekmių.

Tačiau tiesiogiai su sutartimi susiję ekonominiai interesai nelaikomi viršenybę turinčiomis priežastimis, susijusiomis su bendru interesu. Tiesiogiai su sutartimi susiję ekonominiai interesai apima, inter alia, dėl vėlavimo vykdyti sutartį susidariusias išlaidas, dėl naujos pirkimų procedūros pradėjimo susidariusias išlaidas, išlaidas, patirtas keičiant sutartį vykdantį ūkio subjektą[,] ir išlaidas, susidariusias dėl negaliojimo atsiradusių teisinių pareigų.

<…>.“

12.

VPĮ 27 straipsnyje „Ekonominė ir finansinė padėtis“ nustatyta:

„1.   Paprastai ekonominiai ir finansiniai pajėgumai įrodomi pateikiant:

<…>

3.   Jei dėl objektyvių priežasčių dalyvis ar kandidatas negali įrodyti savo ekonominio ir finansinio pajėgumo nurodytu dokumentu, perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas gali kaip jų įrodymą priimti kitą dokumentą.“

13.

Slovenski Futbalový Zväz (Slovakijos futbolo federacija) paskelbė viešojo pirkimo konkursą ( 5 ) dėl „Futbolo stadionų rekonstrukcijos, modernizacijos ir statybos“ sutarties (toliau – sutartis) sudarymo ( 6 ), jo dalykas buvo tribūnų įrengimas šešiolikoje futbolo stadionų (aštuoni – 2 kategorijos, septyni – 3 kategorijos, ir vienas 4 kategorijos) ( 7 ).

14.

Pagal skelbimą apie pirkimą kandidatai turėjo įrodyti savo ekonominius ir finansinius pajėgumus, pateikdami „bankų ar užsienio bankų filialų pažymas dėl įsipareigojimo suteikti ne mažiau kaip trijų milijonų eurų paskolą per sutarties vykdymo laikotarpį (48 mėnesius)“ ( 8 ).

15.

Konkrečiai kalbant, skelbime apie pirkimą buvo prašoma pateikti „banko pažymą (paskolos sutartį arba preliminarią paskolos sutartį), kuria bankas įsipareigoja užtikrinti, kad atrinktas dalyvis pateiks ne mažiau kaip trijų milijonų eurų finansinę garantiją sutarčiai įvykdyti. Iš minėto dokumento turi būti aiškiai matoma, kad pasirašęs sutartį dalyvis turės tokių lėšų. Šis dokumentas turi būti patvirtintas banko šiuo tikslu įgaliotojo asmens“.

16.

Bendrovės INGSTEEL spol. s r.o. ir Metrostav, a.s (toliau – Ingsteel ir Metrostav) pirkime dalyvavo kaip ūkio subjektų grupė. Tarnyba patvirtino, kad jų bendra paraiška atmesta, nes nebuvo laikomasi skelbime apie pirkimą III.2.2 punkte nustatyto reikalavimo.

17.

Konkrečiai kalbant, Tarnyba kaip Ingsteel ir Metrostav ekonominio ir finansinio pajėgumo įrodymo nepriėmė nei banko pažymos, pagal kurią jos be pažeidimų įvykdė visus įsipareigojimus (joje taip pat buvo pateikta informacija dėl einamosios kreditinės sąskaitos atidarymo daugiau kaip penkiems milijonams eurų), nei jų sąžiningumo deklaracijos, kad laimėjusios konkursą jos tiek darbų sutarties su perkančiuoju subjektu sudarymo momentu, tiek sutarties vykdymo laikotarpiu savo sąskaitoje turės ne mažiau kaip tris milijonus eurų.

18.

Ingsteel ir Metrostav pateikė ieškinį Krajský súd Bratislava (Bratislavos apylinkės teismas, Slovakijos Respublika) su prašymu panaikinti nutartį, kuria atsisakyta jas pašalinti iš konkurso. Šis ieškinys buvo atmestas 2015 m. sausio 13 d. sprendimu.

19.

