Causa C‑449/21

Towercast SASU

contro

Autorité de la concurrence
e
Ministre chargé de l’économie

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla cour d’appel de Paris)

Sentenza della Corte (Seconda Sezione) del 16 marzo 2023

«Rinvio pregiudiziale – Concorrenza – Controllo delle concentrazioni tra imprese – Regolamento (CE) n. 139/2004 – Articolo 21, paragrafo 1 – Applicazione esclusiva di tale regolamento alle operazioni rientranti nella nozione di “concentrazione” – Portata – Operazione di concentrazione priva di dimensione comunitaria, che è inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto di uno Stato membro e che non è stata oggetto di un rinvio alla Commissione europea – Controllo da parte delle autorità garanti della concorrenza di tale Stato membro di una siffatta operazione alla luce dell’articolo 102 TFUE – Ammissibilità»

1. Concorrenza – Regole dell’Unione – Applicazione da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza – Esame di un’operazione di concentrazione priva di dimensione europea e non rientrante nell’ambito di applicazione della normativa in materia di controllo delle concentrazioni dello Stato membro interessato – Controllo ex post alla luce dell’articolo 102 TFUE – Ammissibilità

   (Art. 102 TFUE; regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 21, § 1)

   (v. punti 39, 41, 53 e dispositivo)

2. Posizione dominante – Abuso – Divieto – Effetto diretto – Conseguenze – Possibilità di applicazione da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza, mediante le proprie norme procedurali, dell’articolo 102 TFUE a un’operazione di concentrazione priva di dimensione europea

   (Art. 102 TFUE)

   (v. punti 44-47, 50, 51)

3. Posizione dominante – Abuso – Nozione – Operazione di concentrazione priva di dimensione europea – Inclusione – Presupposti

   (Art. 102 TFUE)

   (v. punto 52)

Sintesi

Il settore francese della diffusione della televisione digitale terrestre (DTT), aperto alla concorrenza sin dal suo avvio nel 2005, è stato da allora caratterizzato da un continuo percorso di concentrazione, sicché, a partire dal 2014, rimanevano solo le emittenti Itas, Towercast e Télédiffusion de France (TDF) ( 1 ). Quest’ultima deteneva, inoltre, la maggioranza delle quote di mercato tanto sul mercato all’ingrosso a monte, quanto sul mercato all’ingrosso a valle della diffusione hertziana della DTT, considerati come mercati di dimensione nazionale.

Nell’ottobre 2016 la TDF ha annunciato di aver acquisito il controllo della sua concorrente, l’Itas. L’operazione di acquisizione dell’Itas, situata al di sotto delle soglie pertinenti definite all’articolo 1 del regolamento sulle concentrazioni ( 2 ) e dal code de commerce (codice di commercio francese), non era stata oggetto di notifica né di esame nell’ambito del controllo preventivo delle concentrazioni da parte della Commissione europea o dell’Autorité de la concurrence (Autorità garante della concorrenza, Francia). Tale operazione non ha neppure dato luogo ad un procedimento di rinvio alla Commissione a norma dell’articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni.

In tali circostanze, la Towercast ha presentato all’Autorità garante della concorrenza una denuncia, secondo cui l’acquisizione del controllo dell’Itas da parte della TDF costituiva un abuso di posizione dominante, in quanto ostacolava la concorrenza sui mercati all’ingrosso, a monte e a valle, della diffusione della DTT, rafforzando significativamente la posizione dominante della TDF su tali mercati.

Con decisione del 16 gennaio 2020 l’Autorità garante della concorrenza ha respinto detta denuncia. Ricorrendo ad un’analisi diversa da quella adottata dai suoi servizi istruttori, tale autorità ha ritenuto, in sostanza, che il regolamento sulle concentrazioni si applicasse in via esclusiva alle concentrazioni quali definite all’articolo 3 di tale regolamento. In assenza di un comportamento abusivo dell’impresa in questione distinto da una siffatta concentrazione, quest’ultima non ricadrebbe più nel divieto di abuso di posizione dominante sancito dall’articolo 102 TFUE.

Il 9 marzo 2020 la Towercast ha proposto ricorso avverso tale decisione dinanzi alla Cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi, Francia). Tale giudice chiede, in sostanza, alla Corte se un’autorità nazionale garante della concorrenza abbia la possibilità di controllare a posteriori, alla luce dell’articolo 102 TFUE, un’operazione di concentrazione realizzata da un’impresa in posizione dominante, qualora tale concentrazione sia inferiore alle soglie di controllo preventivo previste dal regolamento sulle concentrazioni e dal diritto nazionale in materia di concentrazioni, così da non essere stata sottoposta a un controllo ex ante in tal senso.

Con l’odierna sentenza, la Corte risponde affermativamente a tale domanda.

Giudizio della Corte

A norma dell’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni, quest’ultimo «è il solo applicabile alle concentrazioni come definite dall’articolo 3», alle quali non si applica, in linea di principio, il regolamento n. 1/2003 ( 3 ).

Al fine di fornire al giudice del rinvio l’interpretazione richiesta di tale disposizione, la Corte esamina, in un primo tempo, il suo tenore letterale e la sua genesi, quindi, in un secondo tempo, gli obiettivi e l’economia generale del regolamento sulle concentrazioni.

Alla luce del tenore letterale dell’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni, la Corte constata, anzitutto, che detta disposizione mira a disciplinare l’ambito di applicazione di tale regolamento con riguardo all’esame delle operazioni di concentrazione rispetto a quello degli altri atti di diritto derivato dell’Unione in materia di concorrenza. Per contro, l’esame del tenore letterale di tale disposizione non risponde alla questione se le disposizioni del diritto primario, e, in particolare, l’articolo 102 TFUE, continuino ad essere applicabili ad un’operazione di concentrazione tra imprese in una situazione come quella di cui al procedimento principale, ove non è stato svolto alcun controllo ex ante in base alla normativa in materia di concentrazioni.

Inoltre, poiché l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni riprende, in sostanza, il tenore dell’articolo 22 del regolamento n. 4064/89 ( 4 ), precedentemente applicabile, la Corte rileva, quanto alla sua genesi, che la disposizione considerata riflette la volontà del legislatore dell’Unione di precisare che gli altri regolamenti attuativi del diritto della concorrenza cessano, in linea di principio, di essere applicabili a tutte le operazioni di concentrazione, ivi comprese le operazioni che costituiscono un abuso di posizione dominante.

Ciò posto, nell’ambito del successivo esame degli obiettivi e dell’economia generale del regolamento sulle concentrazioni, la Corte osserva infine che, con l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento sulle concentrazioni, il legislatore dell’Unione ha inteso precisare che il regolamento sulle concentrazioni costituisce il solo strumento procedurale applicabile all’esame preliminare e centralizzato delle concentrazioni, che deve consentire un controllo efficace di tutte le concentrazioni in funzione della loro incidenza sulla struttura della concorrenza. Pertanto, lungi dal privare le autorità competenti degli Stati membri della possibilità di applicare le disposizioni del Trattato in materia di concorrenza alle concentrazioni, come definite all’articolo 3 del regolamento sulle concentrazioni, quest’ultimo fa parte di un quadro normativo inteso a dare attuazione agli articoli 101 e 102 TFUE, nonché a creare un sistema di controllo che garantisca che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno dell’Unione.

Dall’economia del regolamento sulle concentrazioni risulta che quest’ultimo, pur istituendo un controllo ex ante delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, non esclude tuttavia un controllo ex post delle operazioni di concentrazione che siano inferiori a detta soglia.

A tal riguardo, la Corte osserva che l’interpretazione accolta dall’Autorità garante della concorrenza equivale, in definitiva, ad escludere l’applicabilità diretta di una disposizione del diritto primario a causa dell’adozione di un atto di diritto derivato riguardante taluni comportamenti di imprese sul mercato. Orbene, l’articolo 102 TFUE è una disposizione dotata di effetto diretto, la cui applicazione non è subordinata alla previa adozione di un regolamento procedurale, fermo restando, peraltro, che il divieto di abuso di posizione dominante previsto da tale disposizione non ammette alcuna esenzione e che l’elencazione delle pratiche abusive ivi contenuta non è esaustiva.

Tanto premesso, il regolamento sulle concentrazioni non può ostare a che un’operazione di concentrazione di dimensione non comunitaria, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, possa essere sottoposta ad un controllo ad opera delle autorità nazionali garanti della concorrenza e dei giudici nazionali sulla base dell’effetto diretto dell’articolo 102 TFUE, facendo ricorso alle proprie norme procedurali.

Ne consegue che ad un’operazione di concentrazione inferiore alle soglie di controllo preventivo previste rispettivamente dal regolamento sulle concentrazioni e dal diritto nazionale applicabile può essere applicato l’articolo 102 TFUE qualora ricorrano le condizioni previste da tale articolo per stabilire l’esistenza di un abuso di posizione dominante. Spetta segnatamente all’autorità adita verificare se l’acquirente, che detenga una posizione dominante su un determinato mercato e che abbia assunto il controllo di un’altra impresa sul mercato stesso abbia, mediante tale comportamento, sostanzialmente ostacolato la concorrenza sul mercato di cui trattasi. A tal riguardo, la semplice constatazione del rafforzamento della posizione di un’impresa non è sufficiente per accogliere la qualificazione di abuso, dovendosi dimostrare che il grado di dominio così raggiunto rappresenterebbe un sostanziale ostacolo per la concorrenza, nel senso che lascerebbe sussistere solo imprese dipendenti, per il loro comportamento, dall’impresa dominante.

( 1 ) In Francia, la trasmissione audiovisiva per via hertziana terrestre è stata storicamente oggetto di un monopolio di Stato detenuto, da ultimo, dalla TDF. Tale monopolio si è concluso con l’apertura del settore alla concorrenza, all’inizio del 2004.

( 2 ) Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, L 24, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento sulle concentrazioni»).

( 3 ) Regolamento del Consiglio (CE) n. 1/2003, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 [CE] (GU 2003, L 1, pag. 1).

( 4 ) Regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU 1989, L 395, pag. 1)