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nella causa 14/83, Sabine von Colson ed Elisabeth Kamann erano candidate a due posti di assistente sociale vacanti in un istituto di pena del Land Nordrhein-Westfalen. Benché classificate ai primi posti dal consiglio degli assistenti sociali, esse venivano retrocesse dall'ufficio responsabile che in definitiva dava la preferenza a due candidati di sesso maschile; secondo il tribunale del lavoro di Hamm, l'atteggiamento dell'ufficio competente indica chiaramente che le due candidate sono state discriminate a causa del sesso;

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il tribunale del lavoro di Amburgo giunge alla stessa conclusione nella causa intentata da Dorit Harz: proprio perché era una donna la Deutsche Tradax GmbH l'ha esclusa dal posto che chiedeva in considerazione di determinate particolarità dello stesso.

1. 

Se la trasgressione del principio della parità di trattamento dei lavoratori di sesso femminile e di quelli di sesso maschile in fatto di accesso al lavoro, principio posto dalla direttiva n. 76/207,

2. 

Se la direttiva n. 76/207, e più precisamente gli articoli 1-3, sia direttamente efficace (14/83, questione n. 6 e 70/83, questione n. 5).

1.

L'esatta estensione della competenza statuale di attuazione dev'essere quindi valutata in relazione al risultato da conseguirsi: è questo l'orientamento che avevate adottato nella sentenza Lee, in cui si trattava di accertare se la direttiva n. 72/159, riguardante l'ammodernamento delle aziende agricole ( 3 ), obbligasse gli stati membri a consentire l'impugnazione dei provvedimenti amministrativi relativi alle provvidenze che ne derivavano ( 4 ). In via generale, si deve esaminare il programma stabilito dalla direttiva per determinare l'esatta consistenza dell'obbligo di risultato imposto allo stato membro e, di conseguenza, l'ampiezza del margine discrezionale di cui dispone nell'adempimento dello stesso.

2.

Applichiamo questo criterio alla direttiva n. 76/207: essa si propone «l'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione ed alla promozione professionale e le condizioni di lavoro». Questo scopo ricompare nell'art. 1, mentre l'art. 2 definisce il principio della parità di trattamento ed i suoi limiti. Gli articoli 3-8 consentono di delimitare la portata del principio sopra definito, il quale ha un duplice significato:

Nessuna delle disposizioni della direttiva contempla quindi espressamente l'obbligo per gli stati membri di comminare per l'inosservanza del principio della parità di trattamento una qualsivoglia sanzione né, a fortiori, una sanzione determinata. Solo gli artt. 6 e 7 fanno supporre che questa trasgressione non resterà impunita sul piano nazionale: tuttavia, la possibilità di azione giudiziaria e l'imporre la tutela di chi se ne valga non influiscono sulla scelta definitiva del tipo di sanzione da adottare.

3.

Da quest'esame traggo due conclusioni:

1.

A proposito della parità di trattamento fra uomini e donne, nella sentenza 61/81 avete affermato che la direttiva 10 febbraio 1975 n. 75/117 aveva lo scopo di mettere in pratica il principio della parità di retribuzione fra i lavoratori di sesso femminile e quelli di sesso maschile, principio posto dall'art. 119 del trattato ( 13 ), e ne avete dedotto«che spetta in primo luogo agli stati membri garantire l'applicazione di tale principio mediante idonee disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, in modo da consentire a tutti i lavoratori della Comunità di fruire di una tutela in proposito» ( 14 ).

Nella stessa causa vi siete richiamati ( 15 ) all'art. 6 della direttiva di cui trattasi il quale stabilisce che gli stati membri

«conformemente alle loro situazioni nazionali ed ai loro sistemi giuridici, ... adottano le misure necessarie per garantire l'applicazione del principio della parità delle retribuzioni. Essi si rendono garanti della disponibilità di efficaci strumenti che consentano di provvedere all'osservanza di tale principio».

Ne avete concluso che la legislazione del Regno Unito, la quale lasciava al datore di lavoro la possibilità di opporsi a qualsiasi sistema di classificazione professionale, impedendo quindi al lavoratore di accertare l'equivalenza del lavoro effettuato ai fini dell'applicazione del principio della parità di retribuzione, non era conforme agli scopi della direttiva. In questo caso, l'omissione del Regno Unito comprometteva l'efficacia pratica del principio della parità di retribuzione fra i lavoratori di sesso femminile e quelli di sesso maschile.

Indubbiamente la direttiva n. 76/207 non contiene disposizioni analoghe all'art. 6 della direttiva n. 75/117, ma essa esige cionondimeno che gli stati adottino tutte le «misure necessarie» per l'adempimento della direttiva. I provvedimenti nazionali che si propongono di attuare una direttiva devono servire all'adempimento effettivo dell'obbligo di risultato imposto allo stato membro ( 16 ). È chiaro in proposito che l'efficacia pratica del principio stesso della parità di trattamento, sancito dall'art. 119 CEE, ne dipende. Mi sembra possibile precisare ulteriormente l'ampiezza dell'obbligo che grava quindi sugli stati membri.

2.

In via più generale, se si accantona per un momento l'attuazione dell'art. 119 CEE, il rinvio al diritto nazionale non è infatti illimitato.

In fatto di ripetizione dell'indebito, nella sentenza Fromme avete affermato che

«l'applicazione del diritto nazionale non deve pregiudicare né la portata né l'efficacia del diritto comunitario, rendendo praticamente impossibile il recupero di somme indebitamente pagate»,

e nemmeno deve assoggettarlo

«a condizioni o a modalità meno favorevoli di quelle che si applicano ai procedimenti simili puramente nazionali e le autorità nazionali devono procedere, in materia, con la stessa diligenza impiegata nella messa in opera delle legislazioni nazionali corrispondenti, in modo da evitare qualsiasi pregiudizio per l'efficacia del diritto comunitario».

Infine, nello stabilire tali limiti al rinvio, avete affermato,

«per quanto riguarda i rapporti con i procedimenti di risoluzione delle controversie dello stesso genere, ma puramente nazionali, che l'applicazione delle norme nazionali in forza del rinvio deve avvenire in modo non discriminatorio rispetto ai suddetti procedimenti» ( 17 ).

Da questa pronuncia, che riassume la vostra giurisprudenza, si desume, come l'avvocato generale VerLoren van Themaat ha rilevato ( 18 ), una triplice esigenza:

Riassumendo essi, pure essendo neutri nei confronti del diritto comunitario, devono essere altrettanto efficaci delle norme nazionali d'attuazione e non discriminatori per i cittadini comunitari. Queste condizioni cumulative precisano i confini degli obblighi che incombono allo stato membro ogni volta che il diritto comunitario gli lascia un certo margine discrezionale per. l'adempimento delle norme comunitarie. Non desterà quindi sorpresa il fatto che questa Corte le abbia applicate in modo particolarmente chiaro nel caso delle sanzioni che uno stato membro può comminare per la trasgressione delle formalità amministrative di controllo degli stranieri.

3.

Gli stati membri hanno infatti conservato, per quanto riguarda la libera circolazione delle persone, il potere di controllare la presenza nel loro territorio di cittadini stranieri ( 20 ). Perciò essi possono fra l'altro imporre loro l'osservanza delle formalità amministrative prescritte dalla direttiva del Consiglio n. 68/360 «relativa alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei lavoratori degli stati membri e delle loro famiglie all'interno della Comunità» ( 21 ), come il possesso di determinati documenti d'identità o di soggiorno ( 22 ) o l'obbligo di segnalazione contemplato dall'art. 8 n. 2 ( 23 ). Cionondimeno, benché da ciò derivi la facoltà per gli stati membri di comminare sanzioni per l'inosservanza delle norme nazionali adottate in forza della direttiva, ciò non significa che essi possano fissare una sanzione qualsiasi: le sanzioni devono infatti essere «analoghe a quelle che si applicano per illeciti nazionali della stessa importanza» e proporzionate alla natura dell'illecito commesso, in modo da non fare ostacolo al principio della libera circolazione delle persone ( 24 ).

Le penalità nazionali fissate dagli stati membri hanno lo scopo di garantire l'osservanza delle prescrizioni amministrative che consentono di controllare la regolarità della presenza, della circolazione e dello stabilimento nel loro territorio dei cittadini comunitari non nazionali. Trasferendo in questo campo la triplice esigenza sopra indicata, diremo che la portata di queste penalità è doppiamente limitata :

Questa proposizione — sanzione efficace se proporzionata ed equivalente ad una penalità nazionale — si spiega con le seguenti considerazioni: le formalità cui la direttiva n. 68/360 sottopone i lavoratori migranti costituiscono un adeguamento necessario del principio fondamentale della loro libera circolazione; il potere di controllo attribuito agli stati membri deve quindi essere interpretato in modo particolarmente restrittivo onde evitare che tali prescrizioni si risolvano nel rendere praticamente nulli i diritti attribuiti ai cittadini comunitari dallo stesso trattato (artt. 7 e 48) ( 25 ).

4.

Viceversa, la stessa proposizione ci induce a dare la preferenza all'esigenza d'efficacia quando le sanzioni nazionali sono destinate a garantire l'osservanza di un principio fondamentale posto dal trattato, come il principio della parità di trattamento fra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile ( 26 ). Per essere atte a garantire l'adempimento dell'obbligo imposto dal trattato e ripetuto dall'art. 2 della direttiva n. 76/207, in conformità all'esigenza generale posta dall'art. 5, primo comma del trattato, queste sanzioni devono essere efficaci, cioè dissuasive: altrimenti sarebbe compromesso il duplice scopo, tanto economico quanto sociale ( 27 ), dell'art. 119, consentendo alle imprese di trasgredire senza rischio il precetto comunitario e privando i lavoratori di sesso femminile della tutela cui hanno diritto in forza dello stesso trattato. Quanto alla natura delle sanzioni, a mio parere essa deve possedere i due requisiti che voi avete stabilito per l'effetto cogente delle sanzioni comminate per la trasgressione delle formalità amministrative in fatto di libera circolazione. L'esigenza di equivalenza e proporzionalità sussiste infatti, trattandosi di sanzioni, ma essa è qui al servizio della loro efficacia, trattandosi di sanzioni destinate a garantire l'osservanza di un principio fondamentale della Comunità. Di conseguenza, per essere adeguate, le sanzioni nazionali stabilite da uno stato membro per l'inosservanza del principio della parità di trattamento tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile devono essere

Sono questi i criteri in base ai quali si deve valutare la forza dissuasiva delle sanzioni comminate da una determinata normativa nazionale.

5.

Giungiamo così ad esaminare l'art. 611 bis, n. 2, del BGB, oggetto delle presenti cause. Dinanzi a voi le ricorrenti e l'agente del governo tedesco si sono a questo proposito impegnati in una discussione intesa ad accertare il potere di valutazione dei giudici nazionali rispetto a questa disposizione, in particolare la possibilità di derogam per applicare il diritto comune del risarcimento in diritto civile; la Commissione ha espresso dei dubbi circa l'efficacia di un'elaborazione giurisprudenziale di questo genere. Le parti hanno poi a lungo discusso sulla natura delle sanzioni alternative atte a sostituire l'indennizzo contemplato dall'art. 611 bis, n. 2, citando il diritto alla stipulazione di un contratto nonché, in mancanza, il risarcimento in danaro di entità economicamente rilevante, in base alle varie disposizioni nazionali vigenti in materia.

Non ci spetta, nell'ambito dell'art. 177, l'affrontare questioni che sono di esclusiva competenza dei giudici nazionali in quanto vertono sull'applicazione del diritto interno. Cionondimeno, a proposito delle sanzioni per l'inosservanza dei provvedimenti sul controllo degli stranieri, avete ammesso che il giudice nazionale, qualora si trovi di fronte al mancato adeguamento del diritto nazionale in fatto di sanzioni, «dovrà fare uso della libertà di valutazione riservatagli, al fine di pervenire all'applicazione di una pena adeguata alla natura ed allo scopo delle norme comunitarie di cui si vuole reprimere la trasgressione» ( 28 ). Lo stesso obbligo mi sembra sussistere per il giudice nazionale il quale, alla luce dei criteri elaborati dalla Corte, accerti l'inadeguatezza delle sanzioni comminate per la trasgressione del principio della parità di trattamento fra uomini e donne di cui all'art. 119 del trattato, come è stato precisato dalla direttiva n. 76/207.

Tenuto conto di queste osservazioni e del complesso della giurisprudenza sopra ricordata, quale risposta possiamo dare ai giudici nazionali?

Si può, in primo luogo, rilevare che, nelle osservazioni, le parti nelle cause principali hanno ammesso che il risarcimento contemplato dall'art. 611 bis, n. 2 del BGB non è dissuasivo, in quanto hanno prospettato possibilità di sanzioni più gravi, in natura o in danaro.

In secondo luogo va osservato che il risarcimento dell'«interesse negativo» è tanto meno appropriato in quanto si rivela aleatorio: Dorit Harz ha infatti sostenuto, senza essere contraddetta, che lo scopo della disposizione nazionale criticata — indennizzare il legittimo affidamento deluso della candidata — può non implicare alcun risarcimento nel caso in cui il datore abbia chiaramente manifestato l'intenzione di non assumere candidati di sesso femminile.

L'insufficiente efficacia del risarcimento del semplice interesse negativo emerge chiaramente, da ultimo, dall'applicazione all'art. 611 bis, n. 2 dei criteri sopra indicati. All'udienza l'agente del governo tedesco ha infatti precisato che illeciti analoghi alla discriminazione a causa del sesso in occasione dell'accesso al lavoro, come fra l'altro le discriminazioni razziali o religiose, ovvero la frode o la corruzione nel reclutamento, danno luogo a sanzioni penali e civili, consistenti queste ultime nel risarcimento in natura o, in mancanza, nella corresponsione di un consistente risarcimento. L'indennizzo limitato alle spese sostenute dalla candidata discriminata non sarebbe quindi atto a garantire l'osservanza di un principio fondamentale come la parità di trattamento dei lavoratori di sesso maschile e di sesso femminile, del resto sancito dalla legge fondamentale della Repubblica federale di Germania, dal momento che illeciti analoghi danno luogo a sanzioni più dissuasive, proporzionate alla gravità dell'illecito commesso.

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il rimborso delle spese sostenute da una candidata per rispondere ad un'offerta d'impiego non costituisce un risarcimento atto a garantire l'osservanza del principio della parità di trattamento fra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, posto dall'art. 119 del trattato e dalla direttiva n. 76/207, dal momento che la normativa nazionale commina, per illeciti analoghi, sanzioni più rispondenti alla gravità dell'illecito commesso.