Šis teismo sprendimas buvo apskųstas Najvyšší súd (Aukščiausiasis Teismas), o šis išreiškė savo abejones dėl Direktyvos 2004/18 47 straipsnio, ypač dėl jo 1 dalies a punkto ir 4 dalies, aiškinimo. Tas teismas siekia sužinoti, ar Tarnybos veiksmai atitinka šias nuostatas, kai iš dalyvio pateiktų dokumentų aišku, kad jie neįrodo, jog jo ekonominiai ir finansiniai pajėgumai atitinka skelbime apie pirkimą paskelbtas sąlygas.

20.

Najvyšší súd (Aukščiausiasis Teismas) sutelkia dėmesį į būtinybę kaip dalyvės ekonominio ir finansinio pajėgumo įrodymą pateikti privalomą įsipareigojimą suteikti paskolą, taip pat atsisakymą priimti nacionalinio banko išduotą pažymą, pagal kurią, nors ji formaliai išduota kaip minėtas įsipareigojimas suteikti paskolą, nustatoma paskolos suteikimo sąlyga įvykdyti tam tikrus paskesnėje sutartyje nustatytus reikalavimus. Jis nori sužinoti, ar šiomis aplinkybėmis ekonominiai ir finansiniai pajėgumai gali būti įrodyti kitais būdais ir ar pakanka sąžiningumo deklaracijos, kurioje nurodyta, kad paimta didesnė banko paskola, negu nustatyta skelbime apie pirkimą.

21.

Galiausiai prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas nori sužinoti, ar aplinkybė, kad sutartis buvo praktiškai įvykdyta, užkerta kelią reikalauti teisminės gynybos, kaip tai nustatyta Direktyvoje 89/665, siejamoje su Chartijos 47 straipsniu.

22.

Taigi Najvyšší súd (Aukščiausiasis Teismas) pateikia Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:

23.

2016 m. vasario 11 d. Teisingumo Teismo kanceliarija gavo nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą.

24.

2016 m. kovo 23 d. Teisingumo Teismas paprašė Najvyšší súd (Aukščiausiasis Teismas) sukonkretinti šioje byloje nagrinėjamos pirkimo sutarties sumą. 2016 m. balandžio 25 d. pateiktame atsakyme nurodyta, kad ši suma yra 25500000 eurų be PVM.

25.

Slovakijos vyriausybė ir Europos Komisija pateikė savo rašytines pastabas. Ingsteel ir Metrostav atsisakė dalyvauti prejudiciniame procese. Nebuvo reikalo sušaukti teismo posėdžio.

26.

Slovakijos vyriausybė gina poziciją, kad banko pažyma, kurią turėjo pateikti dalyviai, apima viso daugiau negu trijų milijonų eurų dydžio sutartinių santykių galiojimo laikotarpio garantiją (keturiasdešimt aštuonis mėnesius). Ji teigia, kad nors Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 1 ir 4 dalyse tokia sąlyga nenumatyta, šios direktyvos bendroji struktūra ir tikslas remia požiūrį, kad dalyvis turi turėti sutarties vykdymo laikotarpiui reikalingų lėšų. Panašiai tai matyti iš tos pačios direktyvos 47 straipsnio 2 dalies, kuria dalyviui dėl sutarties įvykdymo leidžiama remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais.

27.

Slovakijos vyriausybės manymu, būtų pažeistas konkurso procedūros veiksmingumo principas, jeigu konkurse būtų galima dalyvauti perkančiajai organizacijai, neturint teisės reikalauti pateikti ekonominio ir finansinio pajėgumo įrodymą, siekiant užtikrinti sutarties įvykdymą.

28.

Komisija teigia, kad Direktyvos 2004/18 47 straipsnyje daroma nuoroda į dalyvio ekonominį ir finansinį pajėgumą sutarties skyrimo momentu. Ir atvirkščiai, šios sutarties vykdymo laikotarpiu ekonominį ir finansinį pajėgumą reglamentuoja direktyvos 26 straipsnis, susijęs su sutarties vykdymo sąlygomis. Bet kuriuo atveju, atsižvelgiant į prejudicinio klausimo sąlygas, siūloma išnagrinėti dalyviui nustatytą sąlygą atsižvelgiant tiek į Direktyvos 2004/18 26 straipsnį, tiek į jos 47 straipsnį.

