CONCLUSIONI SUPPLEMENTARI DELL'AVVOCATO GENERALE

GERHARD REISCHL

DEL 24 GIUGNO 1980 ( 1 )

Signor Presidente,

signori Giudici,

Il 22 novembre 1979 ho presentato le mie conclusioni nelle cause riunite 253/78 e I-3/79 (Guerlain, Rochas, Lanvin, Nina Ricci), nella causa 37/79 (Estée Lauder) e nella causa 99/79 (Lancomé). Con ordinanza 16 gennaio 1980, la Corte ha disposto la riapertura della fase orale ed ha chiesto alle parti nelle cause principali, agli Stati membri, al Consiglio e alla Commissione di esprimersi sulle seguenti questioni:

«Nell'ipotesi in cui:

a)	il giudice nazionale consideri che gli accordi di cui trattasi rientrino nella sfera d'applicazione dell'art. 85, n. 1;

b)	gli accordi di cui trattasi nelle cause riunite 253/78 e I-3/79 e nella causa 99/79 vadano considerati “vecchi accordi” tutelati dalla “validità provvisoria”;

e)	le lettere inviate dalla Commissione ai vari fabbricanti per informarli dell'archiviazione delle loro pratiche non debbano considerarsi decisioni di esenzione ai sensi dell'art. 8 del regolamento n. 17 o attestazioni negative ai sensi dell'art. 2 dello stesso regolamento;

d)

non esista alcuna probabilità che simili decisioni siano adottate dalla Commissione nel prossimo futuro: 1) se la tutela di cui godono i “vecchi accordi” tempestivamente notificati o dispensati dalla notifica osti all'applicazione, a tali accordi, del diritto nazionale di uno Stato membro, eventualmente più rigoroso, sotto certi punti di vista, del diritto comunitario; 2) se i motivi finora invocati a favore della tutela provvisoria garantita ai “vecchi accordi” giustifichino, alle condizioni sopra indicate, la conservazione a tempo indefinito di tale tutela contro l'applicazione, da parte di un giudice nazionale, dell'art. 85, nn. 1 e 2, del Trattato; 3) come vada risolto il caso dei “nuovi accordi” notificati o dispensati da notifica nelle situazioni contemplate nel primo e nel secondo quesito».

Ad integrazione delle mie conclusioni del 22 novembre 1979, alle quali rinvio per il resto, esprimo il mio parere su dette questioni.

I — Sulla prima questione

Secondo gli imputati nelle cause 253/78 e I-3/79 e la convenuta nella causa 37/79, la tutela provvisoria dei cosiddetti «vecchi accordi» osta all'applicazione del diritto di uno Stato membro, eventualmente più rigoroso del diritto comunitario della concorrenza. Infatti, la Commissione può sempre decidere, con effetto retroattivo, in base all'art. 7 del regolamento n. 17, che l'accordo esula dalla sfera d'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE oppure che esso va esentato ai sensi dell'art. 85, n. 3. Questa tutela è ancor più giustificata in casi come quello di specie, in cui le ditte interessante hanno modificato gli accordi nel senso indicato dalla Commissione.

Le parti civili nelle cause I-3/79, le convenute nella causa 99/79, i Governi del Regno del Belgio, del Regno di Danimarca, della Repubblica federale di Germania, della Repubblica francese, del Regno dei Paesi Bassi e del Regno Unito di Gran Bretagna e dell'Irlanda del Nord, nonché la Commissione, hanno per contro sostenuto, anche se per motivi diversi, che il diritto nazionale della concorrenza, più rigoroso, si applica nel caso presente.

Secondo le parti civili nelle cause I-3/79, le convenute nella causa 99/79, il Governo federale tedesco e la Commissione, ciò vale solo qualora la Commissione abbia adottato una decisione d'archiviazione. In tale ipotesi, infatti, non si può più pensare che essa, permanendo la situazione sostanzialmente immutata, rilasci un'attestazione negativa a norma dell'art. 85, n. 1, o emetta una decisione di esenzione in base all'art. 85, n. 3: pertanto, non c'è più da temere che l'applicazione del diritto nazionale, più rigoroso, comprometta il raggiungimento degli scopi del Trattato in materia di concorrenza.

I Governi britannico, francese, danese, belga e olandese sono invece del parere che la validità provvisoria dei vecchi accordi non possa affatto, di per sé, costituire un ostacolo all'applicazione di norme nazionali più rigorose in materia di concorrenza. Secondo il Governo britannico, ciò risulta già dalla considerazione che un accordo può essere dichiarato invalido in base a norme nazionali appartenenti a branche del diritto che nulla hanno a che vedere con la disciplina della concorrenza; non c'è motivo di fare una distinzione tra norme sulla concorrenza e altre disposizioni del diritto nazionale. Il Governo francese espone un punto di vista analogo e si richiama alla sentenza 14 dicembre 1977 (causa 59/77, De Bloos c/Bouyer, Race. 1977, pag. 2359), in cui la Corte rinvia, per quanto concerne gli effetti giuridici dei vecchi accordi notificati o dispensati dalla notifica, al diritto nazionale da cui tali accordi sono retti. Il Governo danese osserva a tale proposito che nemmeno un'attestazione negativa o una decisione di esenzione della Commissione ostano all'applicazione del diritto nazionale della concorrenza, e che ciò deve valere più che mai in caso di validità provvisoria di un accordo sulla cui compatibilità con l'art. 85 la Commissione non abbia ancora deciso. Infine, il Governo belga fa rilevare che il diritto comunitario della concorrenza persegue scopi diversi da quelli del diritto nazionale della concorrenza. Pertanto la validità provvisoria ai sensi del diritto comunitario di un accordo impedisce al giudice nazionale unicamente di applicare l'art. 85, nn. 1 e 2, del Trattato CEE, fintantoché la Commissione non abbia iniziato alcun procedimento, ma non gli impedisce di applicare norme nazionali eventualmente più rigorose. Poiché — com'è generalmente ammesso — le autorità e i giudici nazionali possono dichiarare invalidi alla stregua del diritto nazionale accordi per i quali la Commissione abbia rilasciato un'attestazione negativa, sarebbe illogico che essi non potessero farlo anche con accordi essenzialmente contrastanti con l'art. 85, n. 1, ma dichiarati esenti dalla Commissione, anche se più dannosi, per la concorrenza, dei primi.

In definitiva, ho l'impressione che si discuta sostanzialmente sul se e in che misura si debba modificare o integrare la giurisprudenza della Corte, e cioè da una parte la sentenza 13 febbraio 1969 (causa 14/68, Walt Wilhelm e altri contro Bundeskartellamt, Race. 1969, pag. 1) e dall'altra le sentenze — vertenti sulla validità provvisoria dei cosiddetti vecchi accordi — 6 febbraio 1973 (causa 48/72, SA Brasserie de Haecht e/Wilkin e Janssen — Haecht II — Race. 1973, pag. 77) e 14 dicembre 1977 (causa 59/77, Ets. A. de Bloos SPRL e/Société en commandite par actions «Bouyer», Race. 1977, pag. 2359).

A mio parere, non si devono toccare i principi fondamentali pertinenti al caso presente e sanciti dalla Corte nella sentenza in causa 14/68 (Walt Wilhelm), concernente i rapporti tra il diritto comunitario della concorrenza e il diritto nazionale. Secondo tale sentenza, l'applicazione di quest'ultimo è lecita solo se non compromette l'uniforme applicazione, nell'intero mercato comune, delle norme comunitarie sulle intese e la piena efficacia dei provvedimenti adottati o da adottare in forza di queste. Nella stessa sentenza si ricorda che il diritto comunitario consente alle autorità comunitarie anche di svolgere una determinata azione positiva, sebbene indiretta, onde promuovere l'armonico sviluppo delle attività economiche nella Comunità conformemente all'art. 2 del Trattato CEE. Si sottolinea infine che le autorità nazionali sono tenute ad adottare adeguati provvedimenti qualora nel corso di un procedimento nazionale si profili la possibilità che la decisione con cui la Commissione concluderà il procedimento pendente nei confronti dello stesso accordo sia inconciliabile con gli effetti'di una decisione da esse autorità adottata.

È senz'altro incompatibile con questi principi la tesi secondo cui la validità provvisoria dei vecchi accordi non osta all'applicazione su vasta scala delle norme nazionali, anche se queste rientrino nel diritto della concorrenza e quindi perseguano scopi e obiettivi analoghi a quelli del diritto comunitario in materia. Tale tesi non può essere corroborata nemmeno dalla considerazione che una siffatta applicazione parallela non presenta pericoli in ragione degli scopi parzialmente divergenti o tenuto conto della particolare sfera d'azione dei provvedimenti nazionali e della loro validità limitata nello spazio. Infatti, si deve tener presente, nel caso in esame, che lo smantellamento di un sistema di distribuzione in uno Stato membro, mediante l'applicazione del diritto nazionale, incide necessariamente sull'esistenza dello stesso in altri Stati membri. Del pari, mi sembra insufficiente nel presente contesto richiamarsi — come fa il Governo danese — all'obbligo di modificare i provvedimenti nazionali qualora venga emanata una decisione d'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3; invero, un provvedimento nazionale negativo annulla certamente gli effetti della validità provvisoria a norma del diritto comunitario e non si vede come, in caso di adozione di una decisione ex art. 85, n. 3, la situazione giuridica nazionale possa essere adeguatamente rettificata con effetto retroattivo.

Per quanto riguarda d'altro canto la giurisprudenza relativa alla validità provvisoria dei cosiddetti vecchi accordi — com'è noto, nelle menzionate sentenze nelle cause 48/72 (Haecht II) e 59/77 (De Bloos) è dichiarato che tale validità sussiste fintantoché la Commissione non abbia adottato una decisione — non credo sia lecito scostarsene motivando che il periodo transitorio inizialmente contemplato è nel frattempo trascorso. Tale motivazione era certamente possibile già al momento della pronuncia della sentenza in causa 59/77 (14 dicembre 1977), ma non è stata, manifestamente, presa in considerazione. Se improvvisamente la si adottasse adesso, si comprometterebbe la certezza del diritto che si è inteso salvaguardare proprio in detta giurisprudenza. Né si può dimenticare che non vi è ancora stata una completa chiarificazione di tutti i problemi giuridici nella prassi decisionale della Commissione e nella giurisprudenza e quindi non si è avuto un tempestivo adeguamento a queste da parte dei firmatari di un accordo. Abbiamo anzi sentito dalla Commissione che essa sta esaminando taluni casi in cui è tuttora pensabile l'applicazione con effetto retroattivo degli artt. 6 e 7 del regolamento n. 17. Orbene, sarebbe incompatibile con tale applicazione — e rinvio in proposito ai principi enunciati nella sentenza 14/68 (Walt Wilhelm) — l'adozione di provvedimenti nazionali contrari.

A mio avviso, l'espressione «fino al momento in cui la Commissione adotta una decisione», contenuta in entrambe le sentenze citate, va pertanto compresa quanto meno nel senso che non deve trattarsi necessariamente di decisioni formali, ma è sufficiente un provvedimento d'archiviazione, come nei casi in esame. Manifestamente, nella sua giurisprudenza la Corte è partita dall'idea che la Commissione si pronunzi sempre, almeno qualora vi sia stata regolare notifica di accordi in materia di concorrenza. Tuttavia, è ormai chiaro che, in ragione del numero enorme di pratiche, ciò non corrisponde alla realtà. In molti casi in cui, dopo la modifica di accordi nel senso indicato dalla Commissione, questa ha ritenuto che l'art. 85, n. 1, non dovesse più applicarsi, non sono state emesse decisioni formali nel senso di attestazioni negative poiché, in ragione della relativa complessità del procedimento, ciò avrebbe oberato la Commissione ed avrebbe distolto l'ufficio competente per le questioni di concorrenza, relativamente piccolo, da compiti più importanti. Ci si è pertanto limitati il più delle volte a comunicare l'archiviazione, come nel caso presente, mediante lettera firmata da un alto funzionario della Commissione. Così stando le cose, appare del tutto lecito non riferirsi unicamente a decisioni formali della Commissione per quanto concerne la validità provvisoria di vecchi accordi. Invero, va considerata sufficiente anche una presa di posizione da parte della Commissione che, quanto agli effetti, equivale più o meno ad un'attestazione negativa, tanto più che vincola in certo qual modo la Commissione perché consente l'ulteriore esercizio della competenza comunitaria solo in caso di modifica della situazione di fatto e solo con effetto ex nunc. Quando vi sia una siffatta presa di posizione e solo in tal caso — infatti la semplice inerzia della Commissione non può essere considerata come tacito rilascio di un'attestazione negativa — si può ritenere, per ragioni di certezza del diritto, che l'accordo interessato sia valido dal punto di vista del diritto comunitario e che l'emanazione di una decisione di esenzione a norma dell'art. 85, n. 3, o di un'attestazione negativa formale non sia più possibile. Nulla osta, allora, all'applicazione del diritto nazionale, anche se più rigoroso.

Pertanto, nella fattispecie, poiché la Commissione ha constatato, anche se non mediante una decisione formale, che dopo la modifica degli accordi non v'è più motivo di applicare l'art. 85, n. 1, del Trattato CEE, assolutamente nulla osta a che, ad esempio, il giudice francese applichi le norme relative al «refus de vente» qualora tale applicazione appaia ancora giustificata alla luce della più recente giurisprudenza nel settore della profumeria. Ciò è tanto più certo in quanto si deve praticamente escludere che almeno il giudice francese — dal provvedimento di rinvio del giudice olandese risulta infatti che per quest'ultimo le cose stanno un po' diversamente — parta dall'idea che l'art. 85, n. 1, si applichi ai casi sottoposti alla sua cognizione, contrariamente all'opinione della Commissione che di regola dispone di migliori possibilità d'informazione ed ha una migliore visione d'insieme. Qualora il giudice nazionale dovesse invece ritenere esistenti i presupposti per l'applicazione dell'art. 85, n. 1, ciò sarebbe sufficiente per l'applicazione del diritto nazionale se detto giudice è pervenuto a tale conclusione tenendo conto del fatto che gli accordi sono stati modificati, cioè redatti in termini più restrittivi: in tal caso, infatti, non potrebbe più parlarsi di vecchi accordi provvisoriamente validi.

II — Sulla seconda questione

Gli imputati nelle cause riunite 253/78 e I-3/79, la convenuta nella causa 37/79 e i Governi britannico e francese sono dell'avviso che la tutela provvisoria dei «vecchi accordi» debba essere conservata a tempo indeterminato. Gli imputati e la convenuta nelle cause suddette si richiamano in proposito all'art. 7 del regolamento n. 17. Il Governo britannico, pur esprimendo dubbi quanto all'opportunità di tale rinvio, sostiene che la conservazione della tutela provvisoria dei vecchi accordi è giustificata già dal fatto che il Trattato non contiene, all'art 85, n. 2, alcuna disposizione transitoria per tali accordi e dai notevoli ritardi che devono lamentarsi nell'esame dei vari casi da parte della Commissione. Secondo il Governo francese, poiché nn. 2 e 3 dell'art. 85 del Trattato CEE costituiscono gli elementi inscindibili di una unica disposizione, solo la Commissione è in grado di controllare l'esistenza dei presupposti della validità dei vecchi accordi. Di conseguenza, fintantoché essa non si sia pronunziata, i singoli non possono mettere in dubbio tale validità.

I Governi belga, danese e tedesco, la Commissione e i convenuti nella causa 99/79 sostengono invece che la conservazione della tutela provvisoria dei vecchi accordi non è più giustificata. Il Governo danese è dell'avviso che la conservazione della tutela dei vecchi accordi si risolva in un diniego di giustizia nei confronti di coloro che possono essere lesi da detti accordi. L'art. 85, n. 1, del Trattato CEE ha efficacia diretta e il procedimento pregiudiziale contemplato dall'art. 177 garantisce l'uniforme applicazione del diritto comunitario. Inoltre, i partecipanti ai vecchi accordi hanno avuto abbastanza tempo per adeguare questi ultimi al diritto comunitario.

Secondo il Governo belga, i vecchi accordi notificati che non abbiano costituito oggetto né di divieto né di esenzione, specifica o per categoria, vanno trattati esattamente alla stessa stregua degli accordi per i quali sia stata rilasciata un'attestazione negativa. Se la Commissione può adottare in qualsiasi momento, in base all'art. 85, n. 1, del Trattato CEE, una decisione con cui vieta ex nunc un accordo in ragione della mutata situazione economica o giuridica, le autorità o i giudici nazionali possono fare altrettanto.

Il Governo federale tedesco sostiene che la conservazione della tutela dei vecchi accordi non è più giustificata quando la Commissione manifesta l'intenzione di non adottare alcuna decisione di esenzione a norma dell'art. 85, n. 3.

Ad avviso della Commissione, la validità provvisoria dei vecchi accordi sussiste solo nel periodo compreso tra la notifica e l'adozione di una decisione da parte della Commissione. A partire dal momento in cui — come nell'ipotesi di archiviazione della pratica — risulti con certezza che la Commissione non adotterà alcuna decisione di esenzione, la conservazione della tutela provvisoria non è più giustificata. In tal caso i vecchi accordi possono essere trattati alla stessa stregua dei nuovi accordi notificati (si vedano i punti 11 e 12 della motivazione della sentenza 6 febbraio 1973 in causa 48/72, Haecht II, Race. 1973, pagg. 77 e segg.). Il giudice nazionale può quindi dichiarare un accordo nullo in base allo art. 85, n. 2, del Trattato CEE se la sua incompatibilità con l'art. 85, n. 1, risulti certa.

Secondo la costante giurisprudenza della Corte, i cosiddetti vecchi accordi, già esistenti al momento dell'entrata in vigore del regolamento n. 17, il 13 marzo 1962, e tempestivamente notificati, sono pienamente validi (cfr. sentenza 14 dicembre 1977, causa 59/77, De Bloos c/Bouyer, Race. 1977, pag. 2359). Come ho già detto nelle conclusioni del 22 novembre 1979, i giudici nazionali possono statuire sulla nullità di tali accordi a norma dell'art. 85 solo dopo che la Commissione abbia adottato una decisione in base al regolamento n. 17.

Non credo sia lecito abbandonare la teoria di tale validità provvisoria in ragione, per così dire, del passar del tempo, né ritengo sia opportuno uniformare la disciplina dei vecchi e dei nuovi accordi, che hanno situazioni iniziali ed effetti giuridici sostanzialmente diversi (cfr. gli artt. 6 e 7 del regolamento n. 17). Inoltre, non sono sicuro che, qualora l'esame di un vecchio accordo porti a concludere che esso è incompatibile — se le circostanze non mutano — con l'art. 85, n. 1, l'accordo debba essere dichiarato nullo solo ex nunc.

Per quanto concerne l'applicazione dell'art. 85, n. 1, da parte del giudice nazionale, si deve tener presente che in casi come quello di specie, in cui la Commissione ha ritenuto che l'art. 85, n. 1, non si applichi, non si procederebbe affatto ad un esame ai sensi dell'art. 85, n. 3. Se adesso dovesse eventualmente risultare, alla luce di chiarimenti della Corte di giustizia circa l'art. 85, n. 1, che il punto di vista espresso dalla Commissione su tale disposizione non è esatto, è possibile che venga adottata una decisione ai sensi dell'art. 85, n. 3, dato che a tal fine sono state presentate domande sulle quali la Commissione non ha ancora deciso; inoltre la Commissione potrebbe esigere, mediante decisione adottata a norma dell'art. 7 del regolamento n. 17, che gli accordi vengano modificati in guisa da non rientrare più nella sfera di applicazione dell'art. 85, e ciò anche con effetto retroattivo.

Pertanto, la questione decisiva per il giudice nazionale è se l'adozione di tali atti sia probabile. A questo proposito, possono essergli d'aiuto la prassi decisionale e la giurisprudenza, e soprattutto le indicazioni quanto all'interpretazione dell'art. 85, n. 3, che verranno fornite in esito ai presenti procedimenti. Se perviene alla conclusione che non verranno emesse né una decisione di esenzione né un'attestazione negativa e che non sussistono seri dubbi circa l'incompatibilità di un accordo con l'art. 85, n. 1, esso potrà dichiararlo nullo in base all'art. 85, n. 2. Se esso acquista il convincimento che un accordo può fruire di esenzione, l'applicazione dell'art. 85, n. 2, è esclusa poiché in tal caso l'accordo va considerato valido. Se poi nutre ulteriori dubbi e perplessità perché non sono stati ancora chiariti, tutti i problemi inerenti all'art. 85, n. 3, compresi quelli relativi ai sistemi di distribuzione selettiva improntati a criteri quantitativi, il giudice nazionale deve — come nel caso di nuovi accordi — sospendere il procedimento affinché una delle parti possa sollecitare una presa di posizione della Commissione circa l'art. 85, n. 3.

Ili — Sulla terza questione

Secondo gli imputati nelle cause riunite 253/78 e I-3/79 e la convenuta nella causa 37/79, i nuovi accordi notificati vanno trattati esattamente come i cosiddetti vecchi accordi, perché possono anch'essi fruire, con effetto retroattivo, di una decisione di esenzione della Commissione.

I Governi britannico, danese, belga, francese e tedesco sostengono che anche ai nuovi accordi notificati può applicarsi il diritto nazionale della concorrenza, eventualmente più rigoroso. I Governi britannico, danese e tedesco si richiamano alla sentenza 6 febbraio 1973 (causa 48/72, Haecht II, Race. 1973, pag. 77), secondo la quale i nuovi accordi non godono di alcuna tutela speciale. Secondo il Governo francese, tali accordi devono fruire almeno di una determinata tutela, sotto forma di una «presunzione di validità», fino all'eventuale adozione di una decisione da parte della Commissione. Il Governo belga è del parere che il giudice nazionale possa applicare l'art. 85, n. 1, ai nuovi accordi fintantoché la Commissione non abbia iniziato un procedimento. Secondo la Commissione, il giudice nazionale deve innanzitutto accertare se l'accordo non sia valido in forza di un'esenzione specifica o per categoria. In caso affermativo, l'accordo va considerato definitivamente valido dal punto di vista del diritto comunitario. Diversamente, il giudice nazionale può dichiarare l'accordo nullo se non sussiste alcun dubbio quanto alla sua incompatibilità con l'art. 85, n. 1, ed all'assenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 85, n. 3. Qualora il giudice nazionale nutra dubbi circa la compatibilità dell'accordo con l'art. 85, esso può sospendere il procedimento onde consentire alle parti di sollecitare una presa di posizione della Commissione che potrà servire di base alla sua sentenza. Il giudice nazionale può senz'altro applicare il diritto nazionale più rigoroso qualora l'accordo sia nullo alla stregua del diritto comunitario. Tale applicazione è esclusa se esso perviene alla conclusione che l'accordo è definitivamente valido.

1.

Per quanto concerne in primo luogo l'applicazione del diritto nazionale, occorre attenersi, anche nel presente contesto, ai principi elaborati nella sentenza 13 febbraio 1969 (causa 14/68, Walt Wilhelm e altri e/Bundeskartellamt, Racc. 1969, pagg. 12 e segg.). Resta quindi inteso che l'applicazione della disciplina nazionale è ammissibile «solo in quanto non pregiudichi l'uniforme applicazione, nell'intero mercato comune, delle norme comunitarie sulle intese e il pieno effetto dei provvedimenti adottati in applicazione delle stesse». Inoltre, per quanto concerne il diritto nazionale della concorrenza in senso lato, non è lecito ritenere che esso riguardi solo l'aspetto nazionale di un caso. Tuttavia, in casi come la fattispecie, in cui l'esame da parte della Commissione si è concluso con una comunicazione avente all'incirca l'effetto di un'attestazione negativa, nulla osta, in pratica, a che il giudice nazionale applichi il diritto nazionale eventualmente più rigoroso. Esso può infatti fondatamente ritenere che l'uniforme applicazione delle norme comunitarie sulle intese non verrà compromessa, poiché l'autorità comunitaria competente ha manifestato l'opinione — anche se non vincolante per il giudice nazionale — che dopo la modifica dell'accordo il diritto comunitario non intervenga più. In un'ipotesi del genere non viene compromessa nemmeno la piena efficacia dei provvedimenti emanati per l'attuazione della disciplina comunitaria, giacché non può affatto qualificarsi come tale una comunicazione con la quale si porta a conoscenza degli interessati l'opinione della Commissione secondo cui il diritto comunitario non va applicato nel loro caso. Inoltre, poiché in tale ipotesi non è verosimile che la Commissione chiuda il procedimento con una decisione la cui efficacia potrebbe essere compromessa da un provvedimento nazionale, non v'è motivo di adottare «opportuni provvedimenti» ai sensi della sentenza 14/68, cioè di sospendere il procedimento in vista di un'eventuale decisione di esenzione con effetto retroattivo.

2.

Per quanto riguarda, d'altra parte, l'applicazione dell'art. 85, nn. 1 e 2, da parte del giudice nazionale nell'ipotesi in cui la Commissione abbia già esaminato la questione dell'applicabilità di tale norma e sia giunta ad una conclusione in senso negativo, espressa in una comunicazione di archiviazione, ciò non osta, a mio avviso, a detta applicazione. Infatti, il giudice nazionale non è affatto vincolato da tale comunicazione; d'altronde, nessun ostacolo risulta dall'art. 9 del regolamento n. 17: a questo proposito rinvio alla sentenza 30 gennaio 1974 (causa 127/73, Belgische Radio en Televisie c/.SV/SABAM NV Fonior e Société Belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, Racc 1974, pag. 51) e ricordo che i procedimenti dinanzi alla Commissione — se sono stati iniziati — si sono conclusi proprio con le suddette comunicazioni. In casi del genere, in cui sono possibili giudizi divergenti quanto all'applicabilità dell'art. 85, n. 1, assume importanza decisiva — proprio perché la Commissione non ha creduto di dover prendere in considerazione la possibilità di un'esenzione a norma dell'art. 85, n. 3 — la valutazione di tale possibilità da parte del giudice nazionale. Questo giudice — cui, come ho già detto, possono essere in certa misura d'aiuto la prassi decisionale della Commissione e la giurisprudenza di questa Corte — qualora ritenga prevedibile la concessione di esenzione, deve considerare valido l'accordo; in tal caso è naturalmente esclusa l'applicazione di norme nazionali più rigorose, che inciderebbe sulla sostanza di tale possibile esenzione. Se per contro il giudice nazionale si convince che l'adozione di una decisione di esenzione è del tutto improbabile, se cioè non nutre alcun dubbio quanto all'incompatibilità dell'accordo con la disciplina comunitaria della concorrenza, esso può senz'altro — in conformità alla sentenza 48/72 (Haecht II, Race. 1973, pag. 77) — applicare l'art. 85, nn. 1 e 2, non solo con effetto ex nunc. Qualora, tuttavia, sussistano dubbi circa tale incompatibilità, l'unica soluzione adeguata è quella di sospendere il procedimento onde consentire di ottenere una presa di posizione della Commissione che chiarisca se la decisione d'archiviazione è definitiva oppure se gli accordi — eventualmente a seguito di ulteriori elementi interpretativi circa l'art. 85, nn. 1 e 3, forniti dalla Corte — sono valutati diversamente.

3.

Ricapitolando, si può quindi esprimere il seguente punto di vista — che implica la modifica, in certa misura, delle soluzioni suggerite nelle conclusioni che ho ricordato all'inizio — circa i problemi sollevati nelle questioni proposte il 16 gennaio 1980: a) Nel caso dei cosiddetti vecchi accordi, tempestivamente notificati alla Commissione o esenti da notifica, per i quali la Commissione, dopo averli presi in esame, non abbia emesso né attestazioni negative né decisioni di esenzione, ma abbia dichiarato, in una comunicazione amministrativa, di non avere alcun motivo d'intervenire in base all'art. 85, n. 1, nulla osta, se non vi sia nessuna probabilità che la Commissione adotti ancora una decisione di esenzione, all'applicazione di norme nazionali eventualmente più rigorose sotto determinati aspetti. b) In un caso del genere il giudice nazionale può dichiarare la nullità di siffatti accordi ai sensi dell'art. 85, nn. 1 e 2. e) Nel caso di nuovi accordi notificati o esenti da notifica, per i quali la Commissione, dopo averli esaminati, non abbia emesso né attestazioni negative né decisioni di esenzione, ma abbia dichiarato di non aver alcun motivo di intervenire nei loro confronti in base all'art. 85, n. 1, nulla osta, qualora non ci si debba attendere l'adozione di una decisione d'esenzione, a che a tali accordi venga applicato il diritto nazionale o a che il giudice nazionale ne dichiari la nullità ai sensi dell'art. 85, nn. 1 e 2.

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( 1 ) Traduzione dal tedesco.