1. 

Šioje byloje Teisingumo Teismo prašoma išnagrinėti tariamą piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi taikant „grobuoniškas“ kainas, o tokie veiksmai priskiriami dominuojančių įmonių vykdomai „pašalinimo“, arba „panaikinimo“ praktikai ( 2 ). Ankstesnę Teisingumo Teismo praktiką „grobuoniškų” kainų srityje iš esmės sudaro sprendimai Akzo ( 3 ) ir Tetra Pak II ( 4 ).

2. 

Šis apeliacinis skundas susijęs su 2003 m. liepos 16 d. Komisijos sprendimu ( 5 ), kuriuo Komisija pripažino, kad Wanadoo Interactive SA, už savo eXtense ir Wanadoo ADSL ( 6 ) paslaugas (toliau – nagrinėjamos paslaugos) taikydama „grobuoniškas“ kainas, kurios iki 2001 m. rugpjūčio mėn. nedengė kintamųjų sąnaudų, o nuo 2001 m. rugpjūčio mėn. – bendrųjų sąnaudų ir kurios buvo įgyvendinamos kaip plano užgrobti didelės spartos interneto prieigos paslaugų rinką svarbiausioje jos plėtros stadijoje dalis, pažeidė EB 82 straipsnį ( 7 ). Komisija nurodė jai nutraukti pažeidimą ir skyrė 10,35 mln. EUR dydžio baudą ( 8 ).

3. 

Ginčijamas sprendimas patvirtintas 2007 m. sausio 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimu France Télécom prieš Komisiją ( 9 ) (toliau – skundžiamas sprendimas). Savo apeliaciniame skunde France Télécom SA (toliau – FT arba apeliantė) (anksčiau – Wanadoo Interactive SA (toliau – WIN)) prašo panaikinti skundžiamą sprendimą.

4.

Faktines ginčo aplinkybes Pirmosios instancijos teismas apibendrino skundžiamo sprendimo 1–11 punktuose:

5.

2003 m spalio 2 d. Pirmosios instancijos teismo kanceliarijoje įregistruotas WIN ieškinys dėl ginčijamo sprendimo panaikinimo.

6.

Skundžiamu sprendimu Pirmosios instancijos teismas ieškinį atmetė.

7.

Savo ieškiniui dėl ginčijamo sprendimo panaikinimo pagrįsti WIN pateikė keturis ieškinio pagrindus, susijusius su: i) teisės į gynybą ir esminių procedūrinių reikalavimų pažeidimu; ii) motyvų nenurodymu; iii) sankcijų individualizavimo principo pažeidimu; ir iv) EB 82 straipsnio pažeidimu ( 12 ).

8.

Šis apeliacinis skundas susijęs tik su antra ieškinio ketvirtojo pagrindo (susijusio su EB 82 straipsnio pažeidimu) dalimi dėl piktnaudžiavimo ( 13 ). Šioje ieškinio pagrindo dalyje WIN iš esmės teigė, jog Komisija pažeidė EB 82 straipsnį, nes teisiniu požiūriu pakankamai neįrodė, kad WIN, nuo 2001 m. kovo mėn. iki 2002 m. spalio mėn. (toliau – nagrinėjamas laikotarpis) taikydama „grobuoniškas“ kainas už nagrinėjamas paslaugas, piktnaudžiavo dominuojančia padėtimi.

9.

Šį teiginį sudarė dvi kaltinimų grupės, susijusios su: i) sąnaudų padengimo testu; ir ii) Komisijos taikytu „grobuoniškumo“ testu.

10.

Visų pirma atrodo, kad šalys iš esmės sutaria dėl tokių klausimų:

11.

Kad nustatytų sąnaudų padengimą, Komisija iš esmės palygino mėnesines pajamas su periodinių mėnesinių sąnaudų suma ir neperiodinių sąnaudų dalimi, išdėsčiusi jas per 48 mėnesių laikotarpį, kad apskaičiuotų vieno mėnesio sumą. Visų pirma Komisija apskaičiavo šių keturių iš eilės einančių laikotarpių sąnaudų santykio vidurkį: nuo 2001 m. sausio 1 d. iki liepos 31 d., nuo 2001 m. rugpjūčio 1 d. iki spalio 15 d., nuo 2001 m. spalio 15 d. iki 2002 m. vasario 15 d. ir nuo 2002 m. vasario 15 d. iki spalio 15 dienos.

12.

Pirmosios instancijos teismas pažymėjo ( 14 ), jog taikydama šį metodą Komisija manė, kad WIN taikomos kainos neleidžia padengti nei jos kintamųjų sąnaudų iki 2001 m. rugpjūčio mėn., nei jos laikotarpiu nuo 2001 m. sausio iki 2002 mėn. spalio mėn. patirtų bendrųjų sąnaudų <…>, nes nėra abejonių, jog, atsižvelgiant į kintamųjų sąnaudų padengimo lygį, iki 2001 m. rugpjūčio mėn. bendrosios sąnaudos nebuvo padengtos.

13.

Nagrinėdamas WIN prieštaravimą dėl Komisijos pasirinkto sąnaudų padengimo lygio apskaičiavimo metodo, Pirmosios instancijos teismas nurodė: „preliminariai primintina: kadangi pasirinkdama sąnaudų padengimo procentinės dalies apskaičiavimo metodą Komisija turi atlikti sudėtingą ekonominį vertinimą, jai reikia pripažinti didelę diskreciją. Pirmosios instancijos teismas turi apsiriboti tik procedūrinių ir motyvavimo nuostatų laikymosi, faktinių aplinkybių, tikslumo, akivaizdžios vertinimo klaidos nebuvimo, taip pat piktnaudžiavimo įgaliojimais nebuvimo patikrinimu“ ( 15 ).

14.

Toliau nurodydamas jau minėtus sprendimus Akzo prieš Komisiją ir Tetra Pak II ( 16 ), Pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad jei taikomos kainos yra mažesnės nei kintamųjų sąnaudų vidurkis, galima daryti išvadą, jog tokia kainų politika siekiama panaikinti konkurentus, o kainos, kurios yra mažesnės nei bendrųjų sąnaudų vidurkis, bet didesnės nei kintamųjų sąnaudų vidurkis, turi būti laikomos piktnaudžiaujamomis, tik jeigu jomis siekiama panaikinti konkurentus ( 17 ).

15.

Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad Komisija grindė ginčijamą sprendimą faktinio pakoreguotų sąnaudų padengimo analize. Atsižvelgdama į turto nusidėvėjimo principą, Komisija išdėstė klientų įsigijimo sąnaudas per 48 mėnesių laikotarpį. Šiuo pagrindu ji atskirai išnagrinėjo pakoreguotų kintamųjų sąnaudų ir pakoreguotų bendrųjų sąnaudų padengimą ( 18 ).

16.

Tada Pirmosios instancijos teismas atmetė WIN teiginius, kad Komisija taikė statinio padengimo testą, neatsižvelgdama į periodinių mėnesinių išlaidų koregavimą laikui bėgant, kuris būtų daug nepalankesnis WIN. Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad Komisija, atsižvelgdama į kiekvieno nagrinėjamo pažeidimo laikotarpį ir bendrą abonentų skaičių, įtraukė ginčo nagrinėjimo laikotarpiu paeiliui padarytus tarifų sumažinimus. Savo analizę ji net sustruktūrino pagal šiuos sumažinimus ( 19 ).

17.

Be to, Pirmosios instancijos teismas pripažino, kad Komisija teisingai manė, jog į po 2002 m. spalio mėn., t. y. po pažeidimo, gautas pajamas ir patirtas sąnaudas negalima atsižvelgti siekiant įvertinti procentinę sąnaudų padengimo dalį nagrinėjamu laikotarpiu ( 20 ).

18.

Galiausiai Pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad nors WIN įrodė, jog daugeliu atžvilgiu jos siūlomas metodas (t. y. diskontuotų grynųjų pinigų srautų metodas) yra tinkamas taikyti, to nepakanka siekiant įrodyti, kad šioje byloje Komisijos naudotas metodas yra neteisėtas ( 21 ).

19.

Be to, WIN teigė, kad Komisija klaidingai taikė savo apskaičiavimo metodą, visų pirma apskaičiuodama fiksuotąsias ir kintamąsias sąnaudas.

20.

Šiuo atžvilgiu Pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad, nepaisant šio ieškinio pagrindo priimtinumo, tai, jog Komisija, remdamasi savo diskrecija, pripažino, kad 99,7 % kintamųjų sąnaudų padengimo procentinė dalis nėra pažeidimas, negali jos įpareigoti laikytis tokio paties požiūrio, kiek tai susiję su atitinkamai 98 arba 99 % bendrųjų sąnaudų padengimu. Todėl šį ieškinio pagrindą reikėjo atmesti kaip neveiksmingą ( 22 ).

21.