29.

Komisijos manymu, pagal Direktyvos 2004/18 26 straipsnį reikalaujama, kad sutarties vykdymo sąlygos būtų paskelbtos skelbime apie pirkimą – šiuo atveju taip ir yra – ir kad jos atitiktų Sąjungos teisę. Remdamasi Teisingumo Teismo praktika Komisija teigia: kadangi Direktyva 2004/18 išsamiai nereglamentuoja konkrečių sutarties vykdymo sąlygų, jos gali būti vertinamos atsižvelgiant į Sąjungos pirminę teisę.

30.

Vertindama problemą pagal Direktyvos 2004/18 47 straipsnį Komisija, kuri pripažįsta, kad perkančioji organizacija turi didelę vertinimo diskreciją, pažymi, jog jame dėmesys sutelkiamas į formą, kuria patvirtinamas ekonominis ir finansinis pajėgumas. Ji abejoja tuo, kad skelbime apie pirkimą buvo aiškiai suformuluotas reikalavimas gauti paskolą sutarčiai vykdyti (kuri leistų perkančiajai organizacijai užsitikrinti, kad banko pateiktos finansinės priemonės iš tikrųjų būtų naudojamos siekiant įvykdyti sutartį). Jos manymu, kadangi paraiškos dėl dalyvavimo konkurse pateikimo pagal skelbimą apie pirkimą sąlygos buvo aiškiai ir konkrečios, negalima pašalinti dalyvio iš konkurso vien dėl to, kad jis nepateikė įrodymo dėl paskolos suteikimo sutarčiai įvykdyti, nebent minėtame skelbime apie tokią pareigą buvo tiksliai ir nedviprasmiškai nurodyta.

31.

Slovakijos vyriausybės manymu, iš Ingsteel ir Metrostav sudaryta grupė pasiūlymų pateikimo dieną pateikė savo ekonominį ir finansinį pajėgumą įrodančius dokumentus, tačiau neįrodė, jog turėjo lėšų sutarties vykdymo laikotarpiui, todėl neįvykdė konkurso sąlygų.

32.

Slovakijos vyriausybė mano, kad jokia aplinkybė nepateisina galimybės priimti sąžiningumo deklaraciją kaip dokumentą, kuris įrodo pajėgumą pagal Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 5 dalį, ir šiuo klausimu remiasi Slovakijos bankų praktikos, susijusios su tikslinių paskolų gavimu, tyrimu.

33.

Komisija mano, kad siekiant taikyti Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 5 dalį pakanka, kad būtų su dalyviu nesusijusių objektyvių priežasčių, kliudančių pateikti perkančiosios organizacijos reikalaujamus dokumentus, kurie šiai reikalingi vertinant jo ekonominį ir finansinį pajėgumą.

34.

Slovakijos vyriausybė laikosi nuomonės, kad Direktyva 89/665 neturi stabdomojo poveikio ieškiniams, kurie pateikti dėl sprendimų dėl viešųjų sutarčių sudarymo, ir numato procedūras, susijusias su sprendimo dėl sutarties sudarymo arba sutarties pasirašymo panaikinimu ir žalos atlyginimo priteisimu.

35.

Komisija prejudicinį klausimą supranta taip, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas siekia išsiaiškinti, ar sutarties įvykdymas, nepaisant to, kad sprendimas pašalinti dalyvį iš konkurso buvo užginčytas, yra pakankamas pagrindas sustabdyti teismo procesą. Ji mano, kad Direktyvoje 89/665 nepateikta pakankamo tokio sustabdymo pagrindo.

36.

Nors nėra paprasta atskirti teisės normų taikymą nuo aiškinimo, prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas turi taikyti nacionalinę teisę (įskaitant šioje byloje nagrinėjamas viešojo pirkimo konkurso sąlygas), o Teisingumo Teismas turi aiškinti Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 1 dalies a punktą ir 4 dalį. Vertinti, ar Ingsteel ir Metrostav pateikti ekonominius ir finansinius pajėgumus įrodantys dokumentai atitinka skelbimą apie pirkimą, yra ne Teisingumo Teismo, bet nacionalinio teismo uždavinys.

