61999J0396

Ricorso per inadempimento - Esame della fondatezza da parte della Corte - Situazione da prendere in considerazione - Situazione alla scadenza del termine stabilito dal parere motivato

(Art. 226 CE)

$$Nell'ambito del ricorso ai sensi dell'art. 226 CE, l'esistenza di un inadempimento deve essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato e la Corte non può tenere conto dei mutamenti successivi.

( v. punto 31 )

Nelle cause riunite C-396/99 e C-397/99,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. B. Doherty e D. Triantafyllou, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

contro

Repubblica ellenica, rappresentata dalle sig.re N. Dafniou e S. Chala, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

avente ad oggetto il ricorso diretto a far dichiarare che, non avendo adottato entro il termine prescritto tutti i provvedimenti necessari per conformarsi all'art. 2, nn. 1 (causa C-396/99) e 2 (causa C-397/99), della direttiva della Commissione 16 gennaio 1996, 96/2/CE, che modifica la direttiva 90/388/CEE in relazione alle comunicazioni mobili e personali (GU L 20, pag. 59), in combinato disposto con l'art. 3 bis, commi secondo e terzo, della direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni (GU L 192, pag. 10), come modificata dalla direttiva 96/2, la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del Trattato CE e delle dette direttive,

LA CORTE (Sesta Sezione),

composta dalla sig.ra N. Colneric, presidente della Seconda Sezione, facente funzioni di presidente della Sesta Sezione, dai sigg. C. Gulmann (relatore), R. Schintgen, V. Skouris e J. N. Cunha Rodrigues, giudici,

avvocato generale: D. Ruiz-Jarabo Colomer

cancelliere: R. Grass

vista la relazione del giudice relatore,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 31 maggio 2001,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con atti introduttivi depositati nella cancelleria della Corte il 13 ottobre 1999, la Commisione delle Comunità europee ha proposto, ai sensi dell'art. 226 CE, due ricorsi diretti a far dichiarare che, non avendo adottato, entro il termine prescritto, tutti i provvedimenti necessari per conformarsi all'art. 2, nn. 1 (causa C-396/99) e 2 (causa C-397/99), della direttiva della Commissione 16 gennaio 1996, 96/2/CE, che modifica la direttiva 90/388/CEE in relazione alle comunicazioni mobili e personali (GU L 20, pag. 59), in combinato disposto con l'art. 3 bis, commi secondo e terzo, della direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni (GU L 192, pag. 10), come modificata dalla direttiva 96/2 (in prosieguo: la «direttiva 90/388»), la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del Trattato CE e delle dette direttive.

Sfondo normativo

2 La direttiva 96/2, che è diretta a realizzare la libera concorrenza sul mercato delle comunicazioni mobili e personali, dispone, al suo art. 2, n. 1, che gli Stati membri, dal 1° gennaio 1998, non possono negare il rilascio di licenze per la gestione dei sistemi mobili operanti in base alla norma DCS 1800.

3 Ai sensi dell'art. 2, n. 2, della direttiva 96/2, gli Stati membri, a decorrere dalla data di entrata in vigore della medesima, non possono negare il rilascio di licenze per le applicazioni di accesso alla rete pubblica/telepoint, in particolare per i sistemi operanti in base alla norma DECT. Ai sensi dell'art. 5 della detta direttiva, la data di entrata in vigore è quella del ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, vale a dire il 15 febbraio 1996.

4 Ai sensi dell'art. 2, n. 4, della direttiva 96/2, gli Stati membri adottano, ove necessario, misure intese ad assicurare l'attuazione di tale articolo, tenendo conto dell'esigenza di garantire una concorrenza effettiva tra gestori concorrenti sui mercati interessati.

5 In forza dell'art. 2, secondo comma, della direttiva 90/388, gli Stati membri che subordinano la fornitura dei servizi di telecomunicazioni diversi dal servizio di telefonia vocale ad una procedura di autorizzazione o di dichiarazione concernente il rispetto delle esigenze fondamentali, provvedono a che, fatte salve le disposizioni dell'art. 3, le autorizzazioni siano rilasciate in base a criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori. Gli eventuali dinieghi devono essere debitamente motivati e deve essere prevista una procedura di ricorso avverso tali dinieghi.

6 L'art. 3 bis della direttiva 90/388 prevede:

«Oltre ai requisiti stabiliti all'articolo 2, secondo comma, gli Stati membri, nell'indicare le condizioni per la concessione di licenze o di autorizzazioni generali per i sistemi di comunicazioni mobili e personali devono garantire quanto segue:

i) le condizioni per la concessione delle licenze non devono contenere disposizioni diverse da quelle giustificate dalle esigenze fondamentali e, nel caso dei sistemi destinati al grande pubblico, dalle condizioni di servizio pubblico sotto forma di regolamentazioni commerciali ai sensi dell'articolo 3;

ii) le condizioni per la concessione delle licenze per i gestori delle reti mobili devono garantire un comportamento trasparente e non discriminatorio tra i gestori delle reti fisse e mobili di proprietà comune;

iii) le condizioni per la concessione delle licenze non devono comprendere restrizioni tecniche immotivate. Gli Stati membri non possono, in particolare, impedire l'abbinamento di licenze o limitare l'offerta di tecnologie differenti che si avvalgono di frequenze distinte qualora siano disponibili apparecchiature multistandard.

Fintantoché vi siano frequenze disponibili, gli Stati membri sono tenuti a rilasciare licenze ad ogni richiedente sulla base di procedure aperte, non discriminatorie e trasparenti.

Gli Stati membri possono limitare il numero delle licenze da rilasciare per sistemi di comunicazioni mobili e personali soltanto in base ad esigenze fondamentali ed esclusivamente in casi connessi con la scarsità di frequenze disponibili e giustificati alla luce del principio di proporzionalità.

Le procedure per la concessione delle licenze possono prendere in considerazione le condizioni di servizio pubblico in forma di regolamentazioni commerciali ai sensi dell'articolo 3, purché venga prescelta la soluzione meno restrittiva della concorrenza. Le condizioni principali connesse con le regolamentazioni commerciali possono essere allegate alle licenze accordate.

(...)».

Procedimento precontenzioso

7 Il 5 dicembre 1995 venivano rilasciate in Grecia, all'Organismos Tilepikoinonion Ellados AE (Ente nazionale per le telecomunicazioni; in prosieguo: l'«OTE»), in forza del decreto presidenziale n. 437/1995, una licenza per la fornitura di servizi mobili numerici di radiotelecomunicazioni, operanti secondo la norma DCS 1800, nonché una licenza generale relativa alla fornitura di servizi di accesso alla rete pubblica/telepoint operanti in base alle tecnologie CT2 e DECT.

8 Essendo state rilasciate tali licenze senza pubblicità né bandi di gara preventivi, nessun'altra società aveva la possibilità di presentare la propria candidatura per ottenere tali licenze o una licenza analoga. La licenza DCS 1800 veniva successivamente ceduta alla CosmOTE, una controllata dell'OTE.

9 Il 29 luglio 1997 la Commissione riceveva due denunce relative, rispettivamente, alle condizioni di rilascio all'OTE della licenza DCS 1800 e delle licenze di gestione delle tecnologie combinate DECT. In data 5 settembre 1997 la Commissione trasmetteva tali denunce alle autorità elleniche, chiedendo loro di presentare osservazioni in merito alle affermazioni in esse contenute.

10 Con lettera in data 28 novembre 1997, il governo ellenico informava la Commissione del fatto che, per quanto riguarda la licenza DCS 1800, soltanto un terzo dello spettro delle frequenze DCS 1800 era stato assegnato all'OTE e che rimanevano a disposizione, in tale spettro, 2x50 MHz che potevano essere utilizzati da altri due gestori DCS 1800. Esso faceva valere che, prima di rilasciare altre licenze DCS 1800, doveva assicurarsi che ciò non ostacolasse la libera concorrenza sul mercato della telefonia mobile, in quanto il rilascio di tali licenze in un immediato futuro rischiava di rafforzare la posizione dominante dei due gestori GSM esistenti e di compromettere così gli importanti investimenti effettuati dalla CosmOTE.

11 Per quanto riguarda il preteso rifiuto di rilasciare licenze DECT, il detto governo informava la Commissione di non aver negato la concessione di una licenza all'autore della denuncia e che l'istruttoria della richiesta che gli era stata presentata era in corso.

12 A seguito di tali risposte, la Commissione inviava al governo ellenico, rispettivamente il 28 aprile ed il 12 maggio 1998, lettere di diffida relative al mancato rilascio di licenze DCS 1800 e di licenze DECT.

13 Nella sua risposta in data 31 luglio 1998, il governo ellenico informava la Commissione della trasposizione nell'ordinamento giuridico ellenico dell'art. 2, nn. 1 e 2, della direttiva 96/2, ad opera del decreto presidenziale 26 maggio 1998, n. 124/1998 (FEK A' 103, in prosieguo: il «decreto n. 124/1998»), i cui artt. 3 e 7 consentono di limitare il rilascio di licenze per le comunicazioni mobili e personali qualora tale limitazione sia connessa alla mancanza di frequenze disponibili e sia giustificata in base all'applicazione del principio di proporzionalità, tenuto conto della necessità di prevenire interferenze dannose, di promuovere gli investimenti e di tutelare la concorrenza. Inoltre, nella medesima lettera, le autorità elleniche informavano la Commissione che stavano elaborando un regolamento concernente la procedura e le condizioni per la concessione delle licenze DCS 1800 e DECT, che avrebbe dovuto essere adottato in tempi brevi.

14 In una comunicazione del 29 settembre 1998, il governo ellenico informava la Commissione di non essere in grado di bandire una gara per la concessione di altre licenze per la telefonia mobile DCS 1800 e DECT, perché, sebbene vi fossero frequenze disponibili, queste ultime non potevano essere assegnate in mancanza di un sistema idoneo che consentisse di controllare un eventuale utilizzo illegale delle stesse.

15 Ritenendo che tale circostanza fosse imputabile al fatto che il governo ellenico aveva tardato ad istituire un sistema di vigilanza delle frequenze, la Commissione inviava alle autorità elleniche, in data 17 dicembre 1998, due pareri motivati invitando le autorità stesse a conformarvisi entro un termine di due mesi a decorrere dalla notifica di questi ultimi.

16 Il governo ellenico replicava con lettera del 23 febbraio 1999. Per quanto riguarda il mancato rilascio di licenze DCS 1800, esso informava la Commissione che erano state avviate discussioni con i tre enti gestori di telefonia mobile in merito alla modifica, all'estensione o all'armonizzazione delle loro licenze vigenti e allo sfruttamento dello spettro disponibile per i sistemi GSM-900 e DCS 1800, mentre esso procedeva all'elaborazione delle disposizioni regolamentari necessarie. Esso aggiungeva inoltre che l'attuazione della sua politica presupponeva la disponibilità dello spettro con particolari caratteristiche qualitative e che esso promuoveva la creazione di un sistema di gestione dello spettro delle radiofrequenze. Quanto al mancato rilascio di licenze DECT, esso ribadiva la propria tesi, secondo cui, in mancanza di un sistema di controllo adeguato che pemettesse una gestione del sistema efficace da parte di qualsiasi utente interessato, lo spettro non era disponibile.

17 A seguito di tali risposte, la Commissione decideva di proporre i ricorsi di cui trattasi.

18 Con ordinanza del presidente della Corte 1° dicembre 1999, adottata in applicazione dell'art. 43 del regolamento di procedura, le cause C-396/99 e C-397/99 sono state riunite ai fini della fase scritta del procedimento e della sentenza.

Argomenti delle parti

19 Nei suoi ricorsi, la Commissione sostiene che l'inadempimento della Repubblica ellenica consiste nella mancata definizione da parte sua delle condizioni, delle norme e delle procedure per la concessione delle licenze a fornitori di servizi di telefonia mobile DCS 1800 e DECT, malgrado l'obiettiva esistenza di uno spettro disponibile, e nel conseguente ostacolo all'esercizio dei diritti derivanti dalla direttiva 96/2, in quanto gli interessati, non essendo a conoscenza tanto delle condizioni di gestione quanto dei criteri di selezione, non sono in grado di presentare la loro candidatura o la loro offerta. Tale ostacolo sarebbe contrario alla direttiva 96/2, che consente limitazioni relativamente alla concessione delle licenze in questione soltanto in base alle esigenze fondamentali da essa menzionate, segnatamente se tali limitazioni sono connesse alla mancanza di frequenze disponibili e sono giustificate alla luce del principio di proporzionalità. Il decreto n. 124/1998 non sarebbe sufficiente a garantire una corretta trasposizione della direttiva 96/2, in quanto non stabilisce le condizioni e la procedura per la concessione delle licenze.

20 Nel controricorso, il governo ellenico sostiene che i ricorsi della Commissione sono privi di oggetto in seguito all'adozione del decreto ministeriale 24 novembre 1999, n. 78574 (FEK B' 2117; in prosieguo: il «decreto n. 78574»), che disciplina la procedura per la concessione delle licenze speciali, quale prevista all'art. 3, n. 4, punto I A, della legge 30 gennaio 1997, n. 2246/94, concernente l'organizzazione e il funzionamento del settore delle telecomunicazioni (FEK A'172), e che completa formalmente, in modo chiaro ed in maniera esaustiva il quadro regolamentare che disciplina la concessione di licenze specifiche istituito dal decreto n. 124/1998.

21 Inoltre, tale governo fa valere che, per fare fronte ad una situazione caratterizzata dalla mancanza di concorrenza e quindi per realizzare i presupposti per un'effettiva concorrenza, le disposizioni della direttiva 96/2 sono state adottate partendo dalla premessa secondo cui, sul mercato della telefonia mobile, i presupposti della concorrenza erano inesistenti. In quest'ottica, secondo tale governo, il primo provvedimento necessario era la soppressione degli ostacoli e dei diritti esclusivi o speciali che limitano la possibilità di accedere al mercato di cui trattasi e, conseguentemente, la concessione di licenze specifiche in materia, qualora l'esistenza di tali licenze specifiche possa essere giustificata da esigenze fondamentali.

22 Ora, tale situazione di riferimento non sarebbe applicabile al mercato ellenico in quanto presupporrebbe che i titolari di diritti speciali ed esclusivi in materia di telefonia fissa o le loro controllate avessero avuto accesso per primi al mercato delle forniture di servizi di telecomunicazioni mobili e personali. Infatti, sul mercato ellenico, diritti speciali ed esclusivi sarebbero stati concessi a società che non avevano alcun legame con l'OTE. Tale circostanza sarebbe alla base di condizioni che presentano rilevanti differenze. Secondo il governo ellenico, occorrerebbe interpretare la metodologia e gli obblighi istituiti dalla direttiva 96/2, nonché la sua applicazione ad opera del suddetto governo, alla luce di tali condizioni.

23 Nella sua replica la Commissione fa valere che, nonostante la concorrenza esistente sul mercato ellenico e l'adozione del decreto n. 78574, la violazione della direttiva 96/2 sussiste.

24 Nella sua controreplica, il governo ellenico sostiene che, anche nell'ipotesi in cui le condizioni per la concorrenza non fossero soddisfatte a causa di taluni vantaggi concessi ad un qualsiasi organismo, una siffatta constatazione non implicherebbe necessariamente che a questo o a quel candidato sia impedito l'accesso sul mercato, nei limiti in cui i detti vantaggi possono non condurre ad una restrizione di quest'ultimo. A tal fine sarebbe necessario valutare la questione caso per caso su base individuale. A torto e in modo prematuro la Commissione sarebbe giunta alla conclusione che la progettata concessione di uno spettro supplementare sarebbe avvenuta in modo arbitrario.

Giudizio della Corte

25 Occorre ricordare che la direttiva 96/2 ha l'obiettivo di istituire un quadro normativo che consenta di sfruttare il potenziale delle comunicazioni mobili e personali eliminando al più presto tutti i diritti esclusivi e speciali, sopprimendo, per i gestori di reti mobili, tanto le restrizioni esistenti in materia di libera scelta delle infrastrutture di base utilizzate per impiegare e sviluppare la propria rete ai fini delle attività consentite in base alle loro licenze o autorizzazioni, quanto le distorsioni in materia di libera concorrenza e garantendo a tali gestori il controllo dei loro costi.

26 Conformemente a tale obiettivo, l'art. 2, n. 1, della direttiva 96/2 vieta agli Stati membri, a decorrere dal 1° gennaio 1998, di negare il rilascio di licenze per la gestione dei sistemi mobili operanti in base alla norma DCS 1800 e il n. 2 della detta norma ingiunge loro di fare altrettanto, a decorrere dal 15 febbraio 1996, per quanto riguarda le licenze DECT.

27 La libertà di concorrenza sul mercato delle comunicazioni mobili e personali esige che la possibilità di accesso a tale mercato sia limitata solo sulla base di esigenze fondamentali e soltanto in connessione con la scarsità di frequenze disponibili. Qualora tale accesso sia subordinato al rilascio di un'autorizzazione, tale situazione implica che gli interessati siano posti in grado di conoscere la procedura che essi devono seguire ed i criteri che regolano la concessione di tale autorizzazione. E' la ragione per cui gli artt. 2, secondo comma, e 3 bis della direttiva 90/388 prescrivono che gli Stati membri istituiscano procedure pubbliche e trasparenti per il rilascio delle licenze, rispondenti a criteri oggettivi e senza effetti discriminatori.

28 A tale riguardo, si deve preliminarmente osservare che il decreto n. 124/1998 si limita a contemplare l'eventualità di una limitazione delle licenze per i sistemi di comunicazioni mobili e personali qualora lo spettro delle frequenze sia esaurito, a vietare l'imposizione di restrizioni tecniche ingiustificate laddove vi siano frequenze disponibili ed a stabilire taluni criteri orientativi e generali per la concessione delle licenze per i sistemi DCS 1800 e DECT, senza tuttavia stabilire in alcun modo le norme e le procedure necessarie a tal fine.

29 Occorre poi rilevare che la struttura del mercato delle comunicazioni mobili e personali in Grecia al momento dell'entrata in vigore della direttiva 96/2 e alle date a decorrere dalle quali gli Stati membri non potevano più negare licenze DCS 1800 e DECT è priva di rilevanza per la soluzione della controversia in esame, che è diretta a far dichiarare che la Repubblica ellenica non ha adottato i provvedimenti necessari per la concessione di nuove licenze conformemente alle disposizioni introdotte dalla detta direttiva.

30 Certo, l'obbligo di concedere nuove autorizzazioni viene meno se non esistono frequenze disponibili, ma ciò non avviene nel caso di specie. Infatti, il governo ellenico ammette che esisteva uno spettro disponibile per i due sistemi di telefonia mobile di cui trattasi.

31 Infine, per quanto riguarda il decreto n. 78574, fatto valere dal governo ellenico, occorre ricordare che l'esistenza di un inadempimento deve essere valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato. La Corte non può tenere conto dei mutamenti successivi (v., in particolare, sentenze 7 dicembre 2000, causa C-69/99, Commissione/Regno Unito, Racc. pag. I-10979, punto 22, e 8 marzo 2001, causa C-266/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I-1981, punto 38).

32 Ora, è pacifico che il decreto n. 78574, che reca la data del 24 novembre 1999, è entrato in vigore dopo la scadenza del termine di due mesi fissato nei pareri motivati citati al punto 15 della presente sentenza. Conseguentemente, tale decreto non può essere preso in considerazione nell'ambito dei ricorsi in esame per valutare la fondatezza di questi ultimi.

33 Da quanto precede risulta che, alla scadenza del termine fissato nei suddetti pareri motivati, la Repubblica ellenica non aveva adottato le norme e le procedure per la concessione di licenze a fornitori di servizi di telefonia mobile DCS 1800 e DECT richieste dalla direttiva 96/2.

34 Pertanto, occorre constatare che, non avendo adottato, entro il termine prescritto, tutti i provvedimenti legislativi, regolamentari ed amministrativi necessari per conformarsi all'art. 2, nn. 1 e 2, della direttiva 96/2, in combinato disposto con l'art. 3 bis, commi secondo e terzo, della direttiva 90/388, la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza delle dette direttive.

Sulle spese

35 Ai sensi dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica ellenica, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

Per questi motivi,

LA CORTE (Sesta Sezione)

dichiara e statuisce:

1) Non avendo adottato, entro il termine prescritto, tutti i provvedimenti legislativi, regolamentari ed amministrativi necessari per conformarsi all'art. 2, nn. 1 e 2, della direttiva della Commissione 16 gennaio 1996, 96/2/CE, che modifica la direttiva 90/388/CEE in relazione alle comunicazioni mobili e personali, in combinato disposto con l'art. 3 bis, commi secondo e terzo, della direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 96/2, la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del Trattato e delle dette direttive.

2) La Repubblica ellenica è condannata alle spese.