Causa C‑549/14

Finn Frogne A/S

contro

Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Højesteret)

«Rinvio pregiudiziale — Appalti pubblici — Direttiva 2004/18/CE — Articolo 2 — Principio di parità di trattamento — Obbligo di trasparenza — Appalto relativo alla fornitura di un sistema di comunicazioni complesso — Difficoltà di esecuzione — Disaccordo delle parti riguardo alle responsabilità — Transazione — Riduzione della portata del contratto — Trasformazione di una locazione di materiale in una vendita — Modifica sostanziale di un appalto — Giustificazione basata sull’opportunità obiettiva di trovare una soluzione amichevole»

Massime – Sentenza della Corte (Ottava Sezione) del 7 settembre 2016

1. Ravvicinamento delle legislazioni – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2004/18 – Aggiudicazione degli appalti – Principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza – Portata – Modifica da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, successivamente all’aggiudicazione, di una delle condizioni di quest’ultima – Inammissibilità – Giustificazione basata sull’opportunità obiettiva di trovare una soluzione amichevole a una controversia – Irrilevanza

   (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 2)

2. Ravvicinamento delle legislazioni – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2004/18 – Deroghe alle regole comuni – Interpretazione restrittiva

   (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, artt. 28 e 31)

1.  L’articolo 2 della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche qualora tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità di composizione transattiva comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia, dall’esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto. La situazione sarebbe diversa soltanto nel caso in cui i documenti relativi a detto appalto prevedessero la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche importanti, dopo la sua aggiudicazione e fissassero le modalità di applicazione di tale facoltà.

   A tale riguardo, né il fatto che una modifica sostanziale dei termini di un appalto pubblico sia motivata non già dalla volontà deliberata dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’aggiudicatario di rinegoziare i termini di tale appalto, bensì dalla loro volontà di trovare una composizione transattiva a fronte di difficoltà oggettive incontrate nell’esecuzione di detto appalto, né il carattere obiettivamente aleatorio di talune realizzazioni possono giustificare il fatto che tale modifica sia decisa senza rispettare il principio di parità di trattamento di cui devono potersi giovare tutti gli operatori potenzialmente interessati a un appalto pubblico. Peraltro, il fatto stesso che, a causa del loro oggetto, taluni appalti pubblici possono essere a priori considerati aventi un carattere aleatorio rende prevedibile il rischio di sopravvenienza di difficoltà in fase di esecuzione. Pertanto, per un appalto del genere, spetta all’amministrazione aggiudicatrice non solo ricorrere alle procedure di aggiudicazione più adeguate, ma anche definire l’oggetto di tale appalto con cautela. Inoltre, l’amministrazione aggiudicatrice può riservarsi la possibilità di apportare talune modifiche, anche sostanziali, all’appalto, dopo la sua aggiudicazione, a condizione che lo abbia previsto nei documenti che hanno disciplinato la procedura di aggiudicazione.

   (v. punti 32, 36, 40 e dispositivo)

2.  Conformemente all’articolo 31 della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare un appalto mediante trattativa privata. Tuttavia, come risulta dai termini dell’ultima frase dell’articolo 28, secondo comma, di tale direttiva, solo i casi e le condizioni specifiche espressamente previsti in detto articolo 31 possono dare luogo all’applicazione dello stesso, di modo che l’elenco delle eccezioni ivi considerate dev’essere ritenuto tassativo.

   (v. punto 35)