37.

Tai pabrėžiu todėl, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas pirmajame prejudiciniame klausime nurodė, jog nacionalinė perkančioji organizacija nusprendė, kad Ingsteel ir Metrostav pasiūlymas neatitinka skelbime apie pirkimą nustatytų reikalavimų. Tai, ar šis sprendimas yra teisiškai teisingas, aiškiai nuspręsti gali tik nacionaliniai teismai. Direktyvos 2004/18 aiškinimo tikslais Teisingumo Teismas iš savo praktikos gali pateikti jiems tam tikrų gairių, tačiau ne pakeisti juos vykdant jų funkcijas, įskaitant išsamią dalyvio pateiktų dokumentų analizę ir patikrinimą, ar jo dokumentai atitinka konkrečias skelbimo apie pirkimą sąlygas.

38.

Pagal Direktyvos 2004/18 44 ir 47 straipsnius, siekiant patikrinti viešojo pirkimo konkurso sutarties siekiančių asmenų tinkamumą, galima reikalauti minimalaus ekonominio ir finansinio pajėgumo, kuris būtų įrodytas skelbime apie pirkimą konkrečiai nurodytomis priemonėmis ir raštais (47 straipsnio 1 ir 4 dalys) arba kitais dokumentais, kuriuos perkančioji organizacija pripažįsta tinkamais (5 dalis).

39.

Remiantis Teisingumo Teismo suformuota jurisprudencija, Direktyvos 2004/18 47 straipsniu „perkančiosioms organizacijoms palikta palyginti didelė diskrecija“ ir, priešingai nei nustatyta 48 straipsnyje, joms „aiškiai suteikiama teisė pasirinkti įrodomuosius dokumentus, kuriuos kandidatai ar dalyviai privalo pateikti norėdami įrodyti savo ekonominį ir finansinį pajėgumą“. Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalyje daroma nuoroda į minėtą 47 straipsnį, todėl tokia pati diskrecija rinktis egzistuoja ir nustatant minimalius ekonominio ir finansinio pajėgumo reikalavimus ( 9 ).

40.

Pagal skelbimo apie pirkimą III.2.2 punktą dalyvių prašoma kaip savo ekonominio ir finansinio pajėgumo įrodymą pateikti banko pažymą, kurioje aiškiai būtų nurodyta apie suteikiamą ne mažiau kaip trijų milijonų eurų paskolą, kuri galiotų „per sutarties vykdymo laikotarpį (48 mėnesius)“.

41.

Šalys neginčija nei būtino pajėgumo dydžio (kuris atitinka banko paskolos dydį), nei reikalavimo jį įrodyti pateikiant finansinės įstaigos išduotą dokumentą. Ginčas kyla tik dėl skelbime apie pirkimą reikalaujamos banko garantijos apimties laiko požiūriu: ar reikalavimas, kad paskola būtų paimta „per sutarties vykdymo laikotarpį“, t. y. 48 mėnesius, per kuriuos vykdoma sutartis, pažeidžia Direktyvos 2004/18 44 ir 47 straipsnius? Dėl toliau nurodomų priežasčių manau, kad ne.

42.

Kaip jau minėjau, Komisija skiria Direktyvos 2004/18 26 straipsnyje nustatytą režimą nuo 47 straipsnio nurodyto režimo: pastarajame straipsnyje nurodytas režimas skirtas pateisinti dalyvio ekonominiam ir finansiniam pajėgumui sprendimo dėl sutarties sudarymo momentu, o 26 straipsnyje nustatytas režimas skirtas patikslinti sąlygoms, susijusioms su sutarties vykdymo laikotarpiu.

43.

