1. 

Priešingai nei tradiciškai manoma, žodžiai gali įskaudinti. Tačiau ar jie gali diskriminuoti? Iš esmės būtent toks yra pagrindinis šios bylos klausimas. Arbeidshof te Brussel (Belgija) pateikė Teisingumo Teismui prašymą priimti prejudicinį sprendimą dėl 2000 m. birželio 29 d. Tarybos direktyvos 2000/43/EB, įgyvendinančios vienodo požiūrio principą asmenims nepriklausomai nuo jų rasės arba etninės priklausomybės ( 2 ), išaiškinimo. Jis prašo padėti išaiškinti kelis klausimus, kilusius nagrinėjant ginčą tarp vienodo požiūrio skatinimo institucijos ir darbdavio, kuris, kaip teigiama, pareiškė, jog neįdarbins marokiečių kilmės asmenų.

2.

N. V. Firma Feryn (toliau – Feryn) yra įmonė, kuri parduoda ir montuoja plokštuma atidaromus ir sekcinius vartus bei duris. 2005 m. pradžioje Feryn ketino įdarbinti montuotojus, kurie klientų namuose montuotų plokštuma atidaromas ir sekcines duris. Šiuo tikslu Feryn savo žemės sklype šalia greitkelio Briuselis–Antverpenas pastatė didelį plakatą su užrašu „Laisvos darbo vietos“.

3.

2005 m. balandžio 28 d. laikraštis De Standaard išspausdino interviu su Paskal Feryn, vienu iš įmonės direktorių, pavadintą „Klientai nepageidauja marokiečių“. Jame buvo teigiama, kad P. Feryn pareiškė, jog jo įmonė neįdarbins marokiečių kilmės asmenų:

4.

2005 m. balandžio 28 d. vakare P. Feryn davė interviu Belgijos nacionalinėje televizijoje, per kurį pareiškė:

„Mes turime daug atstovų, kurie bendrauja su mūsų klientais. <…> Kiekvienas įsirengia signalizacijas ir yra šiais laikais akivaizdžiai baikštus. Įsibrauna ne tik užsieniečiai. Aš taip nesakau, aš – ne rasistas. Į butus lygiai taip pat įsibrauna belgai. Tačiau žmonės akivaizdžiai bijo. Todėl dažnai sakoma: „Jokių užsieniečių“. <…> Aš turiu vykdyti savo klientų reikalavimus. Jei Jūs man pasakote: „aš norėčiau įsigyti tam tikrą produktą“ arba „aš norėčiau, kad būtų atlikta taip ir taip“, o aš Jums atsakau: „aš to nedarysiu, aš vis tiek atsiųsiu šiuos žmones“, tuomet Jūs man pasakysite: „man nebūtinai reikia būtent šių durų“. Tuomet aš galiu nutraukti savo verslą. Mes privalome įvykdyti savo klientų reikalavimus. Tai nėra mano problema, ne aš sukėliau šią problemą Belgijoje. Aš noriu, kad įmonė gerai veiktų ir kad metų pabaigoje mes pasiektume savo apyvartą, o kaipgi aš ją pasieksiu? Turiu ją pasiekti atsižvelgdamas į klientų norus!“

5.

Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding (Lygių galimybių ir kovos su rasizmu centras; toliau – CGKR) yra vienodo požiūrio skatinimo institucija. CGKR buvo įsteigta 1993 m. vasario 15 d. Įstatymu. Šį įstatymą pakeitė 2003 m. vasario 25 d. Įstatymas (Įstatymas dėl kovos su diskriminacija). Įstatymu dėl kovos su diskriminacija į Belgijos teisę buvo perkelta direktyva 2000/43.

6.