Pirmosios instancijos teismas taip pat atmetė WIN kaltinimus, susijusius su Komisijos taikytu „grobuoniškumo“ testu.

22.

Visų pirma jis atmetė WIN argumentus, kad ūkio subjektas turėjo teisę sąžiningai priderinti savo kainas prie konkurento anksčiau nustatytų kainų, net jei jos buvo mažesnės už atitinkamos įmonės sąnaudas.

23.

Pažymėjęs, kad nei Komisijos, nei Bendrijos teismų praktikoje nepripažįstama absoliuti dominuojančią padėtį užimančios įmonės teisė priderinti savo kainas prie konkurentų kainų, Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad dominuojančią padėtį užimančioms įmonėms taikomi specialūs įpareigojimai ir kad dominuojančią padėtį užimanti įmonė gali netekti teisės nustatyti savo strategijos arba vykdyti veiksmų, kurie patys savaime nėra piktnaudžiavimas ir net būtų nebaustini, jeigu juos įgyvendintų arba vykdytų dominuojančios padėties neužimančios įmonės ( 23 ).

24.

Pirmosios instancijos teismas padarė išvadą, kad „WIN, siekdama pateisinti savo veiksmus, negali remtis absoliučia teise priderinti savo kainas prie konkurentų kainų. Nors tiesa, kad dominuojančią padėtį užimančios įmonės kainų priderinimas prie konkurentų taikomų kainų pats savaime nėra piktnaudžiavimas ir baustinas, negalima atmesti to, kad jis tokiu taps, jei šiais veiksmais siekiama ne vien apsaugoti savo interesus, bet ir sustiprinti turimą dominuojančią padėtį ir ja piktnaudžiauti” ( 24 ).

25.

Antra, Pirmosios instancijos teismas atmetė WIN kaltinimą, grindžiamą „grobuoniškumu“ ir konkurencijos sumažinimo plano nebuvimu.

26.

Pasak WIN, Komisija, padariusi išvadą, kad toks planas buvo, šiurkščiai pažeidė EB 82 straipsnį. Iš tikrųjų tokia „grobuoniškumo“ strategija niekaip negalėjo būti laikoma racionalia to laiko rinkos sąlygomis, visų pirma atsižvelgiant į nedideles patekimo į rinką kliūtis ( 25 ).

27.

Nurodydamas Bendrijos teismo praktiką, Pirmosios instancijos teismas priminė, kad „grobuoniškų“ kainų, mažesnių už bendrųjų sąnaudų vidurkį, atveju turi būti pateikti rimti ir nuoseklūs plano panaikinti konkurenciją buvimo ir tikslo panaikinti konkurenciją įrodymai ( 26 ). Tuomet jis pažymėjo, kad Komisijos nurodyti įmonės vidaus dokumentuose esantys teiginiai įrodė „grobuonišką“ planą, o kitos aplinkybės tai tik patvirtino. Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad WIN savo ieškinyje pateikė tik neaiškius teiginius, kurių pagrindu Pirmosios instancijos teismas negalėjo priimti sprendimo ir todėl juos atmetė. Jis padarė išvadą, kad Komisija pateikė patikimų ir nuoseklių „grobuoniško“ plano buvimo visą pažeidimo laikotarpį įrodymų ( 27 ).

28.

Trečia, WIN nurodė, kad galimybė padengti nuostolius visiškai nesusijusi su „grobuoniškumo“ testu, o Komisija turi įrodyti šią galimybę. Todėl Komisija padarė šiurkščią teisės klaidą, tvirtindama, kad nuostolių padengimo nereikėjo įrodyti. Be to, pasak WIN, Komisija, manydama, kad pateikė galimybės padengti nuostolius įrodymų, padarė akivaizdžią vertinimo ir kartu teisės klaidą ( 28 ).

29.

Pirmosios instancijos teismas pripažino, kad, vadovaudamasi sprendimais Akzo ir Tetra Pak II, Komisija teisingai manė, jog siekiant konstatuoti „grobuoniškas“ kainas, nėra būtina įrodyti galimybę padengti nuostolius. Atsižvelgdama į Bendrijos teismo praktiką Komisija galėjo kainas, kurios yra mažesnės nei kintamųjų sąnaudų vidurkis, laikyti piktnaudžiaujamomis. Šiuo atveju preziumuojama, kad tokia kainų politika pasižymi naikinimo poveikiu. Be to, kiek tai susiję su bendrosiomis sąnaudomis, Komisija turi pateikti įrodymą, kad WIN taikomos „grobuoniškos“ kainos yra rinkos užėmimo plano dalis. Šiais abiem atvejais nėra būtina pateikti papildomų įrodymų, susijusių su WIN turima realia galimybe padengti nuostolius ( 29 ).

30.

FT Teisingumo Teismo prašo:

31.

Komisija Pirmosios instancijos teismo prašo:

32.

Apeliantė savo apeliaciniam skundui pagrįsti pateikia septynis pagrindus.

33.

Pirmąjį apeliacinio skundo pagrindą sudaro dvi dalys. Pirmoje dalyje apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas nesilaikė pareigos tinkamai motyvuoti reikalavimą įrodyti galimybę padengti nuostolius.

34.

Savo pirmojo apeliacinio skundo pagrindo antroje dalyje apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas neįvykdė savo motyvavimo pareigos, susijusios su teise priderinti kainas prie konkurentų kainų, nes atmetė šią teisę be jokio paaiškinimo.

35.

Patogumo sumetimais išnagrinėsiu šias apeliacinio skundo pagrindo dalis atvirkštine tvarka.

36.

Apeliantė ginčija aplinkybę, kad Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 187 punkte paprasčiausia nurodė, jog„nors tiesa, kad dominuojančią padėtį užimančios įmonės kainų priderinimas prie konkurentų taikomų kainų pats savaime nėra piktnaudžiavimas ir baustinas, negalima atmesti to, kad jis tokiu taps, jei šiais veiksmais siekiama ne vien apsaugoti savo interesus, bet ir sustiprinti turimą dominuojančią padėtį ir ja piktnaudžiauti“ ( 30 ). Apeliantė tvirtina, kad šis teiginys yra tik hipotetinis, o Pirmosios instancijos teismas niekaip nepaaiškino, ar šioje byloje WIN siekė sustiprinti savo dominuojančią padėtį ar ja piktnaudžiauti.

37.

Komisija teigia, kad Pirmosios instancijos teisme apeliantė rėmėsi tik „priderinimo išimtimi“ ar „pagrindine teise priderinti kainas“, kuria gali naudotis bet kuri įmonė, nesvarbu, ar ji užima dominuojančią padėtį, net jei jos konkurentų kainos rodo, jog įmonė taiko už jos patiriamas sąnaudas mažesnes kainas. Todėl Komisija nurodo, kad Pirmosios instancijos teismas teisingai atmetė tokios absoliučios teisės buvimo galimybę.

38.

Skundžiamo sprendimo 176–182 punktuose Pirmosios instancijos teismas nagrinėjo, ar WIN turėjo teisę priderinti kainas prie konkurentų kainų. Pirmosios instancijos teismas padarė išvadą, kad negalima teigti, jog dominuojančią padėtį užimanti įmonė turi absoliučią teisę priderinti savo kainas prie konkurentų kainų. Tokios pozicijos Komisija yra laikiusis savo ankstesnėje praktikoje ir ji patvirtinama atitinkamoje teismų praktikoje.

39.

Manau, kad ši išvada teisinga.

40.

Tačiau skundžiamo sprendimo 185 punkte Pirmosios instancijos teismas pateikė bendrą nuorodą į nusistovėjusią teismų praktiką, pagal kurią, nors užimama dominuojanti padėtis neatima iš tokią padėtį užimančios įmonės teisės ginti savo pačios komercinius interesus, kai jiems kyla pavojus, ir nors jai reikia pripažinti teisę imtis pagrįstų veiksmų, kuriuos ji laiko tinkamais apsaugoti šiuos interesus, tokie veiksmai yra nepriimtini, jeigu jais iš tikrųjų siekiama sustiprinti turimą dominuojančią padėtį ir ja piktnaudžiauti ( 31 ).

41.

Tada skundžiamo sprendimo 186 punkte Pirmosios instancijos teismas nurodė savo paties praktiką, pagal kurią iš EB 82 straipsniu nustatytų įpareigojimų pobūdžio išplaukia, jog ypatingomis aplinkybėmis dominuojančią padėtį užimanti įmonė gali netekti teisės nustatyti savo strategijos arba vykdyti veiksmų, kurie patys savaime nėra piktnaudžiavimas ir net būtų nebaustini, jeigu juos įgyvendintų arba vykdytų dominuojančią padėtį neužimančios įmonės ( 32 ).

42.

Pirmosios instancijos teismas padarė tokią išvadą: „WIN, siekdama pateisinti savo veiksmus, negali remtis absoliučia teise priderinti savo kainas prie konkurentų kainų. Nors tiesa, kad dominuojančią padėtį užimančios įmonės kainų priderinimas prie konkurentų taikomų kainų pats savaime nėra piktnaudžiavimas ir baustinas, negalima atmesti to, kad jis tokiu taps, jei šiais veiksmais siekiama ne vien apsaugoti savo interesus, bet ir sustiprinti turimą dominuojančią padėtį ir ja piktnaudžiauti“ ( 33 ).

43.

Atrodo, kad Pirmosios instancijos teismas bendrai nagrinėjo dominuojančią padėtį užimančios įmonės teisę priderinti savo kainas prie konkurentų kainų ir netaikė jos konkrečioms nagrinėjamos bylos aplinkybėms.

44.

Kitaip tariant, Pirmosios instancijos teismas konkrečiai nenagrinėjo, ar WIN priderino savo kainas, kad sustiprintų dominuojančią padėtį ir ja piktnaudžiautų. Manau, kad Pirmosios instancijos teismas savo byloje visiškai neišnagrinėjo šio klausimo.

45.

Šiuo atžvilgiu reikia patikrinti, ar Pirmosios instancijos teismas įvykdė Teisingumo Teismo statuto 36 straipsnyje, kuris, vadovaujantis jo 53 straipsniu, taikomas ir Pirmosios instancijos teismui, nustatytą procedūrinę pareigą motyvuoti sprendimus. Statuto 36 straipsnyje nustatyta, kad sprendimuose nurodomos priežastys, kuriomis jie yra grindžiami ( 34 ).

46.

Generalinis advokatas P. Léger savo išvadoje byloje Acerinox prieš Komisiją pažymėjo: „galima laikyti, kad sprendimo motyvuose turi būti pateikiamas aiškus ir nedviprasmiškas Pirmosios instancijos teismo pagrindimas, kad suinteresuotieji asmenys galėtų susipažinti su priimto akto pagrindimu ir Teisingumo Teismas galėtų vykdyti priežiūrą“ ( 35 ).

47.

Nors Komisija Pirmosios instancijos teisme teigė, kad dominuojančią padėtį užimančiai įmonei neturėtų būti leidžiama priderinti savo kainų, jei dominuojanti įmonė negalėtų padengti nagrinėjamos paslaugos sąnaudų ( 36 ), akivaizdu, kad Pirmosios instancijos teismo atsakymas šiuo klausimu yra šiek tiek subtilesnis. Iš tikrųjų iš skundžiamo sprendimo 187 punkto formuluotės galima spręsti, kad Pirmosios instancijos teismas mėgino palikti galimybę būsimose bylose „gintis remiantis teise priderinti kainas prie konkurentų kainų“, jei dominuojančią padėtį užimanti įmonė taikytų už sąnaudas mažesnes kainas.

48.

Nurodęs jau minėtame sprendime United Brands ir United Brands Continental prieš Komisiją ( 37 ) suformuluotą teismo praktiką, taip pat teismo praktiką, susijusią su specialiaisiais dominuojančią padėtį užimančioms įmonėms taikomais įpareigojimais, Pirmosios instancijos teismas, atsakydamas į skundžiamo sprendimo 184 punkte savo paties iškeltą klausimą, apibrėžė, kas yra leidžiamas kainų priderinimas prie konkurentų kainų, tačiau ši jo formuluotė šiek tiek skyrėsi nuo Komisijos nurodyto ir ginčijamame sprendime taikyto testo, kuris aprašytas skundžiamo sprendimo 176 ir 183 punktuose.

49.

Todėl Pirmosios instancijos teismas turėjo įvertinti, ar ši (nauja) formuluotė taikoma jo nagrinėjamos bylos aplinkybėmis, tačiau, akivaizdu, kad jis to nepadarė.

50.

Veikiau sutinku su apeliantės argumentu, kad skundžiamo sprendimo 187 punkte esantis Pirmosios instancijos teismo teiginys ( 38 ) yra visiškai hipotetinis ir iš pirmo žvilgsnio atrodo neišsamus. Šiuo atžvilgiu negaliu sutikti su Komisijos argumentu, kad šis teiginys „papildytas“ (ir (arba) nauja formuluotė, apibūdinanti, kas yra leistinas kainų priderinimas prie konkurentų kainų, taikyta šios bylos aplinkybėmis) skundžiamo sprendimo 199–218 punktuose, kur Pirmosios instancijos teismas pripažino, kad Komisija nustatė visas aplinkybes, kurių reikia įrodyti už bendrųjų sąnaudų vidurkį mažesnių „grobuoniškų“ kainų politiką. Pirma, šis argumentas procese pateiktas per vėlai, kad jį galima būtų pripažinti priimtinu, t. y. Komisija jį pateikė tik žodinėje proceso dalyje, ir todėl jis laikytinas nauju procesinių dokumentų atžvilgiu. Be to, manau, kad šis argumentas grindžiamas skundžiamo sprendimo punktais, kurie nesusiję su jo 187 punktu.

51.

Galiausiai manau, kad tai, jog Pirmosios instancijos teismas nenurodė motyvų ir nepakankamai argumentavo, turi daug rimtesnį poveikį, nes atrodo, kad tai yra pirmoji byla, kurioje Bendrijos teismai tiesiogiai nagrinėjo tokį su kainų priderinimu susijusį gynybos argumentą.

52.

Iš to darytina išvada, kad Pirmosios instancijos teismas neįvykdė savo motyvavimo pareigos, be to, padarė teisės klaidą.

53.

Todėl pirmojo apeliacinio skundo pagrindo antrą dalį reikia pripažinti pagrįsta.

54.

Apeliantė iš esmės teigia, kad minėtame sprendime Tetra Pak II Teisingumo Teismas pripažino, jog konkrečiomis bylos aplinkybėmis negalima reikalauti papildomai įrodyti, kad dominuojančią padėtį užimanti įmonė turėjo realią galimybę padengti nuostolius ( 39 ). Skundžiamame sprendime Pirmosios instancijos teismas nusprendė šį teiginį paversti bendra taisykle, tačiau tokio savo sprendimo nemotyvavo. Apeliantė priduria, kad bylos Tetra Pak II aplinkybės visiškai skiriasi nuo šios bylos aplinkybių, nes Tetra Pak International SA užėmė vadinamąją „itin“ dominuojančią padėtį susiformavusioje rinkoje. Galiausiai Bendrijos teismų praktikoje niekada nebuvo pripažinta, kad nereikia įrodyti nuostolių padengimo galimybės.

55.

Komisija triplike nurodo savo atsakymą į septintąjį apeliacinio skundo pagrindą ir iš esmės teigia, kad Bendrijos teismų praktikoje nenurodyta, jog privaloma įrodyti nuostolių padengimą. Subsidiariai Komisija teigia, kad ginčijamame sprendime iš tiesų labai išsamiai išnagrinėta, ar šioje byloje padengimas buvo galimas, ir padaryta teigiama išvada.

56.

Skundžiamo sprendimo 226 punkte Pirmosios instancijos teismas citavo sprendimo Tetra Pak II 44 punktą, kuriame nurodyta, kad „šios bylos aplinkybėmis nėra tinkama reikalauti pateikti, be kita ko, papildomų įrodymų, jog Tetra Pak turėjo realią galimybę padengti patirtus nuostolius. Iš tikrųjų už „grobuoniškų“ kainų politiką turi būti baudžiama, kai tik atsiranda pavojus, jog bus panaikinti konkurentai. Pirmosios instancijos teismas tokį pavojų nustatė ginčijamojo sprendimo (Tetra Pak II) 151 ir 191 punktuose. Atsižvelgiant į tikslą – apsaugoti neiškreiptą konkurenciją – negalima laukti, kol įgyvendinant tokią strategiją bus iš tikrųjų panaikinti konkurentai“. Tada Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 227 ir 228 punktuose konstatavo, kad „<…> Komisija galėjo kainas, kurios yra mažesnės nei kintamųjų sąnaudų vidurkis, laikyti piktnaudžiaujančiomis. Šiuo atveju preziumuojama, kad tokia kainų politika pasižymi panaikinimo poveikiu. <…> Be to, kiek tai susiję su bendrosiomis sąnaudomis, Komisija turi pateikti įrodymą, kad WIN taikomos „grobuoniškos“ kainos yra rinkos užėmimo dalis. Šiais abiem atvejais nėra būtina pateikti papildomų įrodymų, susijusių su WIN turima realia galimybe padengti nuostolius. Taigi Komisija teisingai nustatė, kad, siekiant konstatuoti „grobuoniškas” kainas, nebuvo būtina įrodyti galimybės padengti nuostolius“ ( 40 ).

57.

Kaip jau buvo nurodyta dėl kaltinimo, susijusio su teise priderinti kainas, sprendimo motyvuose turi būti pateikiamas aiškus ir nedviprasmiškas Pirmosios instancijos teismo pagrindimas, kad suinteresuotieji asmenys galėtų susipažinti su priimto akto pagrindimu, o Teisingumo Teismas – vykdyti peržiūrą ( 41 ).

58.

Manau, kad Pirmosios instancijos teismas nepaaiškino, kodėl manė, kad, atsižvelgiant į konkrečias nagrinėjamos bylos aplinkybes, nereikėjo įrodyti galimybės padengti nuostolius.

59.

Pirmosios instancijos teismas paminėjo sprendimą, kuriame buvo aiškiai nurodyta, kad tos konkrečios bylos aplinkybėmis nereikia reikalauti įrodyti, jog dominuojančią padėtį užimanti įmonė turėjo realią galimybę padengti nuostolius. Manau, kad Pirmosios instancijos teismas neturėjo šio teiginio, kuris buvo aiškiai grindžiamas konkrečiomis faktinėmis bylos Tetra Pak II aplinkybėmis, paprasčiausia paversti bendra taisykle. Taip padaręs be jokio paaiškinimo, Pirmosios instancijos teismas akivaizdžiai neįvykdė savo motyvavimo pareigos.

60.

Todėl darau išvadą, kad Pirmosios instancijos teismas padarė dvigubą klaidą. Pirma, jis neteisingai aiškino ir taikė sprendimą Tetra Pak II, todėl taikė neteisingą taisyklę. Antra, kaip jau paaiškinta anksčiau, Pirmosios instancijos teismas akivaizdžiai neįvykdė savo motyvavimo pareigos.

61.

Be to, pridurčiau, kad Pirmosios instancijos teismas tiksliai neatsakė į WIN argumentą. WIN neteigė, kad Komisija turėjo įrodyti „realų“ nuostolių padengimą. Ji veikiau teigė, kad Komisija turėtų įrodyti, jog WIN galėjo „numatyti nuostolių padengimo galimybę“.

62.

Iš tikrųjų tiek, kiek tai, kad Pirmosios instancijos teismas nepateikė atsakymo į kai kuriuos apeliantės argumentus, turi įtakos bylos baigčiai ir neigiamai paveikia apeliantės interesus; ši aplinkybė taip pat gali reikšti teisės būti išklausytam pažeidimą ( 42 ).

63.

Todėl pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirmą dalį taip pat reikia pripažinti pagrįsta.

64.

Iš anksčiau pateiktų svarstymų matyti, kad Pirmosios instancijos teismas neįvykdė savo pareigos nurodyti motyvus ir kartu padarė teisės klaidą, todėl skundžiamą sprendimą reikėtų panaikinti.

65.

Septintąjį apeliacinio skundo pagrindą sudaro dvi dalys. Pirmoje dalyje, kurią dabar nagrinėsiu, apeliantė teigia, jog Pirmosios instancijos teismas, pripažinęs, kad siekiant konstatuoti „grobuoniškas“ kainas nėra būtina iš anksto įrodyti galimybę padengti nuostolius, pažeidė EB 82 straipsnį.

66.

Apeliantė teigia, kad Bendrijos teismo praktikoje reikalaujama įrodyti galimybę padengti nuostolius; be šios galimybės „grobuoniškų“ kainų taikymas nesuvokiamas, nes nesitikint nuostolių padengimo „grobuoniškų“ kainų nustatymas yra ekonomiškai nelogiškas elgesys. Apeliantė tvirtina, kad tokios nuomonės laikosi dauguma nacionalinių teismų ir konkurencijos institucijų, taip pat daug doktrinos atstovų.

67.

Komisija tvirtina, kad Bendrijos teismo praktikoje nereikalaujama atskirai įrodyti nuostolių padengimo galimybės. Priešingai nei JAV antimonopolinėje teisėje, „piktnaudžiavimo“ analizė pagal EB 82 straipsnį suponuoja dominuojančios padėties buvimą ( 43 ) ir to savaime pakanka padaryti išvadą, kad nuostolių padengimo galimybė yra.

68.

Nurodęs minėtą sprendimą Tetra Pak II, Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 228 punkte daro išvadą, jog Komisija teisingai nustatė, kad, siekiant konstatuoti „grobuoniškas“ kainas, nebuvo būtina įrodyti galimybės padengti nuostolius.

69.

Manau, kad Pirmosios instancijos teismas ir Komisija neteisingai aiškino Teisingumo Teismo praktiką. Mano nuomone, pagal šią teismo praktiką reikalaujama įrodyti galimybę padengti nuostolius.

70.

Manau, kad sprendime Tetra Pak II pavartojęs patikslinančią frazę „šios bylos aplinkybėmis“, Teisingumo Teismas aiškiai siekė nepatvirtinti bendros taisyklės ( 44 ), kuria vadovaujantis būsimose „grobuoniškų“ kainų nustatymo bylose nereikėtų įrodyti galimybės padengti nuostolius ( 45 ).

71.

Iš tiesų, kaip generalinis advokatas N. Fennelly teisingai pažymėjo savo išvadoje byloje Compagnie maritime belge transports ir kt. prieš Komisiją ( 46 ), atrodo, kad Teisingumo Teismas nenuėjo taip toli, kaip generalinis advokatas D. Ruiz-Jarabo Colomer, rekomendavęs ( 47 ) Teisingumo Teismui „nenustatyti nuostolių padengimo galimybės kaip naujos (EB 82) straipsniui prieštaraujančių „grobuoniškų“ kainų konstatavimo sąlygos“, nes, be kita ko, (generalinio advokato D. Ruiz-Jarabo Colomer) nuomone, „nuostolių padengimas yra tai, ko siekia dominuojančią padėtį užimanti įmonė, tačiau „grobuoniškos“ kainos savaime laikomos antikonkurencine praktika, nepaisant to, ar jas taikant šis tikslas pasiekiamas“.

72.

Be to, pavartojęs tokią frazę, Teisingumo Teismas aiškiai nukrypo nuo kategoriško pareiškimo minėtame Pirmosios instancijos teismo sprendime Tetra Pak II, jog „nėra būtina papildomai įrodyti, kad nagrinėjama įmonė galėjo pagrįstai tikėtis padengti patirtus nuostolius“ ( 48 ).

73.

Manau, kad ir iš sprendimų AKZO prieš Komisiją ( 49 ) ir Hoffman-La Roche prieš Komisiją ( 50 ) matyti, jog norint konstatuoti „grobuoniškumą“ pagal EB 82 straipsnį, būtina įrodyti nuostolių padengimo galimybę ( 51 ). Jei nėra nuostolių padengimo galimybės, galima manyti, kad dominuojančią padėtį užimanti įmonė normaliai konkuruoja ( 52 ).

74.

Tokiu atveju, jei nėra galimybės padengti nuostolių, vartotojams ir jų interesams iš esmės neturėtų būti pakenkta. Čia pažymėčiau, kad sutinku su generaliniu advokatu F. Jacobs, kuris savo išvadoje byloje Bronner nurodė, jog „pagrindinis (EB 82) straipsnio tikslas – neleisti iškreipti konkurencijos ir visų pirma ginti vartotojų interesus, o ne apsaugoti konkrečių konkurentų padėtį“ ( 53 ).

75.

Galiausiai naudodamasis proga pažymėsiu, kad galimybės padengti nuostolius įrodymo svarba pabrėžiama ne tik minėtoje teismo praktikoje, bet ją pabrėžia ir, be kita ko, Economic Advisory Group on Competition Policy (EAGCP) ( 54 ), Ekonominio bendradarbiavimo ir plėtros organizacija ( 55 ) ir Europos reguliuotojų grupė ( 56 ).

76.

Galutinėse pastabose dėl galimybės padengti nuostolius įrodymo norėčiau pažymėti, kad manęs neįtikina Komisijos argumentai, jog Europoje ir pagal EB 82 straipsnį dominuojančios padėties atveju padengimas preziumuojamas, bent jau todėl, kad dominuojanti padėtis dažnai nustatoma remiantis istorinėmis rinkos sąlygomis, o kaip jau paaiškinau, galimybė padengti nuostolius neišvengiamai įrodinėjama iš anksto ir perspektyviniu požiūriu, vertinant tokią rinkos struktūrą, kokia ji bus ateityje ( 57 ).

77.

Iš anksčiau pateiktų svarstymų aišku, kad septintojo apeliacinio skundo pagrindo pirmą dalį reikėtų pripažinti pagrįsta.

78.

Manau, kad skundžiamą sprendimą reikėtų panaikinti atsižvelgiant vien į pirma pateiktus svarstymus. Be to, manau, kad galimybės padengti nuostolius įrodymo ir teisės priderinti kainas klausimai šioje byloje yra tokie svarbūs, kad ieškinį reikėtų iš naujo nagrinėti pirmojoje instancijoje.

79.

Savo antruoju apeliacinio skundo pagrindu apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas pažeidė EB 82 straipsnį, nes atsisakė patvirtinti WIN teisę teisėtai priderinti savo kainas prie konkurentų kainų.

80.

Apeliantė tvirtina, kad Pirmosios instancijos teismas neneigė, jog WIN tik priderino savo kainas prie konkurentų kainų. Tačiau Pirmosios instancijos teismas iš to nepadarė jokios išvados. Pirmosios instancijos teismas nemotyvuodamas tiesiog nurodė, kad toks priderinimas „gali tapti“ piktnaudžiavimu ar baustinu elgesiu. Todėl Pirmosios instancijos teismas nesilaikė EB 82 straipsnio taikymo sąlygų. Teisė į tokį priderinimą įtvirtinta Komisijos sprendimų ir Teisingumo Teismo praktikoje, taip pat doktrinoje konkurencijos teisės klausimais ir Prancūzijos institucijų sprendimų praktikoje. Be to, tai yra vienintelė apeliantės galimybė išlikti konkurencinga rinkoje. Galiausiai apeliantė teigia, kad vadovaudamasis teismo praktika, suformuluota sprendimu United Brands ir United Brands Continental prieš Komisiją ( 58 ), Pirmosios instancijos teismas privalėjo išnagrinėti, ar WIN reakcija į konkurenciją buvo „pagrįsta“ ir „tinkama“.

81.

Komisija nurodo, kad apeliantė neteigia, jog Pirmosios instancijos teismas, nagrinėdamas pastabas, susijusias su tariama WIN teise priderinti kainas, padarė teisės klaidą, ar kad skundžiamo sprendimo motyvai prieštaringi. Dėl argumentų, susijusių su „pagrįsta“ ir „tinkama“ reakcija, pažymėtina, kad apeliantė pirmą kartą juos pateikia apeliaciniame skunde, teigdama, kad Komisija neatlikto šio proporcingumo testo. Bet kuriuo atveju apeliantė kritikuoja tik vieną skundžiamo sprendimo punktą (187 punktą) ( 59 ). Komisija teigia, kad draudimas dominuojančią padėtį užimančiai įmonei priderinti kainas prie konkurentų kainų, jei jos taikomos kainos yra mažesnės už patiriamas sąnaudas, visiškai atitinka principus, kuriais grindžiamas EB 82 straipsnis, pagal kuriuos dominuojančią padėtį užimančiai įmonei tenka „ypatinga atsakomybė“. Subsidiariai Komisija pažymi, kad ginčijamas sprendimas grindžiamas faktinėmis aplinkybėmis, į kurias atsižvelgiant WIN teiginys, jog ji tiesiog prisiderino prie konkurentų, nebuvo pagrįstas. Pirmosios instancijos teismas neturėjo vertinti šių aplinkybių.

82.

Visų pirma, kaip jau nurodžiau šios išvados 39 punkte, Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 176–182 punktuose teisingai nustatė, kad Bendrijos teisė nesuteikia dominuojančią padėtį užimančiai įmonei absoliučios teisės priderinti savo kainas prie konkurentų kainų.

83.

Tačiau šiuo apeliacinio skundo pagrindu apeliantė nepaaiškina, kodėl toks Pirmosios instancijos teismo motyvavimas yra klaidingas, ir neteigia, kad Pirmosios instancijos teismas padarė teisės klaidą.

84.

Vis dėlto apeliantė nurodo, kaip ji tai darė ir Pirmosios instancijos teisme, kad (absoliuti) bet kurio ūkio subjekto teisė teisėtai priderinti savo kainas prie konkurentų kainų pripažįstama ankstesniuose pačios Komisijos sprendimuose ir Teisingumo Teismo praktikoje, be to, šiai teisei vieningai pritariama doktrinoje ir ekonominės analizės moksle.

85.

Pagal Teisingumo Teismo statuto 58 straipsnį ir Procedūros reglamento 112 straipsnio 1 dalies c punktą apeliaciniame skunde turi būti tiksliai nurodyti prašomo panaikinti sprendimo ginčijami elementai bei teisiniai argumentai, kuriais prašymas konkrečiai grindžiamas. Teisingumo Teismas yra ne kartą pripažinęs, kad šio reikalavimo netenkina apeliacinis skundas, kuriame tik pakartojami arba pažodžiui nukopijuojami Pirmosios instancijos teisme jau panaudoti ieškinio pagrindai ir argumentai ( 60 ).

86.

Šiuo atžvilgiu generalinis advokatas L. Geelhoed rėmėsi atitinkama teismų praktika savo išvadoje byloje Sumitomo Metal Industries ir Nippon Steel prieš Komisiją ( 61 ), nurodęs, jog gausioje ir nusistovėjusioje teismo praktikoje Teisingumo Teismas yra nustatęs, kad nurodomi apeliacinio skundo pagrindai turi būti susiję su Pirmosios instancijos teismo sprendimu ( 62 ), o norint išvengti apeliacinio skundo pripažinimo nepriimtinu, reikia aiškiai nurodyti Pirmosios instancijos teismo sprendimo punktus, kuriais jis pažeidė teisę ( 63 ). Iš šio tikslumo reikalavimo matyti, kad nepakanka vien paminėti skundo pagrindus jų neparemiant faktinėmis aplinkybėmis ar įrodymais“ ( 64 ).

87.

Todėl manau, kad antrąjį apeliacinio skundo pagrindą reikėtų pripažinti nepriimtinu.

88.

Tačiau siekiant suteikti apeliantei galimybę pasinaudoti taisykle, kad visos abejonės aiškinamos jos naudai, galima būtų padaryti prielaidą, kad, nepaisant minėtų abejonių dėl šio apeliacinio skundo pagrindo priimtinumo, jį reikėtų laikyti priimtinu.

89.

Mano nuomone, priešingai nei teigia apeliantė, skundžiamo sprendimo motyvai nėra prieštaringi, nes jame nepasakyta, jog „Pirmosios instancijos teismas neginčija aplinkybės, kad WIN paprasčiausia priderino savo kainas prie konkurentų kainų“.

90.

Kaip jau nurodžiau vertindamas pirmąjį apeliacinio skundo pagrindą, Pirmosios instancijos teismas netaikė atitinkamos teismo praktikos dėl teisės priderinti kainas prie šios bylos faktinių aplinkybių.

91.

Iš tikrųjų Pirmosios instancijos teismas, atsižvelgdamas į bylos faktines aplinkybes, neišnagrinėjo, ar WIN iš tikrųjų teisėtai priderino savo kainas prie konkurentų kainų. Problema ta, kad šalys dabar ginčija šį fakto klausimą apeliaciniame procese.

92.

Tačiau Teisingumo Teismas nagrinėja apeliacinius skundus tik teisės taikymo klausimu, o tai reiškia, kad tik Pirmosios instancijos teismas yra kompetentingas daryti išvadas dėl faktinių pirmąja instancija nagrinėjamos bylos aplinkybių. Be to, apeliaciniame procese šalys negali siūlyti ar pateikti Pirmosios instancijos teisme nenustatytų faktinių aplinkybių įrodymų.

93.

Manau, iš to išplaukia, jog antrasis apeliacinio skundo pagrindas yra dvejopai nepriimtinas.

94.

Bet kuriuo atveju, vadovaudamasis šia išvada, manau, kad skundžiamą sprendimą reikėtų panaikinti ir grąžinti iš naujo nagrinėti Pirmosios instancijos teismui. Tai leistų Pirmosios instancijos teismui padaryti išvadas dėl su WIN kainų priderinimu susijusių faktinių aplinkybių ( 65 ).

95.

Vis dėlto iš principo pasinaudočiau galimybe atkreipti dėmesį į tuos klausimus, kurie, mano nuomone, šioje byloje yra svarbūs. Pirma, tai konkreti teismo praktika, kuria Pirmosios instancijos teismas rėmėsi skundžiamo sprendimo 185–186 punktuose. Antra, Teisingumo Teismas sprendime Tetra Pak II nurodė, kad „tikroji ypatingos dominuojančiai įmonei tenkančios atsakomybės apimtis turi būti vertinama atsižvelgiant į konkrečias kiekvienos bylos aplinkybes, rodančias konkurencijos susilpnėjimą“ ( 66 ). Todėl kainų priderinimo klausimas tokioje byloje kaip ši turėtų būti nagrinėjamas atsižvelgiant į konkrečias bylos aplinkybes. Ir, trečia, manau, reikėtų apsvarstyti aplinkybes, kuriomis dominuojančią padėtį užimančiai įmonei išimties tvarka leidžiama įrodyti, kad jos už kintamųjų sąnaudų vidurkį mažesnės kainos yra objektyviai pateisinamos ( 67 ).

96.

Trečiuoju apeliacinio skundo pagrindu apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas taip pat pažeidė EB 82 straipsnį, nes kritiškai neįvertino Komisijos taikyto sąnaudų padengimo apskaičiavimo metodo, dėl kurio buvo iškreiptas „grobuoniškumo“ testas, kurio Teisingumo Teismas reikalavo minėtame sprendime Akzo prieš Komisiją. Komisijos naudotas metodas neleido sužinoti, ar WIN abonentai abonementinės sutarties galiojimo laikotarpiu šiai įmonei davė pajamų, ar sukėlė nuostolių.

97.

Kalbant apie kintamąsias sąnaudas, pažymėtina, jog apeliantė teigia, kad tam, jog už kintamąsias sąnaudas mažesnės kainos būtų laikomos piktnaudžiaujamomis pagal EB 82 straipsnį, sprendimo AKZO prieš Komisiją 71 punkte reikalaujama, kad sąnaudų padengimo apskaičiavimo metodas įrodytų, jog produktai arba paslaugos buvo parduodami nuostolingai. Naudojamas metodas gali būti suderinamas su EB 82 straipsniu, tik jei jį taikant įrodoma, kad įmonė per 48 mėnesius dėl kai kurių abonementų patyrė nuostolių. Tačiau kadangi WIN savo ieškinyje dėl panaikinimo nurodė, jog beveik visą nagrinėjamą laikotarpį ji turėjo pajamų iš kiekvieno abonento, Pirmosios instancijos teismas, nepažeisdamas EB 82 straipsnio, negalėjo nepatikrinti, ar Komisija įrodė, jog WIN patyrė bendrų nuostolių bent jau kai kurių abonentų atveju. Tačiau Pirmosios instancijos teismas patvirtino Komisijos požiūrį, nors pagal jį nebuvo galima aiškiai nustatyti kiekvienos atskiros abonementinės sutarties pelningumo.

98.

Kiek tai susiję su bendrosiomis sąnaudomis, apeliantė, remdamasi savo argumentais dėl kintamųjų sąnaudų, teigia, kad Pirmosios instancijos teismas, nesistengdamas patikrinti, ar buvo įrodyta, kad bendrosios sąnaudos, susijusios su abonentais, nebuvo padengtos, iškreipė „grobuoniškumo” testą. Iš tikrųjų nepateikta jokių įrodymų dėl to, kad buvo tokių abonentų, dėl kurių abonementinių sutarčių WIN per 48 mėnesių laikotarpį patyrė nuostolių.

99.

Komisija neigia šiuos teiginius ir visų pirma nurodo, kad šioje byloje taikytas metodas buvo tas pats, kuriuo ji vadovavosi bylose, kuriose priimti minėti sprendimai AKZO prieš Komisiją ir Tetra Pak II – pagal jį paprasčiausia atsižvelgiama į įmonės metinėje ataskaitoje nurodytas sąnaudas; be to ji taikė šį metodą netgi apeliantei palankiu būdu. Pavyzdžiui, Komisija netaikė sumažinimo normos ir apskaičiuodama sąnaudas neįtraukė alternatyviųjų sąnaudų.

100.

Kalbant apie alternatyvų sąnaudų skaičiavimo metodą (diskontuotų grynųjų pinigų srautų metodą), pažymėtina, jog Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad Komisija nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos, ir šiame apeliaciniame skunde neteigiama, kad Pirmosios instancijos teismas šiuo atžvilgiu padarė teisės klaidą. Dėl būtinybės atsižvelgti į visą 48 mėnesių abonementinės sutarties galiojimo laikotarpį Komisija teigia, kad dėl to, jog visais ginčijamame sprendime išnagrinėtais vienas po kito einančiais trumpaisiais laikotarpiais, bendrai sudarančiais beveik pusantrų metų, nuostolių padengimo procentinės dalys buvo mažesnės nei 100 %, ši dalis taip pat gali būti tik mažesnė nei 100 % visam vidutiniškam abonementinės sutarties galiojimo laikotarpiui, t. y. 48 mėnesiams. Šiuo klausimu Komisija pažymi, kad per ilgesnį laikotarpį ši mažesnė nei 100 % nuostolių padengimo dalis gali viršyti 100 %, jei po pažeidimo susiklosčiusios aplinkybės kiekvieno abonento atveju leidžia nuolat pasiekti pelningų maržų, kurios gerokai viršytų konkurencingų maržų lygį.

101.

Apeliantė aiškiai nenurodo, kurias skundžiamo sprendimo dalis (t. y. kuriuos punktus) ji ginčija ( 68 ).

102.

Savo apeliaciniame skunde Teisingumo Teismui apeliantė nurodo, kad Komisija taikė statinį nuostolių padengimo metodą, pagal kurį prie įsigijimo sąnaudų pridėtos 48 kartus didesnės periodinės mėnesinės sąnaudos, patirtos abonementinės sutarties pasirašymo dieną, o gauta bendra suma palyginta su tos dienos 48 kartus padidintomis mėnesinėmis pajamomis.

103.

Skundžiamo sprendimo 140 ir 142 punktuose Pirmosios instancijos teismas atitinkamai pripažino, kad, „priešingai nei teigia WIN, Komisija nesivadovavo statiniu sąnaudų padengimo testu“ ir priešingai nei nurodo WIN, naudojant šį metodą nepridedamos 48 kartus didesnės nei periodinės mėnesinės įsigijimo sąnaudos, kurios buvo patirtos abonementinės sutarties pasirašymo dieną, ir bendra suma nėra lyginama su 48 kartus padaugintais tuo metu taikomais mėnesiniais mokesčiais ( 69 ).

104.

Tačiau, nors atrodo, kad apeliantė apeliacinėje instancijoje ginčija Pirmosios instancijos teismo atliktą faktinių aplinkybių vertinimą, ji neteigia, kad Pirmosios instancijos teismas padarė vertinimo klaidą ar iškraipė faktus ir tik pakartoja tuos pačius argumentus, kuriuos pateikė Pirmosios instancijos teismui ( 70 ). Dėl argumentų, susijusių su diskontuotų grynųjų pinigų srautų metodu, Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 153–155 punktuose konstatavo, kad Komisija, nepasirinkdama šio metodo, nepadarė teisės klaidos, ir apeliantė neteigia, kad šiuo atžvilgiu Pirmosios instancijos teismas padarė teisės klaidą.

105.

Todėl manau, kad to savaime pakanka atmesti trečiąjį apeliacinio skundo pagrindą kaip nepriimtiną ir bet kuriuo atveju nepagrįstą.

106.

Savo ketvirtuoju apeliacinio skundo pagrindu apeliantė teigia, kad nusprendęs, jog nereikia atsižvelgti į po tariamo pažeidimo laikotarpio (t. y. po 2002 m. spalio 15 d.) patirtas sąnaudas ir gautas pajamas, Pirmosios instancijos teismas klaidingai aiškino EB 82 straipsnį ir pažeidė savo motyvavimo pareigą. Komisija, remdamasi šiuo sąnaudų ir pajamų, į kurias reikia atsižvelgti, apribojimu laiko atžvilgiu, padarė klaidingą išvadą, kad padarytas pažeidimas.

107.

Apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas patvirtino Komisijos analizę, pagal kurią nebuvo atsižvelgta į po pažeidimo laikotarpio – nuo 2002 m. spalio 15 d. – gautas pajamas ir patirtas išlaidas. Pirmosios instancijos teismas, neprieštaraudamas pats sau ir nepažeisdamas EB 82 straipsnio, negalėjo patvirtinti Komisijos požiūrio, pagal kurį Komisija, pirma, apskaičiuodama minėtų sąnaudų padengimo procentinę dalį neatsižvelgė į po tariamo pažeidimo gautas pajamas ir patirtas sąnaudas, tačiau kurios buvo įtrauktos į 48 mėn. – abonementinės sutarties trukmės – laikotarpį, ir, antra, pripažino, kad abonementinės sutarties atveju sąnaudos ir pajamos buvo pagrįstai paskirstytos 48 mėnesių trukmės laikotarpiui. Norint įvykdyti EB 82 straipsnio reikalavimus, padengimo procentinė dalis turėtų būti skaičiuojama tik atsižvelgiant į 48 mėnesių laikotarpį.

108.

Apeliantė teigia, kad patvirtindamas Komisijos poziciją Pirmosios instancijos teismas pateikė prieštaringus motyvus, nes ginčijamame sprendime aiškiai nustatyta, jog nuo 2002 m. spalio 15 d. konkurencijos sąlygos „atkurtos“ ( 71 ), o dabar Komisija pripažino niekada neatsižvelgusi į po tariamo pažeidimo gautas pajamas, nes jos buvo gautos tik susilpnėjusios konkurencijos sąlygomis.

109.

Komisijos teigimu, iš tikrųjų šis apeliacinio skundo pagrindas tik papildo trečiąjį apeliacinio skundo pagrindą ir pateikiamas dėl nesusipratimo. Niekada nekilo klausimas dėl galimybės visas abonementinės sutarties pagrindu gaunamas pajamas ir patiriamas sąnaudas paskirstyti per 48 mėnesių laikotarpį. Iš tikrųjų pagal Komisijos taikytą ir Pirmosios instancijos teismo patvirtintą metodą, vadovaujantis turto nusidėvėjimo principu, gali būti paskirstomos tik konkrečios kategorijos sąnaudos, t. y. kintamosios neperiodinės sąnaudos („užgrobimo“ ar „abonentų įgijimo“ sąnaudos), patirtos abonementinės sutarties galiojimo pradžioje.

110.

Tačiau Komisija teigia, kad periodinės sąnaudos neturi būti paskirstomos per tam tikrą laikotarpį. Pagal ginčijamą sprendimą įmonė negalėjo „pakankamai padengti periodinių (tinklo ir gamybos) sąnaudų, kad gautų pajamų ir periodinių sąnaudų skirtumas protingu laikotarpiu taip pat padengtų ir neperiodines kintamąsias sąnaudas, kurios investuojamos į nagrinėjamos paslaugos plėtrą“ ( 72 ). Tačiau visos po tariamo pažeidimo patirtos sąnaudos ir pajamos, kurias apeliantė nori įskaičiuoti, yra periodinės.

111.

Toliau Komisija teigia, kad apskaičiuojant sąnaudų padengimą būtų klaidinga atsižvelgti į teigiamus būsimų pelno maržų rodiklius dėl būsimų sąnaudų sumažėjimo, kuriuo galėtų pasinaudoti visi konkurentai, tačiau dėl to kainos nesumažėtų. Toks rezultatas būtų pasiektas tik susilpnintos konkurencijos sąlygomis. Komisija pažymi, kad bet kuriuo atveju pagal apeliantės atliktas ekstrapoliacijas teigiama bendrųjų sąnaudų padengimo procentinė dalis negaunama ir kad net sutinkant su apeliantės pateiktomis itin aukštų pelno maržų abonementinės sutarties 48 mėn. galiojimo laikotarpiu projekcijomis tokios maržos gali būti pasiektos tik susilpnintos konkurencijos sąlygomis. Galiausiai Komisija teigia, kad net neatsižvelgiant į „įsigijimo“ sąnaudas, kiekvieno abonento atveju patiriamos tiesioginės WIN sąnaudos būtų didesnės už iš abonementinės sutarties gaunamas pajamas.

112.

Galiausiai Komisija teigia, kad apeliantė laikosi (klaidingo) požiūrio, pagal kurį pripažįsta, kad per pusantrų metų (ginčijamame sprendime nagrinėjamas laikotarpis) dėl abonentų patiriama vis daugiau mėnesinių nuostolių, o tada daro prielaidą dėl didelės teigiamos maržos laikotarpiu po Komisijos įsikišimo, norėdama parodyti, kad iki abonementinės sutarties pabaigos abonentai taptų pelningi.

113.

Iš pirmo žvilgsnio atrodytų, kad šiuo apeliacinio skundo pagrindu tik papildomas ankstesnis apeliacinio skundo pagrindas, o apeliantė pakartoja argumentą, jog apskaičiuoti sąnaudų padengimą pagal EB 82 straipsnio reikalavimus galima tik atsižvelgiant į 48 mėnesių laikotarpį. Visų pirma atrodo, kad šis apeliacinio skundo pagrindas grindžiamas klaidinga prielaida, jog Pirmosios instancijos teismas pripažino, kad „sąnaudos ir pajamos paskirstytos 48 mėnesių laikotarpiui“. Pirmosios instancijos teismas niekur skundžiamame sprendime to nepadarė. Atvirkščiai, jis patvirtino Komisijos taikytą tik tam tikros kategorijos sąnaudų, t. y. kintamųjų neperiodinių sąnaudų paskirstymo metodą.

114.

Bet kuriuo atveju išnagrinėjęs skundžiamo sprendimo 129–156 punktus neatskleidžiau nieko, kas galėtų leisti suabejoti Pirmosios instancijos teismo požiūrio pagrįstumu. Manau, kad Pirmosios instancijos teismas nepadarė teisės klaidos ir teisingai taikė EB 82 straipsnį, pažymėjęs, kad „WIN neįrodė, jog Komisija, atsižvelgdama į ypatingas atitinkamos rinkos aplinkybes ir laikydamasi pagal EB 82 straipsnį atliekamo tyrimo reikalavimų, WIN naudai ištaisiusi jos apskaitoje įregistruotus duomenis, šioje byloje taikė neteisėtą sąnaudų padengimo testą“ ir kad „iš teismo praktikos nematyti, jog šioje byloje turėjo būti taikomas grynųjų diskontuotų pinigų srautų metodas, ir kad WIN nepateikė jokio argumento, įrodančio, jog Komisija šiuo klausimu padarė akivaizdžią vertinimo klaidą“ ( 73 ).

115.

Galiausiai primintina, kad pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamentą apeliaciniame skunde negali būti keičiamas Pirmosios instancijos teisme nagrinėtos bylos dalykas. Tačiau šis apeliacinio skundo pagrindas aiškiai skiriasi nuo pagrindo, pateikto Pirmosios instancijos teisme, kuriuo ji teigė, kad, atsisakydama taikyti diskontuotų grynųjų pinigų srautų arba grynosios dabartinės vertės (GDV) metodą (kuris, pasak apeliantės, buvo vienintelis tinkamas metodas), Komisija padarė teisės klaidą. Tačiau apeliaciniame skunde Teisingumo Teismui šis metodas jau nebeminimas.

116.

Todėl manau, kad ketvirtąjį apeliacinio skundo pagrindą reikėtų pripažinti nepriimtinu ir bet kuriuo atveju nepagrįstu.

117.

Savo penktuoju apeliacinio skundo pagrindu apeliantė taip pat teigia, kad Pirmosios instancijos teismas, pripažinęs, jog kaina gali būti „grobuoniška“ net ir tuo atveju, jei dėl jos gerokai sumažėja atitinkamos įmonės rinkos dalis, pažeidė EB 82 straipsnį ir motyvavimo pareigą. Ši kaina nelaikytina tokia, dėl kurios gali būti pašalinti konkurentai.

118.

Apeliantės manymu, nors Pirmosios instancijos teismas pripažino, kad nuo 2002 m. rugpjūčio mėn. WIN rinka sumažėjo, jis vis tiek nusprendė, jog tariamas pažeidimas tęsėsi iki 2002 m. spalio 15 dienos. Tačiau „grobuoniškumas“ gerokai sumažina konkurenciją, todėl tuo atveju, kai konkurencijai sustiprėja, jo negali būti.

119.

Komisija nurodo, kad apeliantė šį argumentą pirmojoje instancijoje nurodė tik siekdama užginčyti, kad užėmė dominuojančią padėtį, ir paprašyti sumažinti baudos dydį. Taigi apeliantė minėtą argumentą pirmą kartą nurodo apeliacinėje instancijoje, siekdama užginčyti piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi.

120.

Komisijos turima informacija rodo, kad WIN rinkos dalis iki 2002 m. rugpjūčio 31 d. nuolat didėjo. Bet koks galimas WIN užimamos rinkos dalies pasikeitimas per pažeidimo laikotarpio pastaruosius pusantro mėnesio įvyko tik dėl FT didmeninių prieigos prie tinklo paslaugos tarifų, kurių WIN, priešingai nei jos konkurentai, nusprendė neatspindėti savo kainose ir taip 2002 m. spalio 15 d. nutraukė pažeidimą, sumažinimo. Išsamumo sumetimais Komisija priduria, kad toks rinkos dalies sumažėjimas negali turėti įtakos sprendimo teisėtumui, jis tegali turėti poveikį pažeidimo trukmei, tačiau ne baudos dydžiui, nes apeliaciniame skunde nebuvo prašoma jo persvarstyti.

121.

Kaip teisingai nurodo Komisija, šis apeliacinis skundas susijęs tik su Pirmosios instancijos teismo atliktu piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi vertinimu, o WIN pirmojoje instancijoje pateikė argumentą dėl tariamo jos rinkos dalies sumažėjimo tik siekdama užginčyti, kad ji užėmė dominuojančią padėtį ( 74 ), ir paprašyti sumažinti baudos dydį ( 75 ).

122.

Pagal nusistovėjusią teismo praktiką leidimas šaliai Teisingumo Teisme pirmą kartą nurodyti teisinį pagrindą, kuris nebuvo nurodytas Pirmosios instancijos teisme, reikštų suteikti jai leidimą pateikti Teisingumo Teismui, kurio kompetencija apeliaciniame procese yra ribota, nagrinėti platesnę bylą, nei nagrinėjo Pirmosios instancijos teismas. Apeliaciniame procese Teisingumo Teismo kompetencija apsiriboja pirmojoje instancijoje išnagrinėtų teisinių pagrindų teisiniu vertinimu ( 76 ).

123.

Todėl penktąjį apeliacinio skundo pagrindą reikėtų pripažinti nepriimtinu.

124.

Šeštąjį apeliacinio skundo pagrindą sudaro dvi dalys. Pirmojoje apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas iškraipė su tariamo „grobuoniško“ plano buvimu susijusias faktines aplinkybes ir šiuo atžvilgiu pateiktus įrodymus.

125.

Apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas iškraipė įrodymus, kuriais remdamasis jis grindė savo analizę dėl WIN„grobuoniško“ plano buvimo. Jis rėmėsi tik WIN dokumentais ir apie „grobuoniško“ plano buvimą sprendė iš juose vartojamų terminų „užgrobimas“ arba „užgrobti“. Tačiau, Pirmosios instancijos teismo žodžiais ( 77 ), šie dokumentai tik atspindėjo „gana ambicingus komercinius tikslus“.

126.

Komisijos manymu, apeliantė siekia, kad apeliacinėje instancijoje būtų išnagrinėtas pagrindas, kurį Pirmosios instancijos teismas atmetė kaip nepriimtiną, neginčijant to, kad teismas jį pripažino nepriimtinu. Be to, apeliantė nepateikė jokio argumento, kad įrodytų tariamą įrodymų iškraipymą, o Pirmosios instancijos teismas pats privalo atskirai įvertinti jam pateiktų įrodymų įrodomąją vertę. Išsamumo sumetimais Komisija nurodo, kad Pirmosios instancijos teismas grindė savo analizę ne tik dokumentais, kuriuose vartojamas terminas „užgrobti“, bet ir daugeliu kitų dokumentų.

127.

Apeliantė siekia, kad apeliacinėje instancijoje būtų iš naujo išnagrinėtas pagrindas, kurį Pirmosios instancijos teismas atmetė skundžiamo sprendimo 204 ir 205 punktuose kaip nepriimtiną.

128.

Tačiau apeliantė negali savo apeliaciniame skunde iš naujo pateikti šio pagrindo. Ji tik gali, remdamasi konkrečiais pagrindais, ginčyti Pirmosios instancijos teismo išvadą, kad pirmojoje instancijoje pateiktas pagrindas yra nepriimtinas ( 78 ), ir šiuo atžvilgiu privalo pateikti argumentus, kuriais siekiama įrodyti, kad Pirmosios instancijos teismas padarė teisės klaidą ( 79 ). Mano nuomone, apeliantė neužginčijo Pirmosios instancijos teismo išvados dėl ieškinio pagrindo nepriimtinumo.

129.

Ši apeliacinio skundo pagrindo dalis susijusi su fakto klausimu ir joje nepateikta jokių įtikinamų argumentų, kurie patvirtintų tariamą faktinių aplinkybių iškraipymą.

130.

Pagal EB 225 straipsnio 1 dalį ir Teisingumo Teismo statuto 58 straipsnio pirmąją pastraipą Teisingumo Teismas nėra kompetentingas nustatyti faktines aplinkybes ar vertinti įrodymus, kuriais Pirmosios instancijos teismas grindė šias faktines aplinkybes. Iš tikrųjų, jeigu šie įrodymai gauti teisėtai, buvo laikomasi bendrųjų teisės principų ir proceso taisyklių, taikomų įrodinėjimo pareigai ir įrodymų administravimo srityje, tik Pirmosios instancijos teismas sprendžia dėl jam pateiktų įrodymų vertės ( 80 ). Todėl toks vertinimas, išskyrus šių įrodymų iškraipymo atvejį, savaime nėra teisės klausimas, kurį turi nagrinėti Teisingumo Teismas ( 81 ).

131.

Tad šeštojo apeliacinio skundo pagrindo pirmą dalį reikėtų pripažinti nepriimtina.

132.

Antrojoje apeliacinio skundo pagrindo dalyje apeliantė kaltina Pirmosios instancijos teismą pažeidus EB 82 straipsnį. Pagal šį straipsnį reikalaujama plano pašalinti konkurentus, kurį įmanoma objektyviai nustatyti, ir šio reikalavimo jokiomis aplinkybėmis negali tenkinti subjektyvus piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi sąvokos testas.

133.

Apeliantė teigia, kad dominuojančios padėties sąvoka yra objektyvi. Tačiau Pirmosios instancijos teismas savo analizę ir išvadą grindė visiškai subjektyviais veiksniais, o ne objektyviais įrodymais, kaip antai grasinimais konkurentams, selektyviomis kainomis konkurentų klientams, diskriminacinėmis kainomis, didesnių kainų siūlymu arba nuostolingo pardavimo trukme, tęstinumu ir apimtimi.

134.

Komisija nurodo, kad, pirma, piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi tyčios elementas yra neišvengiamai subjektyvus, o antra, Bendrijos teismo praktikoje „grobuoniško“ plano nereikalaujama pagrįsti objektyviais įrodymais, kuriuos nurodo apeliantė.

135.

Pakanka pažymėti, kad atrodo, jog, kaip ir kai kurių kitų jau nagrinėtų apeliacinio skundo pagrindų atveju, apeliantė remiasi tais pačiais argumentais, kuriuos ji pateikė Pirmosios instancijos teisme.

136.

Todėl ir antrą šeštojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti kaip nepriimtiną.

137.

Kalbant apie „grobuoniškumo“ planą, manau, kad Pirmosios instancijos teismas teisingai ir pagal teisinius reikalavimus taikė sprendimais AKZO prieš Komisiją ir Tetra Pak II suformuluotą teismo praktiką.

138.

Todėl šeštąjį apeliacinio skundo pagrindą reikėtų atmesti kaip nepriimtiną ir bet kuriuo atveju nepagrįstą.

139.

Savo septintojo apeliacinio skundo pagrindo antroje dalyje apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas pažeidė EB 82 straipsnį, supainiojęs Komisijos pateiktus galimybės padengti nuostolius įrodymus su įmonės pateiktais galimybės padengti nuostolius nebuvimo įrodymais.

140.

Apeliantė teigia, kad WIN pati pateikė įrodymų, jog nuostolių padengimas neįmanomas. Todėl Pirmosios instancijos teismas turėjo nuspręsti, ar Komisija turėjo teisę neatsižvelgti į įmonės pateiktus galimybės padengti nuostolius nebuvimo įrodymus.

141.

Komisija pažymi, kad apeliantė pirmojoje instancijoje nepateikė jokio argumento, susijusio su klausimu, ar Komisija turėjo teisę neatsižvelgti į tokius įrodymus. Bet kuriuo atveju Komisija tvirtina, kad šis argumentas netiesiogiai atmestas skundžiamo sprendimo 103–121 ir 261–267 punktuose. Galiausiai Komisija nurodo, kad, siekdama išsamumo, ji ginčijamame sprendime išanalizavo nuostolių padengimo galimybę, ir nagrinėjamoje byloje nusprendė, kad tokia galimybė tikėtina.

142.

Mano nuomone, apeliantė Pirmosios instancijos teisme nepateikė jokio argumento dėl to, kad nuostolių padengimas buvo neįmanomas, išskyrus teiginį, jog Komisija, ginčijamame sprendime pažymėjusi, kad „konkurencijos sąlygos atkurtos“, pati įrodė, jog nuostolių padengti neįmanoma.

143.

Iš tikrųjų Pirmosios instancijos teismo pareiga motyvuoti savo sprendimus neapima reikalavimo išsamiai atsakyti į kiekvieną apeliantės nurodytą argumentą, ypač jei argumentas nėra pakankamai aiškus ir tikslus bei nepagrįstas išsamiais įrodymais ( 82 ).

144.

Manau, kad WIN ieškinio Pirmosios instancijos teisme argumentas, jog Komisija savo atliktame rinkos tyrime pati sau prieštaravo, pateiktas siekiant įrodyti, kad nuostolių padengimas buvo neįmanomas, negali būti laikomas pakankamai aiškiu ir tiksliu. Jis taip pat neprilygsta teiginiui, kad Komisija neturėjo teisės neatsižvelgti į nagrinėjamos įmonės pateiktus įrodymus, jog nuostolių padengti neįmanoma.

145.

Bet kuriuo atveju atrodo, kad šie įrodymai netiesiogiai, tačiau neabejotinai atmesti skundžiamo sprendimo 103–121 ir 261–267 punktuose.

146.

Todėl manau, kad septintojo apeliacinio skundo pagrindo antrą dalį reikėtų atmesti kaip nepriimtiną, nes tai yra naujas argumentas ar pagrindas, kuris nebuvo pateiktas Pirmosios instancijos teisme, ir bet kuriuo atveju kaip nepagrįstą.

147.

Atsižvelgdamas į visus pirmiau pateiktus svarstymus, siūlau Teisingumo Teismui panaikinti skundžiamą sprendimą.

Be to, manau, kad Teisingumo Teismas, vadovaudamasis Teisingumo Teismo statuto 61 straipsnio pirmąja pastraipa, turėtų grąžinti bylą Pirmosios instancijos teismui ir atidėti bylinėjimosi išlaidų klausimo nagrinėjimą.