Nepritariu šiai nuomonei. Direktyvos 2004/18 26 straipsnyje dėmesys telkiamas į tam tikras specialias sutarties vykdymo sąlygas ir juo iš esmės siekiama socialinio arba aplinkos apsaugos pobūdžio tikslų. Šios direktyvos 33 konstatuojamosios dalies ( 10 ) formuluotė teikia paaiškinimų, nes joje nurodyta, kad sutarties vykdymo sąlygos „<…> ypač gali pasitarnauti profesiniam mokymui vietoje, taip pat skatinant asmenų, kuriuos ypač sunku integruoti, užimtumą, kovojant prieš bedarbystę [nedarbą] arba saugant aplinką“.

44.

Atvirkščiai, Direktyvos 2004/18 44 ir 47 straipsniuose, kuriuose nustatyti minimalūs ekonominio ir finansinio pajėgumo reikalavimai, preziumuojama, kad jo įrodymas turi būti susijęs su sutarties vykdymo laikotarpiu. Būtų neprotinga, jeigu būtų prašoma įrodyti pajėgumą tik sutarties sudarymo momentu, ir perkančioji organizacija netektų teisės reikalauti pateikti garantijų, kad konkursą laimėjusio dalyvio ekonominis ir finansinis pajėgumas išliktų per visą sutarties vykdymo laikotarpį.

45.

Mano manymu, šį aiškinimą atitinka tai, kad kaip perkančiajai organizacijai suteiktos didelės diskrecijos išraiška pagal Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 4 dalį leidžiama prie jau 1 dalyje numatytų įrodomųjų priemonių pateikti „kokius kitus [įrodomuosius] dokumentus“ ir kad pagal to paties straipsnio 2 dalį leidžiama „remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais“, jeigu perkančiajai organizacijai įrodoma, jog dalyviui jie leis įvykdyti įsipareigojimus.

46.

Teisingumo Teismo suformuotoje jurisprudencijoje pateikiamos vertingos nuorodos dėl šio reguliavimo paskirties. Remdamasis Direktyva 92/50/EEB ( 11 ) Teisingumo Teismas Sprendime Holst Italia ( 12 ) pažymėjo, kad „perkantysis subjektas <…> remdamasis nustatytais kriterijais turi patikrinti <…> paslaugų teikėjų tinkamumą. Šiuo patikrinimu pirmiausia siekiama suteikti perkančiajam subjektui garantiją, kad sutartyje nurodytu laikotarpiu dalyvis iš tiesų galės naudotis visų tipų nurodytais ištekliais“. Kiek tai susiję su kitų subjektų teikiamais pajėgumais, Teisingumo Teismas priduria, jog „siekiant įrodyti finansinį, ekonominį ir techninį pajėgumą, kurį turint jam būtų leista dalyvauti konkurso procedūroje, <…> [įmonė turi] įrodyti, kad ji iš tiesų gali naudotis šių organizacijų ir įmonių ištekliais, kurie jai pačiai nepriklauso, bet kurie būtini vykdant sutartį“ ( 13 ).

47.

Šis požiūris, kad pajėgumai turi būti vertinami kaip tinkamumo įvykdyti sutartį pagal nustatytus reikalavimus įrodymas, atsispindi jurisprudencijoje, kurioje buvo aiškinama Direktyva 2004/18. 2012 m. spalio 18 d. Sprendime Édukövízig ir Hochtief Solutions ( 14 ) Teisingumo Teismas nurodė, kad perkančiosios organizacijos pasirinkti rodikliai (šiuo atveju tie, kurie nurodyti įmonių balanse) siekiant „nustaty[ti] minimalų ekonominio ir finansinio pajėgumo reikalavimą, turi būti objektyvūs, kad būtų pateikta informacija apie tokį ūkio subjekto pajėgumą, ir šis pajėgumas turi atitikti atitinkamos sutarties svarbą, kad jis iš tiesų būtų pozityvus ekonominio ir finansinio pajėgumo, kurio pakanka šiai pirkimo sutarčiai tinkamai įvykdyti, įrodymas“ ( 15 ).

48.

Pagaliau Teisingumo Teismas kitose bylose, kuriose nagrinėjo galimybę konkurso dalyviams pasiremti trečiųjų šalių pajėgumais, ją susieja su sąlyga, pagal kurią dalyviai perkančiajai organizacijai turi įrodyti, kad turi išteklių, reikalingų minėtai sutarčiai įvykdyti. ( 16 ) Kalbant apie finansinius ir ekonominius išteklius, pažymėtina, jog pagrįstai reikalaujama, kad jų prieinamumo trukmė nebūtų laikina, bet jie būtų prieinami iki sutartinių įsipareigojimų įvykdymo.