2006 m. kovo 31 d., po kurį laiką trukusio susirašinėjimo su P. Feryn, CGKR pateikė ieškinį Arbeidsrechtbank Brussel (Briuselio pirmosios instancijos teismo) pirmininkui, kuriame, inter alia, prašė pripažinti, kad P. Feryn pažeidė Įstatymą dėl kovos su diskriminacija, ir įpareigoti jį nutraukti diskriminacinę įdarbinimo politiką. Tačiau Arbeidsrechtbank pirmininkas nusprendė, kad aptariami vieši pareiškimai nebuvo diskriminacijos aktai; jie buvo tik potencialios diskriminacijos įrodymai, kadangi atskleidė, jog tam tikros etninės kilmės asmenų P. Feryn neįdarbintų, jei jie nuspręstų kreiptis dėl įsidarbinimo. CGKR nei teigė, nei įrodė, kad P. Feryn iš tikrųjų atsisakė įdarbinti besikreipusius asmenis dėl jų etninės kilmės. Dėl šių priežasčių 2006 m. birželio 26 d. Nutartimi CGKR reikalavimai buvo atmesti. CGKR dėl šios nutarties pateikė apeliacinį skundą Arbeidshof te Brussel, kuris Teisingumo Teismui pateikė nagrinėjamą prašymą priimti prejudicinį sprendimą.

7.

Arbeitshof te Brussel pateikė keletą labai konkrečių klausimų, susijusių su direktyva ir konkrečiomis pagrindinės bylos aplinkybėmis ( 3 ). Šie klausimai iš esmės susiję su tiesioginės diskriminacijos sąvoka (pirmasis ir antrasis klausimai), įrodinėjimo pareiga (trečiasis, ketvirtasis ir penktasis klausimai) ir tinkamų priemonių problema (šeštasis klausimas). Šiuos klausimus aptarsiu atsižvelgdamas į tai, kad pagal EB 234 straipsnį Teisingumo Teismas nėra įgaliotas taikyti Bendrijos teisės normų konkrečiam atvejui, jis nacionaliniam teismui gali tik pateikti nuorodų dėl Bendrijos teisės išaiškinimo, kurios jam gali būti naudingos įvertinant nacionalinės teisės normos poveikį.

8.

Šios direktyvos tikslas – „sukurti kovos su diskriminacija dėl rasės ar etninės priklausomybės sistemą siekiant valstybėse narėse įgyvendinti vienodo požiūrio principą“ ( 4 ). Direktyva taikoma ir viešajame, ir privačiame sektoriuose, inter alia, „darbo sąlygoms <…> įskaitant atrankos kriterijus ir priėmimo į darbą sąlygas, visoms veiklos rūšims ir visais profesinės karjeros etapais <…>“ ( 5 ). Pagal direktyvos 2 straipsnio 1 dalį „vienodo požiūrio principas reiškia, kad nėra jokios tiesioginės ar netiesioginės diskriminacijos dėl rasės ar etninės priklausomybės“. Direktyvos 2 straipsnio 2 dalies a punkte nurodyta, kad „tiesioginė diskriminacija yra tada, kai vienam asmeniui taikomos prastesnės sąlygos, nei panašioje situacijoje yra, buvo ar galėjo būti taikomos kitam asmeniui dėl rasės ar etninės priklausomybės“.

9.

Pirmasis klausimas, į kurį turi atsakyti Teisingumo Teismas, iš esmės yra toks: ar yra tiesioginė diskriminacija direktyvos prasme, jei darbdavys vykdydamas įdarbinimo kampaniją viešai pareiškia, kad tam tikros etninės kilmės asmenų darbo paraiškos bus atmestos?

10.

Bylą pirmojoje instancijoje nagrinėjęs nacionalinis teismas nusprendė, kad kol darbdavys neįgyvendino savo diskriminacinių teiginių, diskriminacija yra tik hipotetinė ir nepatenka į direktyvos taikymo sritį. Jungtinė Karalystė ir Airija pareiškė analogišką nuomonę. Jos teigia, kad nesant identifikuojamo nukentėjusio asmens, kuris tapo diskriminacijos auka, direktyva netaikoma. Todėl, esant tokioms aplinkybėms, institucijos, kaip antai CGKR, negali pateikti ieškinių nacionaliniuose teismuose dėl tiesioginės diskriminacijos direktyvos prasme.

11.

CGKR laikosi priešingo požiūrio ir tvirtina, kad tiesioginės diskriminacijos draudimas apima ir įdarbinimo procesą, ir galutinį sprendimą dėl įdarbinimo. CGKR teigimu, materialinė direktyvos taikymo sritis turi būti nustatyta neatsižvelgiant į klausimą, kas turi teisę pateikti ieškinį. Kitais žodžiais tariant, CGKR teisė pareikšti ieškinį nesusijusi su klausimu, ar buvo tiesioginė diskriminacija. Komisija ir Belgijos vyriausybė pritaria CGKR požiūriui.

12.

Atrodo, kad tam tikras sumišimas kyla dėl tiesioginės diskriminacijos sąvokos ir klausimo, ar viešąjį interesą atstovaujanti institucija turi teisę imtis teisinių priemonių, kai buvo pažeistas vienodo požiūrio principas, ryšio. Kaip pabrėžė Jungtinė Karalystė ir Airija, direktyva nebuvo siekiama valstybių narių teisės aktuose nustatyti viešąjį interesą ginančių institucijų teisės pateikti actio popularis pobūdžio ieškinius. Šiuo atžvilgiu jos mini direktyvos 7 straipsnį. Ši nuostata reikalauja, kad valstybės narės užtikrintų, jog teismo procedūros būtų prieinamos „visiems asmenims, manantiems, kad jie nukentėjo, kadangi jiems nebuvo taikomas vienodo požiūrio principas“ ( 6 ) ir viešąjį interesą ginančioms institucijoms, „veikiančioms nukentėjusiojo vardu arba jį remiant“ ( 7 ).

13.

Tačiau ši nuostata nereiškia, kad valstybėms narėms draudžiama suteikti papildomų teisių įgyvendinimo ar gynimo galimybių. Atvirkščiai, direktyvoje aiškiai numatyta, kad „valstybės narės gali įdiegti arba toliau taikyti nuostatas, kurios būtų palankesnės vienodo požiūrio principo įgyvendinimui nei nustatytos šioje direktyvoje” ( 8 ), ir kad „šios direktyvos įgyvendinimas jokiomis aplinkybėmis nėra pagrindas šioje direktyvoje aptariamose srityse sumažinti valstybių narių jau taikomos apsaugos nuo diskriminacijos lygį“ ( 9 ). Taigi, vidaus teisė iš principo pati gali nustatyti, ar vienodą požiūrį skatinanti institucija, kaip antai CGKR, gali pateikti ieškinius, veikdama ne kurio nors konkretaus ieškovo vardu. Direktyva valstybėms narėms suteikiama galimybė pasirinkti skirtingus įgyvendinimo metodus su sąlyga, kad asmenims, teigiantiems, jog jie buvo diskriminuojami, taip pat viešąjį interesą ginančioms institucijoms, atstovaujančioms nukentėjusiems asmenims, yra prieinamos tinkamos teismo arba administracinės procedūros. Šiuo požiūriu sutikčiau su Jungtine Karalyste ir Airija, kad direktyva iš valstybių narių nereikalauja užtikrinti, jog viešąjį interesą ginančioms institucijoms būtų pripažintas locus standi pateikti ieškinius nesant ieškovo, kuris teigia esąs diskriminacijos auka.

14.

Vis dėlto tai nereiškia, kad direktyvos taikymo sritis apribota tokiais atvejais, kai identifikuojami nukentėję asmenys. Išvadą apie direktyvos apimamas diskriminacijos formas darytina iš jos teksto ir tikslo, o ne minimalių priemonių, kurias privalo užtikrinti valstybės narės. Direktyva draudžiamo diskriminacinio elgesio ribos yra vienas dalykas, o įgyvendinimo mechanizmų ir priemonių, kurias direktyva konkrečiai nustato, kategorijos – visiškai kitas. Direktyva neabejotinai turi būti suvokiama atsižvelgiant į platesnės politikos, skirtos „puoselėti sąlygas bendrai socialinei darbo rinkai kurti“ ( 10 ) ir „užtikrinti demokratinių ir tolerantiškų visuomenių, leidžiančių visiems asmenims laisvai veikti nepaisant jų rasės ar etninės priklausomybės“ ( 11 ), kontekstą. Be to, kaip esu nurodęs neseniai pateiktoje Coleman bylos išvadoje, kai direktyva priimta EB 13 straipsnio pagrindu, ji turi būti aiškinama atsižvelgiant į bendresnes vertybes, kuriomis grindžiama ši nuostata ( 12 ). Savaime suprantama, kad direktyva įtvirtina minimalias priemones, bet tai nėra priežastis aiškinti jos taikymo sritį siauriau, nei leistų aiškinimas atsižvelgiant į šias vertybes. Minimalus apsaugos standartas ir minimali apsauga nėra tas pats. Bendrijos apsaugos nuo diskriminacijos normos gali palikti valstybėms narėms laisvę užtikrinti netgi didesnę apsaugą, bet tai mums neleidžia daryti išvados, kad Bendrijos normų suteikiamas apsaugos lygis yra žemiausias, kokį galima įsivaizduoti ( 13 ).

15.

Šiomis aplinkybėmis man atrodo, kad aiškinimas, kuris apribotų direktyvos taikymo sritį tik identifikuojamų nukentėjusiųjų asmenų, kurie kreipėsi dėl konkretaus darbo, atvejais, sukeltų riziką pažeisti vienodo požiūrio darbo rinkoje principo veiksmingumą. Per bet kurį įdarbinimo procesą pagrindinė „atranka“ vyksta tarp tų, kurie kreipiasi dėl darbo, ir tų, kurie nesikreipia. Negalima pagrįstai tikėtis, kad kas nors kreipsis dėl darbo, jei iš anksto žino, kad nėra tikimybės būti įdarbintam dėl rasės ar etninės priklausomybės. Todėl darbdavio viešas pareiškimas, kad tam tikros rasės ar etninės priklausomybės asmenys nesikreiptų dėl darbo, turi toli gražu ne hipotetinį poveikį. Jei to nelaikytume diskriminacijos aktu, tai reikštų socialinės tikrovės, kad tokie pareiškimai turi žeminantį ir demoralizuojantį poveikį tokios priklausomybės asmenims, kurie nori dalyvauti darbo rinkoje, ir konkrečiai tiems, kurie norėtų dirbti aptariamam darbdaviui, ignoravimą.

16.

Vis dėlto, nustatyti konkrečias aukas tokiais atvejais kaip šis gali būti labai sudėtinga, nes visų pirma poveikį patyrę asmenys į tokį darbdavį dėl darbo gali net nesikreipti. Per teismo posėdį Jungtinė Karalystė ir Airija pripažino, kad aukos sąvoka turėtų apimti ir asmenis, kurie norėtų kreiptis dėl darbo ir turi tam būtiną kvalifikaciją. Bet atsižvelgiant į sunkumus nustatant tokius konkrečius asmenis ir dėl menkos paskatos jiems kreiptis tai neišsprendžia problemos. Viešai pareikšdamas apie savo ketinimus neįdarbinti tam tikros rasės ar etninės priklausomybės asmenų, darbdavys iš principo eliminuoja šiuos asmenis iš įdarbinimo proceso ir savo įmonės. Jis ne tik teigia diskriminuosiantis, jis diskriminuoja. Jis ne tik taria žodžius, jis atlieka „kalbos aktą“ ( 14 ). Todėl skelbimas, kad tam tikros rasės ar etninės priklausomybės asmenys yra nepageidautini kaip pretendentai į darbo vietą, savaime yra diskriminacijos forma.

17.

Jei tokio pobūdžio diskriminacija dėl kažkokios priežasties išvis nepatektų į direktyvos taikymo sritį, tai sukeltų keistų pasekmių, nes valstybėms narėms, remiantis direktyva, būtų netiesiogiai suteikiama galimybė leisti darbdaviams veiksmingai atskirti kandidatus pagal rasę ar etninę priklausomybę paprasčiausiai iš anksto kuo atviriau paskelbiant apie diskriminacinį savo įdarbinimo politikos pobūdį. Taigi akivaizdžiai grubiausia įdarbinimo diskriminacijos strategija galėtų pasirodyti „naudingiausia“. Tai aiškiai pakenktų socialiai integruotos darbo rinkos sąlygoms, o ne jas skatintų. Trumpiau tariant, jei darbdavio per įdarbinimo kampaniją padaryti vieši pareiškimai apie tai, kad tam tikros rasės ar etninės priklausomybės asmenų pareiškimai dėl darbo bus atmesti, būtų traktuojami kaip nepatenkantys į tiesioginės diskriminacijos sąvoką, tai paneigtų patį direktyvos tikslą.

18.

P. Feryn tvirtinimas, kad klientai neigiamai nusiteikę tam tikros etninės priklausomybės darbuotojų atžvilgiu, visiškai nereikšmingas sprendžiant direktyvos taikymo klausimą. Net jei toks tvirtinimas būtų teisingas, jis tik iliustruotų tai, kad „markets will not cure discrimination“ ( 15 ) (rinkos neišgydys diskriminacijos) ir parodytų reguliavimo būtinybę. Be to, reguliavimo priemonių priėmimas Bendrijos lygmeniu padėtų darbdaviams išspręsti kolektyvinių ieškinių problemą, nes sudarytų kliūčių konkurencijos iškraipymams, kurie – būtent dėl tokios rinkos nesėkmės – galėtų atsirasti, jei nacionaliniu lygmeniu egzistuotų skirtingi apsaugos standartai.

19.

Todėl siūlyčiau, kad Teisingumo Teismas pateiktų tokį atsakymą į pirmąjį ir antrąjį nacionalinio teismo pateiktus klausimus: darbdavio viešas pareiškimas, padarytas per įdarbinimo kampaniją, kad tam tikros etninės priklausomybės asmenų prašymai dėl darbo bus atmesti, yra tiesioginė diskriminacija direktyvos 2 straipsnio 2 dalies a punkto prasme.

20.

Prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikęs teismas taip pat nori išaiškinimo dėl įrodinėjimo pareigos. Šie klausimai susiję su CGKR tvirtinimais nacionaliniame teisme, kad P. Feryn toliau taiko diskriminuojančią įdarbinimo praktiką.

21.

Šiuo atveju reikšminga nuostata yra direktyvos 8 straipsnis. Iš jos išplaukia, kad kai įtikinamai nurodytos aplinkybės, leidžiančios daryti prielaidą dėl tiesioginės ar netiesioginės diskriminacijos, atsakovas privalo įrodyti, jog vienodo požiūrio principas nebuvo pažeistas. Taigi, kai iš pirmo žvilgsnio darytina išvada dėl diskriminacijos, darbdavys privalo įrodyti, kad šis principas nebuvo pažeistas.

22.

Šis įrodinėjimo pareigos perkėlimas dera su Bendrijos teise ir Teisingumo Teismo praktika diskriminacijos dėl lyties srityje. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad „kai iš pirmo žvilgsnio darytina diskriminacijos prielaida, darbdavys privalo įrodyti, jog yra objektyvių skirtingo darbo užmokesčio (vyrams ir moterims) priežasčių. Darbuotojai netektų priemonių užtikrinti vienodo požiūrio principo laikymąsi nacionaliniuose teismuose, jei įrodymais, iš pirmo žvilgsnio patvirtinančiais diskriminaciją, nebūtų nustatyta darbdavio pareiga įrodyti, kad darbo užmokesčio skirtumai faktiškai nėra diskriminaciniai“ ( 16 ). Šiuo atžvilgiu tai, kas tinka diskriminacijos dėl lyties byloms, tinka ir diskriminacijos dėl etninės priklausomybės byloms. Iš tikrųjų, direktyvos 8 straipsnyje pažodžiui pakartojama 1997 m. gruodžio 15 d. Tarybos direktyvos 97/80/EB dėl įrodinėjimo pareigos diskriminacijos dėl lyties bylose ( 17 ) 4 straipsnio formuluotė.

23.

Šių taisyklių dėl įrodinėjimo pareigos taikymas konkrečioms bylos aplinkybėms priklauso nacionalinio teismo kompetencijai. Vis dėlto, kaip teisingai pažymi Komisija, tais atvejais, kai nustatoma, jog darbdavys padarė tokius viešus pareiškimus apie savo įdarbinimo politiką, kokie nagrinėjami pagrindinėje byloje, o tikroji darbdavio taikoma įdarbinimo praktika išlieka neaiški ir nebuvo įdarbintas nė vienas atitinkamai etninei grupei priklausantis asmuo, darytina diskriminacijos direktyvos 8 straipsnio prasme prielaida. Šią prielaidą privalo paneigti darbdavys.

24.

Dėl klausimo, kaip nacionalinis teismas turėtų įvertinti darbdavio pateiktus priešingus įrodymus, pažymėtina, kad nacionalinis teismas turi taikyti atitinkamas nacionalines procesines normas su sąlyga, kad, pirma, tokios normos yra ne mažiau palankios už taikomas panašiems nacionaline teise grindžiamiems ieškiniams (lygiavertiškumo principas) ir, antra, kad dėl jų Bendrijos teisės suteiktų teisių įgyvendinimas netampa praktiškai neįmanomas ar pernelyg sudėtingas (veiksmingumo principas) ( 18 ).

25.

Atitinkamai siūlyčiau Teisingumo Teismui pateikti tokį atsakymą į trečiąjį, ketvirtąjį ir penktąjį nacionalinio teismo klausimus: kai iš pirmo žvilgsnio darytina diskriminacijos dėl rasės ar etninės priklausomybės prielaida, tai, kad vienodo požiūrio principas nebuvo pažeistas, privalo įrodyti atsakovas.

26.

Galiausiai, nacionalinis teismas klausia apie tinkamas teisių gynimo priemones, konstatavus diskriminaciją dėl rasės ar etninės priklausomybės. Konkrečiau nacionalinis teismas klausia, ar teismo sprendimas, kuriame konstatuojama diskriminacija, yra tinkama priemonė, ar vis dėlto, esant tokioms aplinkybėms, kokios yra šioje byloje, nacionalinis teismas turėtų įpareigoti darbdavį nutraukti savo diskriminacinę įdarbinimo politiką.

27.

Dėl sankcijų direktyvos 15 straipsnyje numatyta, kad „(v)alstybės narės nustato taisykles sankcijoms, taikytinoms už nacionalinių nuostatų, priimtų pagal šią direktyvą, pažeidimus, ir imasi visų priemonių, būtinų jų taikymui užtikrinti. Sankcijos, kurias gali sudaryti kompensacijos sumokėjimas nukentėjusiajam, turi būti veiksmingos, proporcingos ir atgrasančios <…>“. Be to, kaip Teisingumo Teismas pažymėjo sprendime Von Colson ir Kamann, nacionaliniai teismai turi imtis visų tinkamų priemonių, kad užtikrintų valstybėms narėms numatytos pareigos pasiekti direktyvoje nurodytą tikslą įgyvendinimą ( 19 ).

28.

Būtent prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atsižvelgdamas į atitinkamas nacionalinės teisės normas, privalo nustatyti, kuri priemonė būtų tinkama šioje byloje. Vis dėlto vien simbolinės sankcijos paprastai nėra pakankamai atgrasančios uždraudžiant diskriminaciją ( 20 ). Todėl teismo nurodymas, uždraudžiant tokį elgesį, būtų tinkamesnė priemonė.

29.

Taigi, jei nacionalinis teismas nustato, kad buvo pažeistas vienodo požiūrio principas, jis privalo taikyti veiksmingas, proporcingas ir atgrasančias priemones.

30.

Atsižvelgdamas į pirma išdėstytus motyvus manyčiau, kad į Arbeidshof te Brussel pateiktus klausimus turėtų būti atsakyta taip: