I. Introduzione

II. Contesto normativo

A. Diritto derivato dell’Unione

1. Regolamento (CE) n. 139/2004

2. Regolamento (CEE) n. 4064/89

B. Diritto nazionale

III. Fatti e domanda di pronuncia pregiudiziale

IV. Valutazione giuridica

A. Rapporto tra l’articolo 21 del regolamento sulle concentrazioni e l’articolo 102 TFUE

1. Determinazione dell’ambito di applicazione del regolamento sulle concentrazioni di cui al suo articolo 21

2. Applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE

B. Funzionamento e sistematica della tutela prevista dal diritto dell’Unione contro le distorsioni della concorrenza

C. Pertinenza della sentenza Continental Can e certezza del diritto

V. Conclusione

1.

Con la sua questione pregiudiziale, vertente sul rapporto tra le norme relative al controllo ex ante delle concentrazioni e quelle concernenti il controllo ex post degli abusi ai sensi dell’articolo 102 TFUE, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se un’autorità nazionale garante della concorrenza possa esaminare a posteriori, in base all’articolo 102 TFUE, una concentrazione realizzata da un’impresa che detiene una posizione dominante, qualora tale concentrazione non raggiunga le soglie rilevanti previste dal regolamento (CE) n. 139/2004 (in prosieguo: il «regolamento sulle concentrazioni») ( 2 ) e dalla normativa nazionale in materia di controllo delle concentrazioni e pertanto non sia stata oggetto di controllo ex ante.

2.

La controversia nel procedimento principale verte specificamente sulla questione dell’applicazione in via complementare o suppletiva dell’articolo 102 TFUE rispetto alle norme nazionali sul controllo delle concentrazioni. La questione pregiudiziale mira essenzialmente a chiarire se l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni abbia per effetto di far sì che le concentrazioni siano esaminate unicamente sulla base della normativa in materia di controllo delle concentrazioni, con la conseguente esclusione di un’applicazione in parallelo o a posteriori dell’articolo 102 TFUE (cosiddetto «effetto preclusivo»). Per definire in modo più dettagliato il rapporto intercorrente tra dette disposizioni, è necessario analizzare la loro rispettiva natura giuridica e la loro funzione all’interno del regime giuridico dell’Unione di tutela della concorrenza nel mercato interno e dei suoi obiettivi fondamentali.

3.

A tal fine, dopo aver esposto il contesto normativo (II.) e i fatti (III.), esaminerò il rapporto tra l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni e l’articolo 102 TFUE, tenendo conto della posizione occupata da quest’ultimo nella gerarchia delle norme e della sua applicabilità diretta (IV.A). In seguito, verificherò il risultato di detta analisi sulla base degli obiettivi del regime di protezione previsto dal diritto dell’Unione contro le distorsioni della concorrenza (IV.B). Infine, tratterò la questione volta a stabilire se e in qual misura il risultato ottenuto sia in linea con la precedente giurisprudenza della Corte e con il principio della certezza del diritto (IV.C).

4.

I considerando 2 e 6 del regolamento sulle concentrazioni sono così formulati:

5.

In merito al fondamento giuridico, il considerando 7 enuncia quanto segue:

«Gli articoli 81 e 82, pur potendo essere applicati, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, a talune concentrazioni, non sono sufficienti a controllare tutte le operazioni che rischiano di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplato dal trattato. Il presente regolamento dovrebbe pertanto essere basato non soltanto sull’articolo 83 ma principalmente sull’articolo 308 del trattato (…)».

6.

I considerando 8 e 9 del regolamento sul controllo delle concentrazioni riguardano la distribuzione delle competenze e l’ambito di applicazione del regolamento stesso:

7.

L’articolo 1 di detto regolamento determina il suo ambito di applicazione, inter alia, in base al criterio della soglia di fatturato di cui al paragrafo 2:

«1.   Il presente regolamento si applica a tutte le concentrazioni di dimensione comunitaria come definite dal presente articolo, fatti salvi l’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 22.

2.   Una concentrazione è di dimensione comunitaria quando: (…)».

8.

L’articolo 3 del regolamento sulle concentrazioni definisce la nozione di «concentrazione»:

«1.   Si ha una concentrazione quando si produce una modifica duratura del controllo a seguito:

9.

L’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni concerne la delimitazione dell’ambito di applicazione del regolamento in discorso rispetto agli altri atti giuridici dell’Unione:

«Il presente regolamento è il solo applicabile alle concentrazioni quali definite dall’articolo 3, e i regolamenti (CE) n. 1/2003 (…) non sono applicabili, fuorché per imprese comuni che non hanno dimensione comunitaria ed hanno per oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti. (…)».

10.

Infine, l’articolo 22 del regolamento in esame stabilisce, inter alia, quanto segue:

«1.   Uno o più Stati membri possono chiedere alla Commissione di esaminare qualsiasi concentrazione, secondo la definizione dell’articolo 3, che non ha dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 ma incide sul commercio fra Stati membri e rischia di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che presentano la richiesta. (…)

3.   (…) Lo Stato o gli Stati membri che hanno presentato la richiesta alla Commissione si astengono dall’applicare ulteriormente alla concentrazione la loro legislazione nazionale sulla concorrenza».

11.

Il regolamento (CEE) n. 4064/89 ( 3 ) ha preceduto il regolamento sulle concentrazioni attualmente in vigore.

12.

I suoi considerando da 6 a 8 prevedevano quanto segue:

13.

L’articolo 22 di detto regolamento conteneva, ai suoi paragrafi 1 e 2, la disposizione successivamente sostituita dall’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni e, al paragrafo 3, quella sostituita dall’articolo 22 di tale ultimo regolamento:

«1.   Il presente regolamento è il solo applicabile alle operazioni di concentrazione quali definite all’articolo 3.

2.   I regolamenti n. 17, (CEE) n. 1017/68, (CEE) n. 4056/86 e (CEE) n. 3975/87 non sono applicabili alle concentrazioni quali definite all’articolo 3.

3.   Qualora la Commissione constati, su richiesta di uno Stato membro, che un’operazione di concentrazione quale è definita all’articolo 3, ma che sia priva di dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1, crea o rafforza una posizione dominante, tale da ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel territorio dello Stato membro interessato, essa può, nella misura in cui tale concentrazione incida sul commercio tra Stati membri, prendere le decisioni di cui all’articolo 8, paragrafo 2, secondo comma e paragrafi 3 e 4 (…)».

14.

L’articolo L. 490-9 del Code de commerce (codice di commercio) francese è, in particolare, così formulato:

«Ai fini dell’applicazione degli articoli da 81 a 83 del Trattato istitutivo della Comunità europea l’Autorità garante della concorrenza dispone [inter alia] (…) dei poteri che le sono stati attribuiti dagli articoli del presente libro e dal regolamento (CE) n. 139/2004 (…) nonché dal regolamento (CE) n. 1/2003 (…). Essa è soggetta alle norme procedurali stabilite da tali atti».

15.

Anche il diritto francese prevede un controllo ex ante delle concentrazioni. La nozione di concentrazione è definita nell’articolo L. 430-1 del codice di commercio, il cui articolo L. 430-2 fissa le soglie di fatturato che rendono applicabile la normativa in materia di controllo delle concentrazioni.

16.

L’articolo L. 430-9 del codice di commercio prevede inoltre quanto segue:

«[l’]Autorità garante della concorrenza può, in caso di sfruttamento abusivo di una posizione dominante (…), ingiungere, con decisione motivata, all’impresa o al gruppo di imprese in questione di modificare, integrare o risolvere, entro un determinato termine, tutti gli accordi e tutti gli atti mediante i quali è stata realizzata la concentrazione del potere economico che ha consentito gli abusi (…)».

17.

La controversia principale e la domanda di pronuncia pregiudiziale traggono origine da un ricorso proposto dalla società francese Towercast S.A.S.U. con sede a Parigi (Francia) (in prosieguo: la «Towercast») avverso la decisione dell’Autorité de la concurrence francese (in prosieguo: l’«Autorità francese garante della concorrenza»), con la quale veniva respinta una denuncia presentata dalla Towercast avente ad oggetto un abuso di posizione dominante da parte della società francese TDF Infrastructure Holding S.A.S. (in prosieguo: la «TDF») ( 4 ).

18.

In data 15 novembre 2017 la Towercast depositava presso l’Autorità francese garante della concorrenza una denuncia concernente l’acquisizione (del controllo) della società Itas S.A.S. da parte della TDF, avvenuta il 13 ottobre 2016. La Towercast sosteneva che l’acquisizione costituiva un abuso di posizione dominante, in quanto la TDF ostacolava la concorrenza sui mercati all’ingrosso, a monte e a valle, della trasmissione televisiva digitale terrestre (Digital Video Broadcasting – Terrestrial o DVB-T), rafforzando significativamente la propria posizione dominante su tali mercati.

19.

Il mercato francese delle trasmissioni televisive terrestri, nel quale la TDF deteneva inizialmente un monopolio legale, veniva liberalizzato all’inizio del 2004. Negli ultimi anni, tuttavia, si è nuovamente realizzata una forte concentrazione, cosicché, al momento dell’acquisizione contestata solo tre società erano ancora attive su detto mercato, la Towercast, la Itas e la TDF, ove la TDF incontestabilmente deteneva la quota di mercato maggiore in assoluto.

20.

L’acquisizione della Itas da parte della TDF restava al di sotto delle soglie previste dall’articolo 1 del regolamento sulle concentrazioni e dall’articolo L. 430-2 del codice di commercio e non era quindi soggetta a un controllo ex ante da parte della Commissione o dell’Autorità francese garante della concorrenza. Tantomeno ha avuto luogo un rinvio alla Commissione ai sensi dell’articolo 22 di detto regolamento.

21.

Con decisione del 16 gennaio 2020 l’Autorità francese garante della concorrenza respingeva la denuncia presentata dalla Towercast con la motivazione che non era stato dimostrato il presunto abuso di posizione dominante. Benché certamente la TDF occupasse una siffatta posizione, tuttavia, a partire dall’adozione del regolamento n. 4064/89, sarebbe stata stabilita una chiara linea di demarcazione tra il controllo delle concentrazioni, da un lato, e il controllo delle pratiche anticoncorrenziali di cui agli articoli 101 e 102 TFUE, dall’altro lato, con la conseguenza che il regolamento sulle concentrazioni si applicherebbe solo ed esclusivamente alle concentrazioni previste dall’articolo 3 del regolamento stesso. L’articolo 102 TFUE non sarebbe pertanto più applicabile qualora non si manifestasse alcun comportamento anticoncorrenziale distinto dalla concentrazione. Tale non sarebbe però il caso di cui trattasi.

22.

Avverso tale decisione la Towercast proponeva un’impugnazione dinanzi alla Cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi, Francia).

23.

Con ordinanza del 1o luglio 2021, pervenuta alla Corte il 21 luglio 2021, la Cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi) sottoponeva alla Corte, in forza dell’articolo 267 TFUE, la seguente questione pregiudiziale, con riferimento, in particolare, alla diversa applicazione negli Stati membri dell’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni:

«Se l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento [sulle concentrazioni] debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un’operazione di concentrazione, che non riveste dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 del citato regolamento, che è inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto nazionale e che non ha dato luogo a un rinvio alla Commissione europea ai sensi dell’articolo 22 di detto regolamento, sia considerata da un’autorità nazionale garante della concorrenza come costitutiva di un abuso di posizione dominante, vietato dall’articolo 102 TFUE, tenuto conto della struttura della concorrenza su un mercato di dimensione nazionale».

24.

La Towercast, l’Autorità francese garante della concorrenza, i governi francese, italiano e dei Paesi Bassi, la Commissione Europea, la TDF e la Tivana Topco hanno presentato osservazioni scritte e – ad eccezione del governo italiano – hanno partecipato all’udienza del 6 luglio 2022.

25.

L’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni stabilisce, con riguardo all’esame delle concentrazioni, l’ambito di applicazione di detto regolamento definendone il rapporto rispetto all’applicazione delle altre norme di diritto derivato dell’Unione in materia di concorrenza. Nello specifico, detta disposizione esclude espressamente l’applicazione del regolamento n. 1/2003 ( 5 ) alle concentrazioni, a meno che non si tratti di «imprese comuni [aventi natura di cooperazione] che non hanno dimensione comunitaria ed hanno per oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti» e quindi ricadenti nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE.

26.

In conformità a ciò, nella causa Austria Asphalt, la Corte ha affermato l’applicabilità esclusiva del regolamento sulle concentrazioni per quanto riguarda l’esame delle concentrazioni, escludendo al riguardo quella del regolamento n. 1/2003 ( 6 ). Di conseguenza, il regolamento in esame si applica unicamente ai comportamenti delle imprese che, come le imprese comuni aventi natura di cooperazione, non possono essere qualificati come concentrazione, ma possono cionondimeno avere ad oggetto un coordinamento contrario all’articolo 101 TFUE ( 7 ). Nella sentenza Austria Asphalt non si ravvisano pertanto dichiarazioni generali sul rapporto tra la normativa in materia di controllo delle concentrazioni, da un lato, e gli articoli 101 e 102 TFUE, dall’altro.

27.

L’esclusione dell’applicabilità del regolamento n. 1/2003 alle concentrazioni, disposta dall’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni, non fornisce però una risposta alla questione dell’applicabilità dell’articolo 102 TFUE. La risposta a detta questione è tanto più importante laddove, come nella fattispecie in esame, la concentrazione di cui trattasi non raggiunge le soglie rilevanti fissate a livello dell’Unione o a livello nazionale e non ha avuto luogo un rinvio alla Commissione in forza dell’articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni, con la conseguenza che non è stato effettuato alcun controllo ex ante basato sulla normativa in materia di controllo delle concentrazioni ( 8 ).

28.

Al fine di stabilire se l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni precluda l’applicazione dell’articolo 102 TFUE, occorre tener conto del carattere di diritto primario di quest’ultima disposizione e della sua applicabilità diretta.

29.

L’articolo 102 TFUE è una norma di diritto primario la cui applicabilità diretta è stata da tempo riconosciuta dalla Corte ( 9 ).

30.

Inoltre, dal principio della gerarchia delle norme ( 10 ) e dal conseguente corollario lex superior derogat legi inferiori, vigente in materia di conflitto tra norme, discende che una disposizione di diritto derivato non è in grado di limitare né l’ambito di applicazione né l’applicabilità diretta di una norma di diritto primario, bensì deve osservarne le prescrizioni e dev’essere, a sua volta, interpretata in modo restrittivo alla luce della stessa, ove necessario ( 11 ).

31.

Per questo motivo, è pur vero che l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni può escludere l’applicazione alle concentrazioni del regolamento n. 1/2003, che mira, inter alia, all’attuazione dell’articolo 102 TFUE ( 12 ). Tuttavia, a prescindere da ciò e contrariamente al parere dell’Autorità francese garante della concorrenza, il divieto di cui all’articolo 102 TFUE rimane direttamente applicabile e non ne è preclusa l’attuazione. Detto divieto è sufficientemente chiaro, preciso e incondizionato da non richiedere una norma di diritto derivato che ne disponga o ne permetta espressamente l’applicazione da parte delle autorità e dei giudici nazionali ( 13 ).

32.

L’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE consente ai singoli di far valere la posizione giuridica loro conferita dinanzi alle autorità e ai giudici degli Stati membri; a ciò è specularmente correlato un obbligo di tutelare tale posizione giuridica, incombente su detti organismi statali ( 14 ). In considerazione di detta applicabilità diretta e del conseguente primato degli articoli 101 e 102 TFUE, la Corte ha altresì statuito che le autorità nazionali garanti della concorrenza sono tenute a disapplicare le disposizioni nazionali in contrasto con gli stessi ( 15 ).

33.

Tuttavia, ove l’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE comporti addirittura un obbligo di applicazione in capo agli organismi nazionali, a maggior ragione una norma di diritto derivato quale l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni non può avere l’effetto preclusivo invocato dall’Autorità francese garante della concorrenza.

34.

La formulazione di detta norma, in cui figura il termine «solo», non modifica tale conclusione ( 16 ). Ciò vale anche per il tenore letterale del considerando 6 del regolamento sulle concentrazioni, secondo cui detto regolamento dovrebbe costituire «il solo [strumento] applicabile a tali concentrazioni [ai sensi dell’articolo 3]» ( 17 ).

35.

Tale conclusione è suffragata dalla scelta dell’articolo 103 TFUE – oltre all’articolo 352 TFUE – quale base giuridica del regolamento sulle concentrazioni ( 18 ). Come già stabilito dalla Corte, anche detto regolamento è inteso a dare attuazione agli articoli 101 e 102 TFUE e fa parte di un quadro normativo volto a garantire pienamente la tutela della concorrenza nel mercato interno ( 19 ). Ciò dimostra, a sua volta, che il menzionato regolamento non è equiparabile agli articoli 101 e 102 del TFUE sotto il profilo della gerarchia delle norme, né è in grado, in ragione del suo carattere attuativo, di modificare, e ancor meno di limitare, l’ambito di applicazione di dette norme di riferimento.

36.

Dato che, in virtù del primato del diritto dell’Unione, norme nazionali di tenore diverso non possono impedire l’attuazione dell’articolo 102 TFUE e quest’ultimo deve essere interpretato in modo uniforme in tutta l’Unione ( 20 ), anche il riferimento fatto dalla Towercast, dalla TDF e dalla Tivana Topco alla possibilità di una sua diversa applicazione negli ordinamenti giuridici degli Stati membri non è pertinente e non può incidere in alcun modo sulla risposta da fornire alla questione pregiudiziale.

37.

Con riguardo all’argomentazione sostenuta, in particolare, dalla TDF, secondo la quale una concentrazione inferiore alle soglie e quindi non soggetta all’obbligo di notifica non può più essere successivamente messa in discussione tramite l’applicazione dell’articolo 102 TFUE, vorrei inoltre rammentare che le soglie previste dall’articolo 1 del regolamento sulle concentrazioni o dalle corrispondenti norme nazionali, al pari dell’articolo 21, paragrafo 1, del medesimo regolamento, non possono limitare né escludere l’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE.

38.

Tale constatazione discende altresì dalla funzione delle soglie. Da un lato, esse disciplinano la distribuzione delle competenze tra la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza e stabiliscono, in base ad essa, la legge applicabile all’esame della concentrazione ( 21 ). Dall’altro lato, dette soglie sono determinate in funzione della valutazione del legislatore e della connessa presunzione relativa secondo cui le concentrazioni che superano certe soglie di fatturato sono particolarmente significative e possono incidere negativamente sulla struttura del mercato e sulla concorrenza, tanto da richiedere un controllo ex ante da parte delle autorità ( 22 ). Al contrario, il mancato raggiungimento di dette soglie di fatturato implica la presunzione che la concentrazione in questione non richieda un controllo di tal genere. Tuttavia, le soglie in quanto tali non consentono di stabilire se, sulla base dell’articolo 102 TFUE, sia possibile un controllo ex post del comportamento delle imprese che hanno una posizione dominante con riguardo a una concentrazione.

39.

La posizione gerarchica delle norme, illustrata supra ai paragrafi da 29 a 38, e l’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE sono in realtà sufficienti a motivare il fatto che la sua applicabilità alle concentrazioni non possa essere esclusa dall’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni. Inoltre, il funzionamento e la sistematica della tutela prevista dal diritto dell’Unione contro le distorsioni della concorrenza nel mercato interno depongono a favore di un’applicazione in via complementare dell’articolo 102 TFUE a una concentrazione.

40.

Mentre il regolamento sulle concentrazioni istituisce un regime di controllo preventivo obbligatorio ex ante relativo alle modifiche della struttura del mercato, il comportamento delle imprese sul mercato – sia che si tratti di comportamenti coordinati o di atti unilaterali – è soggetto al solo controllo repressivo ex post ai sensi del regolamento n. 1/2003. Detta funzione è stata ulteriormente rafforzata dal sistema di eccezione direttamente applicabile introdotto dal medesimo regolamento che, sulla base dell’applicabilità diretta (ormai piena) degli articoli 101 e 102 TFUE, ha trasferito in larga misura i compiti di controllo e di attuazione alle autorità e ai giudici nazionali (decentramento) ( 23 ). Tuttavia, la loro discrezionalità nell’attuazione degli articoli 101 e 102 TFUE è a sua volta limitata dai principi dell’applicabilità diretta e del primato del diritto dell’Unione ( 24 ).

41.

L’autonomia del controllo preventivo delle concentrazioni è sottolineata dal considerando 6 del regolamento sulle concentrazioni ( 25 ). In base ad esso, detto regolamento, in quanto «strumento giuridico specifico», deve essere il «solo» strumento ai fini della valutazione giuridica degli effetti delle concentrazioni sulla concorrenza nel mercato interno ( 26 ). Inoltre, la Corte si è opposta a un’estensione indebita dell’ambito di applicazione del medesimo regolamento ad operazioni che non contribuiscono alla realizzazione di una concentrazione ( 27 ). In tal modo, essa ha posto fine allo «sconfinamento» delle disposizioni di detto regolamento in altri ambiti normativi del diritto della concorrenza ( 28 ).

42.

Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dal governo francese e dall’Autorità francese garante della concorrenza, non se ne può trarre la conclusione che il regolamento sulle concentrazioni abbia un carattere esclusivo di lex specialis.

43.

Ciò non discende nemmeno dal fatto che, ai sensi dell’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni, il regolamento n. 1/2003, tra gli altri, non si applica alle concentrazioni. Pur potendosi desumere dallo stesso che l’esame dei possibili effetti anticoncorrenziali di una concentrazione è attribuito, in via prioritaria, alla normativa in materia di controllo delle concentrazioni quale regime speciale rispetto agli articoli 101 e 102 TFUE, tuttavia, ciò non esclude la possibilità di un controllo ex post del comportamento di un’impresa che detiene una posizione dominante con riguardo ad una siffatta concentrazione. Inoltre, non sarebbe stato giuridicamente possibile per il legislatore emanare una norma di diritto derivato che escludesse l’applicazione dell’articolo 102 TFUE, di rango superiore e direttamente applicabile.

44.

L’applicazione dell’articolo 102 TFUE, a fianco del regolamento sulle concentrazioni, è suffragata anche dal fatto che detto regolamento – come si evince dal suo considerando 7 – non trova il suo unico fondamento nell’articolo 103 TFUE, bensì anche nel potere di integrazione del Trattato di cui all’articolo 352 TFUE. Ciò è confermato dal considerando 6 del regolamento n. 4064/89 (v. supra, paragrafo 12), nel quale viene precisato che l’introduzione di un regime di controllo delle concentrazioni dovrebbe mirare a colmare le lacune del sistema di protezione contro le distorsioni della concorrenza con riguardo alle concentrazioni.

45.

Per contro, la costante giurisprudenza della Corte indica che l’articolo 102 TFUE dispone di un ampio ambito di applicazione, soprattutto perché l’elencazione di pratiche abusive in esso contenuta non è tassativa ( 29 ). Di conseguenza, anche un comportamento di imprese che detengono una posizione dominante in occasione dell’avvio o della realizzazione dell’acquisizione di un concorrente può ricadere nell’ambito di applicazione ratione materiae di detta norma e partecipare al suo effetto diretto. Ciò è tanto più vero in quanto l’esclusione abusiva di un concorrente dal mercato può assumere diverse forme ( 30 ) e all’impresa che detiene una posizione dominante incombe la responsabilità particolare di non pregiudicare, con il suo comportamento, una concorrenza effettiva e leale nel mercato interno ( 31 ).

46.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla TDF, dalla Tivana Topco, dall’Autorità francese garante della concorrenza, nonché dai governi francese e dei Paesi Bassi, tale risultato è del tutto coerente con le mie conclusioni ( 32 ) e con la sentenza della Corte nella causa Austria Asphalt ( 33 ). In detta causa si trattava unicamente di delimitare l’ambito di applicazione del regolamento sulle concentrazioni rispetto a quello del regolamento n. 1/2003 per quanto riguarda il controllo ex ante di una concentrazione che aveva per oggetto la costituzione di un’impresa comune a pieno titolo. Le questioni inerenti a un eventuale controllo a posteriori della concentrazione o del comportamento delle imprese partecipanti, in particolare sulla base dell’articolo 102 TFUE, non costituivano invece l’oggetto del procedimento ( 34 ).

47.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’Autorità francese garante della concorrenza, dal governo francese, dalla Tivana Topco e dalla TDF, nonché dal giudice del rinvio, anche il meccanismo di rinvio di cui all’articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni, in base al quale la competenza della Commissione può eccezionalmente sorgere, su richiesta degli Stati membri, per le concentrazioni che non rivestono dimensione comunitaria, è irrilevante ai fini dell’interpretazione del rapporto tra l’articolo 21, paragrafo 1, del medesimo regolamento e l’articolo 102 TFUE ( 35 ). Infatti, il citato articolo 22, in quanto norma di diritto derivato, non può costituire il fondamento dell’esclusione dell’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE in un caso come quello in esame (v. supra, paragrafi da 29 a 33).

48.

Al contrario, l’applicazione in via complementare dell’articolo 102 TFUE, similmente a quella dell’articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni, è idonea a contribuire all’effettiva tutela della concorrenza nel mercato interno, laddove le concentrazioni, che presentano aspetti problematici sotto il profilo del diritto della concorrenza, non raggiungano le soglie previste dalla normativa in materia di controllo delle concentrazioni e pertanto, in linea di principio, siano sottratte al controllo ex ante. Infatti, come rimarcato dal governo italiano e dalla Commissione, negli ultimi anni si è manifestata una lacuna in termini di protezione nel rilevamento e nel controllo, sotto il profilo del diritto della concorrenza, delle acquisizioni di start-up innovative, ad esempio nel campo dei servizi Internet, dell’industria farmaceutica o della tecnologia medica (le cosiddette «killer acquisitions»). Si tratta di situazioni in cui imprese affermate e con una posizione dominante rilevano imprese emergenti, ma ancora a basso fatturato, che operano nello stesso mercato, in un mercato vicino o in mercati posizionati a monte o a valle, nella loro fase iniziale di sviluppo, al fine di eliminarle come concorrenti e consolidare la propria posizione di mercato ( 36 ). Al fine di garantire un’efficace tutela della concorrenza anche in detto ambito, dovrebbe quindi essere consentito ad un’autorità nazionale garante della concorrenza di avvalersi almeno dello strumento «più debole» ( 37 ) costituito dal controllo repressivo ex post ai sensi dell’articolo 102 TFUE, purché ne sussistano i presupposti fattuali. Tale esigenza può sussistere anche nel caso di acquisizioni in mercati altamente concentrati, come nella fattispecie di cui trattasi, qualora esse mirino a neutralizzare la pressione competitiva esercitata da un concorrente emergente.

49.

Ciò conduce alla questione, dibattuta tra le parti nel procedimento, volta a stabilire se e in qual misura mantengano la propria validità i principi formulati nella sentenza Continental Can ( 38 ) in merito all’applicabilità dell’articolo 102 TFUE alle concentrazioni.

50.

Sulla base delle precedenti considerazioni, occorre in ogni caso precisare gli insegnamenti contenuti nella sentenza della Corte nella causa Continental Can.

51.

Nella summenzionata sentenza la Corte aveva stabilito, in merito all’applicabilità dell’articolo 86 del Trattato CEE (divenuto articolo 102 TFUE), inter alia, quanto segue:

«L’alterazione della concorrenza, vietata quando deriva dai comportamenti contemplati dall’articolo 85, non può divenire lecita qualora detti comportamenti riescano, grazie all’azione di un’impresa dominante, a concretarsi in una compenetrazione fra le imprese. (…)

Può quindi costituire un abuso il fatto che un’impresa in posizione dominante rafforzi tale posizione al punto che il grado di dominio così raggiunto rappresenti un sostanziale ostacolo per la concorrenza, nel senso di lasciar sussistere solo imprese dipendenti, per il loro comportamento, dall’impresa dominante» ( 39 ).

52.

Da ciò potrebbe addirittura desumersi che l’articolo 102 TFUE sia pienamente applicabile al controllo delle concentrazioni.

53.

Tuttavia, tale sentenza dev’essere interpretata alla luce della normativa allora vigente, in particolare del fatto che la Corte, «in assenza di espresse disposizioni» ( 40 ), considerava necessario un controllo delle concentrazioni in base all’articolo 86 del Trattato CEE al fine di garantire una tutela sufficiente del corretto funzionamento della concorrenza nel mercato comune. Oggi, invece, tali «espresse disposizioni» sussistono indubbiamente nell’ambito del regolamento sulle concentrazioni; inoltre, secondo la volontà del legislatore, esse mirano esplicitamente a colmare la lacuna normativa constatata all’epoca dalla Corte ( 41 ).

54.

Tuttavia, alla luce dell’applicabilità in via complementare dell’articolo 102 TFUE, sostenuta supra ai fini del controllo delle pratiche abusive connesse ad una concentrazione, la summenzionata giurisprudenza non ha perso del tutto la sua pertinenza, nonostante l’istituzione di un regime di controllo delle concentrazioni nell’ambito del diritto dell’Unione. Ciò è confermato sia dal considerando 7 del regolamento sulle concentrazioni (v. supra, paragrafo 5), che sembra riferirsi a detta giurisprudenza, sia dal fatto che la stessa sentenza Continental Can menziona l’obiettivo del Trattato di una tutela della concorrenza nel mercato comune nella maniera più effettiva e completa possibile ( 42 ). L’affermazione incidenter tantum, contenuta in una nota delle mie conclusioni nella causa Austria Asphalt e citata a più riprese dalle parti nel procedimento, secondo la quale tale sentenza sarebbe «divenuta obsoleta» ( 43 ), riguardava una diversa questione pregiudiziale e pertanto un diverso oggetto del procedimento (segnatamente l’applicazione dell’articolo 101 TFUE alle imprese comuni) e non può quindi essere generalizzata.

55.

Resta pertanto da chiarire la questione sollevata dalle parti e volta a stabilire, alla luce della sentenza Continental Can e del principio della certezza del diritto, a quali condizioni sia possibile un’applicazione in via complementare dell’articolo 102 TFUE nell’ambito di una concentrazione.

56.

A tal proposito, è necessario distinguere tra due situazioni, ossia, da un lato, quella da cui trae origine il presente procedimento, in cui non si è proceduto a un controllo ex ante della concentrazione ai sensi della normativa in materia di controllo delle concentrazioni, a causa del mancato raggiungimento delle soglie, e, dall’altro lato, un possibile «doppio controllo» contemporaneo o successivo di una concentrazione sulla base tanto della normativa in materia di controllo delle concentrazioni quanto dell’articolo 102 TFUE.

57.

Come si è osservato supra ai paragrafi da 29 a 48 delle presenti conclusioni, l’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE alle concentrazioni non è giuridicamente esclusa. Ciò vale incondizionatamente in un caso come quello di cui trattasi, nel quale, come risulta dal paragrafo 20, non è stato effettuato alcun controllo ex ante della concentrazione ai sensi della normativa in materia di controllo delle concentrazioni, per cui non sussiste il rischio di un doppio controllo.

58.

Diversa sarebbe però la conclusione nell’ipotesi in cui fosse stato effettivamente svolto un controllo ex ante, o da parte dell’autorità nazionale garante della concorrenza sulla base della normativa nazionale in materia di controllo delle concentrazioni, o da parte della Commissione in forza del regolamento sulle concentrazioni. Ci si chiede se una siffatta concentrazione possa costituire oggetto di un ulteriore controllo ex post sulla base dell’articolo 102 TFUE.

59.

Con riguardo al rispetto del principio della certezza del diritto, è significativo il fatto che il legislatore ha inteso escludere, in linea di principio, tale doppio esame, come si evince dall’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni (v. supra, paragrafo 43). A mio avviso, quindi, è plausibile un’applicazione del principio lex specialis derogat legi generali, nonostante il carattere di diritto primario e l’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE.

60.

In tale affermazione non si ravvisa un contrasto con il principio della gerarchia delle norme menzionato al paragrafo 30 delle presenti conclusioni. L’articolo 102 TFUE continuerebbe, in linea di principio, ad essere applicabile. Tuttavia, una concentrazione autorizzata in base alle norme più specifiche del controllo delle concentrazioni, i cui effetti sulla struttura del mercato e sulle condizioni di concorrenza siano stati dichiarati compatibili con il mercato interno, non potrebbe (più) essere qualificata come un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, a meno che non si possano individuare ulteriori comportamenti dell’impresa interessata idonei a integrare i presupposti di detta fattispecie. Occorrerebbe pertanto chiarire, alla luce di quanto sopra, le dichiarazioni di cui alla sentenza Continental Can, le quali, anche in un caso del genere, potrebbero essere erroneamente interpretate nel senso di un possibile doppio controllo della concentrazione.

61.

Tenendo conto di dette indicazioni, le conseguenze giuridiche derivanti dall’applicabilità in via complementare della normativa in materia di controllo delle concentrazioni e dell’articolo 102 TFUE hanno un’incidenza molto minore sull’attuazione delle concentrazioni e sulla certezza del diritto rispetto a quanto sostenuto, ad esempio, dal governo dei Paesi Bassi e dalla TDF.

62.

Da un lato, tale conclusione discende dall’applicazione del principio lex specialis derogat legi generali, secondo il quale un’autorizzazione della concentrazione e della conseguente modifica della struttura del mercato e delle condizioni di concorrenza, rilasciata ai sensi della normativa in materia di controllo delle concentrazioni, esclude necessariamente l’esistenza degli elementi costitutivi di un abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE (v. supra, paragrafi 59 e 60). Pertanto, tale concentrazione non può essere oggetto di una successiva ingiunzione di scioglimento dell’impresa che ne costituisce il risultato, ad esempio, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003. D’altra parte, il controllo ex post di cui all’articolo 102 TFUE può riguardare unicamente le concentrazioni effettuate da un’impresa che detiene una posizione dominante.

63.

La possibilità di applicare in via complementare nella prassi giuridica l’articolo 102 TFUE viene in tal modo limitata ai casi che, in ragione del potere di mercato di tale impresa, richiedono fin dall’inizio un controllo alla luce del diritto della concorrenza, ma che sono sottratti a un esame ex ante in forza della normativa in materia di controllo delle concentrazioni. Anche in casi del genere – contrariamente alle preoccupazioni di alcune parti nel procedimento – alla luce della priorità dei rimedi comportamentali e del principio di proporzionalità, in caso di infrazione, non vi è, di norma, il rischio di una successiva revoca della concentrazione ( 44 ), bensì unicamente dell’irrogazione di un’ammenda ( 45 ).

64.

Infine, in considerazione del principio della certezza del diritto, vorrei trattare la domanda proposta in subordine dalla Tivana Topco e volta a limitare nel tempo gli effetti della sentenza della Corte.

65.

A tal proposito, occorre ricordare che l’interpretazione che la Corte fornisce delle norme del diritto dell’Unione nell’esercizio della competenza attribuitale dall’articolo 267 TFUE chiarisce e precisa il significato e la portata delle norme stesse, nel senso in cui devono o avrebbero dovuto essere intese e applicate sin dal momento della loro entrata in vigore. Solo in via del tutto eccezionale la Corte, applicando il principio generale della certezza del diritto inerente all’ordinamento giuridico dell’Unione, può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di far valere una disposizione da essa interpretata onde rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Affinché una tale limitazione possa essere disposta, è necessario che siano soddisfatti due criteri essenziali, vale a dire la buona fede degli interessati e il rischio di gravi inconvenienti ( 46 ).

66.

Nella fattispecie in esame, non mi sembra che sussistano le condizioni da ultimo indicate. In primo luogo, alla luce della giurisprudenza costante sull’applicabilità diretta dell’articolo 102 TFUE e della sentenza Continental Can, gli interessati non possono aver maturato in buona fede la convinzione che tale disposizione sarebbe stata interpretata in modo diverso rispetto a quanto esposto supra ai paragrafi 29 e seguenti. D’altro canto, non sussiste nemmeno il rischio di gravi inconvenienti, con riguardo a quanto esposto supra ai paragrafi 55 e seguenti.

67.

Alla luce di quanto premesso, non si ravvisano motivi convincenti a favore della categorica esclusione dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE a un caso come quello in esame, né della limitazione nel tempo degli effetti della sentenza della Corte.

68.

In considerazione di quanto finora esposto, propongo alla Corte di rispondere alla domanda di pronuncia pregiudiziale come segue:

L’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (Regolamento comunitario sulle concentrazioni) dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità nazionale garante della concorrenza sottoponga a controllo una concentrazione che non riveste dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 di detto regolamento, che è inferiore alle soglie previste dal diritto nazionale per un controllo ex ante e che non è neppure oggetto di un rinvio alla Commissione ai sensi dell’articolo 22 del medesimo regolamento, al fine di stabilire se tale concentrazione costituisca un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, tenuto conto delle strutture della concorrenza su un mercato nazionale.