49.

Mano manymu, Direktyvos 2004/18 44 ir 47 straipsniai, kurie leidžia perkančiosioms organizacijoms nustatyti dalyviams minimalius ekonominio ir finansinio pajėgumo reikalavimus, joms taip pat nedraudžia atitinkamuose skelbimuose apie pirkimą reikalauti pateikti atitinkamo ekonominio ir finansinio pajėgumo, kurio pakanka sutarčiai įvykdyti, įrodymus dėl viso jos vykdymo laikotarpio. Kaip jau minėjau, perkančiosios organizacijos, kad sukonkretintų šį reikalavimą, turi didelę diskreciją.

50.

Manau, kad įgyvendindama savo diskreciją nustatyti pajėgumo sąlygas ir pasirinkdama jo įrodymo priemones perkančioji organizacija šioje byloje galėjo prašyti banko išduotų dokumentų tokiomis sąlygomis, kokios nustatytos skelbimo apie pirkimą III.2.2 punkte, nes:

51.

Šiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas turi išnagrinėti, ar, konkrečiai kalbant, Ingsteel ir Metrostav pateikti rašytiniai įrodymai atitinka konkurso sąlygas, susijusias su jų ekonominiu ir finansiniu pajėgumu, įskaitant sąlygas, susijusias su banko paskolos galiojimu laiko atžvilgiu ir jos paskirtimi vykdyti sutartį šiuo tikslu reikalingu laikotarpiu.

52.

Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 5 dalyje nurodyta, kad „jei dėl kokios nors pateisinamos priežasties ūkio subjektas negali pateikti dokumentų, kurių prašo perkančioji organizacija, jis kaip savo ekonominio ir finansinio pajėgumo įrodymą gali pateikti bet kokius kitus dokumentus, kuriuos perkančioji organizacija pripažįsta esančius tinkamais“.

53.

Siekiant šią nuostatą taikyti šioje byloje, reikia įrodyti, kad Ingsteel ir Metrostav negalėjo įvykdyti perkančiosios organizacijos nustatytų „normalių“ reikalavimų, siekiant patikrinti jų ekonominį ir finansinį pajėgumą. Taip būtų, jeigu dalyvis Slovakijoje negalėtų iš finansinių įstaigų gauti paskolos sutarčiai vykdyti, vadovaujantis skelbimo apie pirkimą III.2.2 punkte nustatytomis sąlygomis.

54.

Šiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas siekia sužinoti, ar dalyvio sąžiningumo deklaracija, kurioje nurodyta, kad jeigu jam būtų paskirta darbų sutartis, jis tiek sutarties su perkančiąja organizacija pasirašymo momentu, tiek viso sutarties vykdymo laikotarpiu savo sąskaitoje disponuotų ne mažiau kaip 3 milijonų eurų suma, atitinkančia reikalaujamos paskolos dydį, yra veiksminga.

55.

Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 5 dalies taikymas reiškia, pirma, kad ūkio subjektas negali pateikti perkančiosios organizacijos prašomų dokumentų. Ir, antra, kad prašomų dokumentų neįmanoma pateikti dėl „pateisinamos priežasties“. Tik esant šioms dviem aplinkybėms, siekiant patikrinti pajėgumą galima taikyti kitokias priemones.

56.

Šioje byloje reikia įrodyti, kad „objektyviai“ nebuvo įmanoma ( 17 ) gauti banko paskolos sutarčiai įvykdyti visam jos vykdymo laikotarpiui. Tai yra visiškai faktinio pobūdžio aplinkybė, kurią turi išnagrinėti nacionalinis teismas. Reikia nustatyti, ar bankų praktika Slovakijoje kliudo tokioms pasiūlymus teikiančioms įmonėms, kokios yra Ingsteel ir Metrostav, gauti banko pažymą pagal konkurso dokumentuose nustatytas sąlygas ( 18 ).

57.

Jeigu prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas padarytų išvadą, kad šioje šalyje galima gauti tokį banko įsipareigojimą, argumentas, kad reikia taikyti Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 5 dalies nuostatą, nebūtų veiksmingas.

58.

Atvirkščiai, jeigu būtų neįmanoma gauti tokio banko įsipareigojimo, būtų galima leisti taikyti kitokias priemones, kurias pasiūlė dalyvis, kad būtų patikrintas jo pajėgumas. Vis dėlto pažymėtina, kad tai, jog neįmanoma pateikti konkurso sąlygose reikalaujamų dokumentų, turi būti analizuojama objektyviai: nėra „pateisinama priežastis“ vien tai, kad dėl išskirtinių aplinkybių, kurias konkrečiai apibūdina ekonominių išteklių nepakankamumas, dalyviai (įmonės) negalėjo gauti banko paskolos pagal konkurso specifikacijose nustatytas sąlygas.

59.

Pagal prašymą priimti prejudicinį sprendimą dalyvis kaip alternatyvą nurodė pirma minėtą sąžiningumo deklaraciją. Tokios mokumo savideklaracijos veiksmingumą pirmiausia turi įvertinti perkančioji organizacija, nes pagal Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 5 dalį in fine ji vertina, ar dokumentas šiuo tikslu yra „tinkamas“.

60.

Aišku, sprendimas nepriimti šio dokumento gali būti apskųstas nacionaliniam teismui, kuris savo ruožtu turi išnagrinėti jo pagrindus ir motyvus, kad išsiaiškintų, ar perkančioji organizacija neperžengė pagal 47 straipsnio 5 dalį in fine jai suteiktos diskrecijos dalyvio pateiktą alternatyvų įrodymą „pripažinti tinkamu“. Teisingumo Teismas negali nei pakeisti nacionalinio teismo šiame sprendime, kuris labai susijęs su faktiniais veiksniais, nei išnagrinėti, ar dalyvio sąžiningumo deklaracija šiuo konkrečiu atveju yra pakankama ekonominė ir finansinė sutarties įvykdymo garantija.

61.

Sutinku su Slovakijos vyriausybe, kad trečiajam Najvyšší súd (Aukščiausiasis Teismas) klausimui trūksta aiškumo, kiek tai susiję su jo apibūdinamais faktais ir turiniu.

62.

Dėl faktinių aplinkybių pažymėtina, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas, viena vertus, pakartoja Tarnybos nuomonę, kad padėtis buvo „negrįžtama ir negalėtų būti pakeista, net jeigu Tarnybos valdyba nuspręstų peržiūrėti sprendimą sudaryti sutartį“, nes sutartys jau buvo vykdomos ( 19 ). Kita vertus, prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas savo klausimą grindžia prielaida, kad „ieškinio dalykas išnyko <…> ir viešojo pirkimo procedūros tęsimas arba naujos procedūros organizavimas yra neįmanomas, nes konkursą laimėjęs dalyvis įvykdė sutartį“.

63.

Šiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas iš esmės nori išsiaiškinti, ar pagal Chartijos 47 straipsnį, siejamą su Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalies ir 2 straipsnio 3, 6, 7 ir 8 dalių nuostatomis, tai, kad sutartis yra faktiškai įvykdyta, kliudo iš konkurso pašalintam dalyviui imtis atitinkamų procesinių veiksmų dėl sprendimo sudaryti atitinkamą sutartį (reikalauti peržiūros) arba net reikalauti pripažinti ją negaliojančia.

64.

Prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiančio teismo nurodyti Direktyvos 89/665 straipsniai atitinka jų originalią redakciją, kuri sutarties sudarymo metu – 2013 m. lapkričio 16 d. – jau nebegaliojo. Taigi nuorodos į teisės normas turi būti adaptuotos atsižvelgiant į konsoliduotą tekstą, kuris buvo patvirtintas po Direktyva 2007/66 įvykdytos reformos įsigaliojimo ( 20 ).

65.

Byloje Connexxion Taxi Services ( 21 ) pateiktoje išvadoje pažymėjau, kad, „kalbant apie perkančiųjų organizacijų sprendimus (kai, žinoma, pirkimai patenka į Direktyvos 2004/18 taikymo sritį), <…> valstybės narės turi užtikrinti, kad suinteresuotieji asmenys turėtų veiksmingas ir neatidėliotinas teisių gynimo priemones jiems ginčyti, jeigu jais pažeista Sąjungos teisė viešųjų pirkimų srityje arba nacionalinės šią teisę valstybių narių teisės sistemose įgyvendinančios taisyklės. Galiausiai toks yra Direktyvos 89/665 tikslas“.

66.

Atsižvelgiant į šį bendrą tikslą Direktyvos 89/665 2 straipsnyje numatomi du procedūrų atvejai: a) skubos procedūra, kai leidžiama priimti laikinas priemones iki sutarties pasirašymo; ir b) kitos teisių gynimo procedūros, kuriomis siekiama, kad būtų panaikintas administracinis dėl sutarties sudarymo priimtas aktas ir prireikus atlyginti nuostoliai, nes teismo, į kurį kreiptasi, sprendimas gali būti priimtas tik dėl nuostolių atlyginimo.

67.

Kadangi Ingsteel ir Metrostav Slovakijos teismams pateikė ieškinį būtent dėl panaikinimo, jeigu jų reikalavimai būtų patenkinti, tai iš principo leistų sprendimą dėl sutarties sudarymo pripažinti negaliojančiu ( 22 ). Vis dėlto prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas remiasi principu ( 23 ), kad pripažinimas negaliojančiu šioje byloje nereiškia, kad procedūra turi būti vykdoma iš naujo, o jos metu sukurta konjunktūra – panaikinta.

68.

Kadangi pagal Direktyvos 89/665 2 straipsnio 4 dalį ieškinio pateikimas neturi automatinio stabdomojo poveikio, logiška, kad pagal direktyvą ieškinį dėl panaikinimo leidžiama pateikti ne tik dėl sutarties, kuri vykdoma, bet ir dėl sutarties, kuri jau įvykdyta.

69.

Iš tiesų Direktyvoje 89/665 šiuo klausimu nepateikiama vienareikšmiško sprendimo. Kai kuriais atvejais (2d straipsnis ir 2e straipsnis) pati direktyva ( 24 ) netgi leidžia, kad valstybių peržiūros institucijos, be kita ko, nepripažintų sutarties, net jeigu ji buvo sudaryta neteisėtai, negaliojimo, jeigu yra svarbių bendro intereso priežasčių palikti ją galioti, neužkertant kelio taikyti atitinkamas sankcijas ir atlyginti žalą ( 25 ). Tačiau kitais atvejais (direktyvos 2 straipsnio 7 dalis) dėl sudarytų pirkimo sutarčių peržiūros poveikio būtų sprendžiama pagal nacionalinę teisę.

70.

Nors yra kelios galimybės, kurias gali rinktis prašymą priimti prejudicinį sprendimą teikiantis teismas (arba pirmosios instancijos teismas), neleistina, kad faktinis sutarties vykdymas galėtų būti vertinamas kaip neįveikiama kliūtis nustatant, ar sprendimas pašalinti dalyvį iš konkurso yra teisėtas. Kad ir koks būtų procesinis sprendimas, kuris labiausiai atitiktų Direktyvą 89/665 (ir ją perkeliančią nacionalinę teisę), ir jo praktinės pasekmės, susijusios su sutarties poveikiu, ieškovės išsaugo suinteresuotumą, kad būtų priimtas teismo sprendimas bent jau dėlto, kad, jeigu ieškinys būtų patenkintas, būtų gautas žalos, patirtos neteisėtai pašalinus iš konkurso, atlyginimas.

71.

Vadinasi, hipotetinio sprendimo dėl sudarytos sutarties paskelbimo negaliojančia pasekmes turi įvertinti nacionalinis teismas.

72.

Atsižvelgdamas į pateiktus argumentus, siūlau taip atsakyti į Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovakijos Respublikos Aukščiausiasis Teismas) Teisingumo Teismui pateiktus klausimus: