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Document 61984CC0311
Opinion of Mr Advocate General Lenz delivered on 11 July 1985. # Centre belge d'études de marché - Télémarketing (CBEM) v SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) and Information publicité Benelux (IPB). # Reference for a preliminary ruling: Tribunal de commerce de Bruxelles - Belgium. # Dominant position - Telemarketing. # Case 311/84.
Conclusioni dell'avvocato generale Lenz del 11 luglio 1985.
SA Centre belge d'études de marché - télémarketing (CBEM) contro SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) e SA Information publicité Benelux (IPB).
Domanda di pronuncia pregiudiziale: Tribunal de commerce de Bruxelles - Belgio.
Posizione dominante: telemarketing.
Causa 311/84.
Conclusioni dell'avvocato generale Lenz del 11 luglio 1985.
SA Centre belge d'études de marché - télémarketing (CBEM) contro SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) e SA Information publicité Benelux (IPB).
Domanda di pronuncia pregiudiziale: Tribunal de commerce de Bruxelles - Belgio.
Posizione dominante: telemarketing.
Causa 311/84.
Raccolta della Giurisprudenza 1985 -03261
ECLI identifier: ECLI:EU:C:1985:339
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
CARL OTTO LENZ
dell'I 1 luglio 1985 ( *1 )
Signor Presidente,
signori Giudici,
A.
1. |
La causa odierna verte su aspetti particolari dell'art. 86 del trattato CEE, vale a dire su questioni di sfruttamento abusivo di posizione dominante. La causa trae origine dai seguenti antefatti: L'attrice nella causa principale, la SA Centre belge d'études de marchés — télémarketing, è stata fondata nel 1958 come società commerciale e dal 1978 si occupa di tecniche di distribuzione telefonica (marketing per telefono). Questa è una tecnica pubblicitaria con la quale il reclamizzante, mediante un mezzo di sua scelta — nella fattispecie, la televisione — nel corso di una trasmissione pubblicitaria, rende noto un numero telefonico attraverso il quale il pubblico può ottenere informazioni sulla merce oppure partecipare in altro modo alla campagna pubblicitaria. Nel 1982 l'attrice svolgeva la prima azione di telemarketing destinata al Belgio, servendosi della rete televisiva RTL, gestita dalla convenuta n. 1, SA Compagnie luxembourgeoise de télévisions « CLT ». Il 22 marzo 1983 la convenuta n. 2, SA Informations publicités Benelux « IPB », concedeva all'attrice il diritto esclusivo di telemarketing tramite la trasmittente RTL. Dagli anni '30 la IPB si occupa del settore pubblicità della CLT; l'accesso alle trasmissioni pubblicitarie della RTL è possibile unicamente attraverso detta IPB. Questa e la CLT fanno parte dello stesso gruppo. Fino alla scadenza di detto accordo (23 marzo 1984), il telemarketing si svolgeva esclusivamente attraverso la centrale telefonica dell'attrice. Dopo la scadenza del contratto, la IPB comunicava ai potenziali clienti — tanto mediante una circolare del 26 marzo 1984, quanto mediante inserzioni — che in futuro il telemarketing si sarebbe potuto svolgere solo attraverso la centrale telefonica della IPB (Bruxelles, 6405050). Questa nuova prassi veniva motivata col fatto che gli spettatori televisivi avevano avuto l'impressione, partecipando al telemarketing, di entrare in contatto diretto con la trasmittente televisiva. Gli spettatori contavano su un trattamento degno della RTL ed inoltre chiedevano informazioni circa i programmi televisivi della stessa. Onde conservare il prestigio di RTL agli occhi degli spettatori, il telemarketing poteva quindi svolgersi ormai solo attraverso la IPB. Questo atteggiamento della IPB escludeva praticamente l'attrice dal telemarketing, che essa stessa aveva in gran parte propagato nel Belgio; essa adiva quindi il tribunal de commerce di Bruxelles, chiedendo fra l'altro la declaratoria che il diniego delle convenute — congiunte o separate — di vendere tempo di trasmissione della RTL per il telemarketing televisivo per il quale si usasse un numero telefonico diverso da quello della convenuta IPB, era in contrasto col buon costume commerciale. A suo giudizio, la condotta della convenuta aveva scopo illecito e trasgrediva gli artt. 3, lett. f) e 86 del trattato CEE. Onde risolvere la questione se le convenute dispongano di una posizione dominante sul mercato di cui trattasi, il tribunal de commerce di Bruxelles ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
A questo punto si deve ancora una volta ricordare che la presente causa verte solo su taluni aspetti dell'art. 86 del trattato CEE. Altri aspetti, come ad esempio la questione del mercato rilevante nonché del pregiudizio per l'interscambio comunitario non sono stati menzionati dal giudice a quo; non è quindi necessario occuparsene. Si devono risolvere semplicemente due questioni: se possa esservi posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del trattato CEE anche qualora l'impresa disponga di un monopolio legale e se un determinato comportamento, descritto più diffusamente, possa considerarsi abuso di posizione dominante. Per la soluzione di tali questioni si devono quindi adottare come ipotesi di lavoro l'esistenza di una posizione dominante, il pregiudizio per l'interscambio comunitario e — come è esposto nel n. 2 — il controllo della IPB da parte della CLT. Se questi presupposti trovino rispondenza nella realtà spetta al giudice nazionale deciderlo. Per questi motivi le osservazioni dei partecipanti possono prendersi in considerazione solo nella parte in cui riguardano le due questioni in concreto sollevate. |
2. |
|
B.
Ecco il mio parere in proposito
1. Sulla prima questione
Nell'esaminare la questione se la CLT e la IPB godano di posizione dominante, il giudice a quo si è imbattuto nel problema che (la) RTL oppure la CLT a quanto pare dispongono di un monopolio legale per l'emissione di programmi televisivi. Questo monopolio fa sì che, nell'ambito degli accordi coi quali sono suddivise tra i vari stati le frequenze e le lunghezze d'onda, non esista una vera e propria libertà di stalibilimento. Ciò altera istituzionalmente, o addirittura elimina, i presupposti della libera concorrenza sul mercato di cui trattasi. Il giudice proponente vorrebbe ora sapere se a questo proposito si può ritenere che sussista una posizione dominante e se la nozione di posizione dominante presuma che, quantomeno teoricamente, sussista la possibilità di concorrenza.
Poiché mi pare evidente che un monopolio garantito dalla legge costituisce una delle forme più spiccate di posizione dominante, intendere la questione del giudice a quo nel senso che egli chiede se le norme sulla concorrenza del trattato CEE trovino applicazione nel caso di imprese alle quali è stato attribuito un monopolio garantito dalla legge.
In primo luogo bisogna premettere un'osservazione quanto al campo d'applicazione dell'art. 86 del trattato CEE. Questa norma dichiara incompatibile con il mercato comune e vieta lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato comune oppure su una parte sostanziale di esso ad opera di una o più imprese, qualora ciò possa pregiudicare il commercio fra gli Stati membri. La nozione di « commercio » viene intesa dalla giurisprudenza non già in senso, stretto, vale a dire nel senso che vi rientrino solo gli scambi di merci. Fan parte degli scambi, ai sensi dell'art. 86 del trattato CEE, invece anche le prestazioni di servizi, come la Corte ha affermato nella sentenza 25 ottobre 1979 ( 1 ). Può quindi rientrare nel campo d'applicazione dell'art. 86, della vendita di tempi di trasmissione per la pubblicità televisiva (le trasmissioni televisive sono prestazioni di servizi) ( 2 ).
A norma dell'art. 90, n. 1 del trattato CEE, gli Stati membri non emanano né mantengono in vigore, nei confronti delle imprese pubbliche o delle imprese cui hanno attribuito diritti speciali esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del trattato, specialmente gli artt. 7 e 85-94 inclusi. Questa disposizione chiarisce che le imprese pubbliche, nonché le imprese alle quali sono stati attribuiti diritti speciali, sono soggette alle norme generali del trattato in fatto di concorrenza. Una deroga a questo principio generale è contemplata unicamente dall'art. 90, n. 2, il quale, per le imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale, dispone che le norme in materia di concorrenza valgano soltanto nei limiti in cui la loro applicazione non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, dello specifico compito loro affidato.
Nella sentenza 30 aprile 1974 ( 3 ) la Corte ha confermato che la sussistenza di un monopolio garantito dalla legge non esclude l'applicazione dell'art. 86 del trattato CEE. In quella pronunzia la Corte ha affermato quanto segue : « l'interpretazione del combinato disposto degli artt. 86 e 90 porta a concludere che l'esistenza di un monopolio a favore di un'impresa a cui uno Stato membro abbia conferito determinati diritti esclusivi non è di per sé incompatibile con l'art. 86 ». In quella causa, che verteva particolarmente sul monopolio televisivo a quel tempo ancora esistente in Italia, la Corte ha aggiunto: «pure negli Stati membri in cui gli enti incaricati della gestione del servizio televisivo sono organizzati, anche per quanto riguarda le loro attività di carattere commerciale, fra l'altro in campo pubblicitario, come imprese incaricate di un servizio d'interesse economico generale, il comportamento di tali enti sul mercato è soggetto, ai sensi dell'art. 90, n. 2, al suddetto divieto, finché non sia provato che ciò è incompatibile con lo svolgimento dei compiti affidati agli enti stessi ».
Nella sentenza 13 novembre 1975 ( 4 ) la Corte ha desunto il sussistere di una posizione dominante direttamente dall'esistenza di un monopolio conferito dalla legge ed ha affermato: « Questa facoltà esclusiva, congiunta all'autonomia lasciata al costruttore o al rappresentante esclusivo per stabilire il prezzo della sua prestazione comporta l'insorgere di una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 ( ... ) ».
L'applicazione dell'art. 86 del trattato CEE alle imprese che detengono un monopolio è stata recentemente confermata dalla Corte. Nella sentenza 20 marzo 1985 ( 5 ) la Corte ha applicato l'art. 86 all'ente televisivo British Telecommunications, ente di diritto pubblico inglese, senza manifestare alcun dubbio circa l'applicazione di questa norma.
A questa conclusione interlocutoria, secondo la quale l'esistenza di un monopolio attribuito dalla legge non esclude l'applicazione dell'art. 86 del trattato CEE, anzi costituisce un indizio di posizione dominante, non si oppone nemmeno quanto ha deciso la Corte nella sentenza 13 febbraio 1979. È vero che questa pronunzia, per quel che riguarda la definizione di posizione dominante, emerge una certa contrapposizione rispetto alla situazione di un monopolio o di oligopolio ( 6 ). Ciò va però inteso nel senso che una posizione dominante può sussistere anche qualora, contrariamente a quanto avviene in regime di monopolio, permanga ancora un certo grado di concorrenza. Se però, come nell'ipotesi del monopolio, viene esclusa del tutto la concorrenza, vi è indiscutibilmente una posizione dominante.
Se quindi, di norma, l'esistenza di un monopolio attribuito dalla legge costituisce un indizio di posizione dominante, si deve ancora ricordare la seguente particolarità: il monopolio, da un lato, e la posizione dominante, dall'altro, possono anche intersecarsi, però devono coincidere. Proprio nel caso in esame il giudice nazionale dovrà tener conto del fatto che il monopolio attribuito dalla legge — sempreché esista, e nemmeno ciò è assodato — riguarda la diffusione di trasmissioni televisive nel Granducato del Lussemburgo. La posizione dominante, però — sempreché esista — è costituita dal fatto che la CLT è l'unico offerente di tempo di trasmissione per la pubblicità televisiva nel Belgio. Sussistono quindi quantomeno alcuni dubbi sulla rilevanza nella presente causa del fatto che RTL la CLT dispongano di un monopolio nel Lussemburgo.
La seconda parte della prima questione, che verte sul se la limitazione o l'esclusione della concorrenza in forza di norme statali possa influire sull'applicazione dell'art. 86 del trattato CEE, può essere trattata rapidamente. Tra i vari indizi di posizione dominante, la quota di mercato ha particolare importanza ( 7 ). Nei casi di monopolio essa è l'unico aspetto decisivo ( 8 ). L'impresa che detiene una quota di mercato pari al 100% è inevitabilmente in posizione dominante ( 9 ). Sono irrilevanti i motivi per cui si è giunti a questa situazione. Essa può quindi trarre origine anche da un monopolio legale ( 10 ).
2. Sulla seconda questione
Con la seconda questione il giudice proponente vorrebbe sapere se vada considerato abuso di posizione dominante il comportamento dell'impresa in posizione dominante la quale, escludendo qualsiasi altra impresa, riservi a se stessa o ad un'affiliata che essa controlla l'esercizio di un'attività ausiliaria, che potrebbe esser svolta da imprese terze nell'ambito della loro normale attività.
Una soluzione di questo problema la troviamo già nella sentenza 22 gennaio 1974 ( 11 ). Questa causa verteva sul comportamento di un produttore di materie prime che godeva di posizione dominante. Ad un determinato momento questi non intendeva più limitare la propria attività alla produzione di materie prime, ma voleva estenderla ai prodotti finiti. Contemporaneamente esso rifiutava di fornire materie prime ai clienti abituali. A questo proposito la Corte in detta sentenza ha dichiarato quanto segue:
«(...) poiché però l'impresa detiene una posizione dominante sul mercato delle materie prime e di conseguenza controlla le forniture ai fabbricanti di prodotti finiti, la decisione di intraprendere essa stessa la produzione dei prodotti finiti in concorrenza con coloro che prima erano i suoi clienti non la legittima ad eliminare, sfruttando la propria posizione dominante, la concorrenza di questi ultimi né, in particolare, ad eliminare dal mercato uno dei maggiori produttori nell'ambito della CEE. Posto che un simile comportamento è contrario agli obiettivi enunciati dall'art. 3, lett. f), e più esplicitamente definiti dagli artt. 85 e 86 del trattato, il detentore di una posizione dominante sul mercato delle materie prime che, nell'intento di riservare tali materie prime alla propria produzione di prodotti finiti, rifiuti di fornire un proprio cliente, anch'esso fabbricante di prodotti finiti, col rischio di eleminare del tutto dal mercato il cliente concorrente, ai sensi dell'art. 86 sfrutta in modo abusivo la propria posizione dominante. » ( 12 ).
In altre parole, ciò significa che un'impresa abusa della propria posizione su un mercato qualora si valga di detta posizione per affermarsi su un mercato vicino e non si limiti, così facendo, a svolgere direttamente la propria attività su questo mercato, ma contemporaneamente tenti, rifiutandosi di vendere, di escludere la concorrenza di operatori economici già presenti su detto mercato.
Ciò, applicato alla fattispecie, porta al seguente risultato.
La IPB/CLT dispone di una posizione dominante nella vendita di tempo di trasmissione per la pubblicità televisiva nel Belgio. Col suo comportamento, vale a dire con la pretesa di effettuare il telemarketing televisivo unicamente attraverso gli impianti tecnici della IPB, essa non solo è entrata nel settore del telemarketing, bensì nel contempo ha escluso l'attrice da questo mercato, negandole la prestazione di servizi indispensabile a questo scopo, cioè l'emissione di programmi pubblicitari attraverso la stazione della RTL. Alla luce dei criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte, questo comportamento va considerato come abuso di posizione dominante.
Infine ancora alcune osservazioni a proposito delle considerazioni subordinate svolte dalla Commissione in merito all'art. 86, n. 2, lettere a) ed).
La Commissione si è chiesta se ricorressero le ipotesi esemplificative contemplate dall'art. 86. La lett. a) cita come esempio di abuso la costrizione diretta o indiretta ad accettare prezzi di acquisto o di vendita esagerati oppure altre condizioni, la lett. d) contempla la subordinazione della stipulazione di contratti all'accettazione della condizione di fornire prestazioni supplementari che né oggettivamente, né secondo la prassi commerciale, hanno relazione con l'oggetto del contratto.
Non ritengo che sia il caso di approfondire questi punti, giacché è già stato accertato che già l'esclusione dell'attrice dal mercato del telemarketing televisivo va considerato un abuso. Del resto la CLT/IPB potrebbe trovarsi in una delle situazioni citate a mo' di esempio solo per effetto di un comportamento nei confronti degli utenti pubblicitari, ma non nei confronti dell'attrice, con la quale non intrattiene più alcuna relazione commerciale. Se nell'ambito di questa causa sia il caso di tener conto anche del comportamento della CLT/IPB nei confronti di terzi spetta al giudice proponente deciderlo.
C.
In conclusione propongo alla Corte di risolvere come segue le questioni sottopostele dal tribunal de commerce di Bruxelles:
1) |
l'impresa che disponga di un monopolio, attribuito dalla legge, per la prestazione di determinati servizi può godere di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del trattato CEE anche qualora la concorrenza nel settore di questi servizi sia ampiamente esclusa in forza di norme di legge. |
2) |
Il comportamento di siffatta impresa, che consiste nel riservare a sé stessa o ad un'affiliata che essa controlla, escludendo qualsiasi altra impresa, un'attività ausiliaria che potrebbe venir svolta anche da imprese terze nell'ambito della loro attività, va considerato un abuso di posizione dominante. |
( *1 ) Traduzione dal tedesco.
( 1 ) Sentenza 25 ottobre 1979, causa 22/79, Greenwich Film Production/Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique ed altri, Race. 1979, pag. 3275, n. 11.
( 2 ) Sentenza 30 aprile 1974, causa 155/73, Procedimento penale Giuseppe Sacchi, Race. 1974, pag. 409, n. 6; sentenza 18 marzo 1980, causa 52/79, Procedimento penale Marc J.V.C. Debauve ed altri, Race. 1980, pag. 833, n. 8.
( 3 ) Sentenza 30 aprile 1974, causa 155/73, Procedimento penale Giuseppe Sacchi, Race. 1974, pag. 409, in particolare n. 14 e seguenti.
( 4 ) Sentenza 13 novembre 1975, nella causa 26/75, General Motors Continental NV/Commissione, Race. 1975, pagg. 1367, 1378.
( 5 ) Sentenza 20 marzo 1975, causa 41/83, Repubblica italiana/ Commissione, Race. 1985, pag. 880.
( 6 ) Sentenza 13 febbraio 1979, nella causa 85/76, Hoffmann-La Roche e Co. AG/Commissione, Race. 1979, pag. 461, n. 38 e seguenti.
( 7 ) Sentenza 13 febbraio 1979, causa 85/76, loc. cit., n. 40.
( 8 ) Cfr. Schröter, nota 14, all'art. 86, in Groeben Boeck, Thiesing, Ehlermann, Commento al trattato CEE, Baden-Baden 1983.
( 9 ) Sentenza 13 novembre 1975 nella causa 26/75, loc. cit., n. 4 e seguenti; sentenza 31 maggio 1979 nella causa 22/78, Hugin Kassaregister AB e altri/Commissione, Race. 1979, pag. 1869, n. 7.
( 10 ) Sentenza 30 aprile 1974, causa 155/73, loc. cit., n. 12 e seguenti.
( 11 ) Sentenza 22 gennaio 1974, nelle cause riunite 6 e 7/73, Istituto Chemioterapico Italiana SpA e Commercial Solvents Corporation/Commissione, Race. 1974, pag. 223.
( 12 ) Loc. cit. n. 25.