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Massima

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1. Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi — Direttiva 2004/18 — Appalti pubblici di lavori — Nozione

[Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 1, n. 2, lett. a) e b)]

2. Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi — Direttiva 2004/18 — Appalti pubblici di lavori — Nozione

[Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 1, n. 2, lett. b)]

3. Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi — Direttiva 2004/18 — Appalti pubblici di lavori — Nozione — Esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice — Nozione

[Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 1, n. 2, lett. b)]

4. Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi — Direttiva 2004/18 — Concessione di lavori pubblici — Nozione

(Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 1, n. 3)

5. Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi — Direttiva 2004/18 — Ambito di applicazione

[Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18, art. 1, n. 2, lett. a)]

Massima

1. La nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non esige che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti materialmente o fisicamente per l’amministrazione aggiudicatrice, ove tali lavori siano eseguiti nell’interesse economico diretto di tale amministrazione. L’esercizio, da parte di quest’ultima, di competenze di regolamentazione in materia urbanistica non è sufficiente a soddisfare quest’ultima condizione.

Infatti, ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18, gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto. Il carattere oneroso del contratto implica che l’amministrazione aggiudicatrice che abbia stipulato un appalto pubblico di lavori riceva, in base allo stesso, una prestazione a fronte di un corrispettivo. Tale prestazione consiste nella realizzazione dei lavori che l’amministrazione aggiudicatrice intende ottenere.

A tale proposito, la nozione di «appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, impone che i lavori oggetto dell’appalto siano eseguiti nell’interesse economico diretto dell’amministrazione aggiudicatrice, senza che sia necessario, tuttavia, che la prestazione assuma la forma dell’acquisizione di un oggetto materiale o fisico.

Orbene, il semplice esercizio delle competenze di regolamentazione in materia urbanistica, volte alla realizzazione dell’interesse generale, non ha ad oggetto l’ottenimento di una prestazione contrattuale né la soddisfazione dell’interesse economico diretto dell’amministrazione aggiudicatrice, come richiesto dall’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18.

(v. punti 45, 48, 54, 57-58, dispositivo 1)

2. La nozione di «appalti pubblici di lavori» ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, richiede che l’aggiudicatario assuma direttamente o indirettamente l’obbligo di realizzare i lavori che sono oggetto dell’appalto e che l’esecuzione di tale obbligo sia esigibile in sede giurisdizionale secondo le modalità stabilite dal diritto nazionale.

Trattandosi di un contratto a titolo oneroso, un appalto pubblico di lavori presuppone che l’aggiudicatario si impegni a realizzare la prestazione che è oggetto del contratto a fronte di un corrispettivo. Poiché gli obblighi derivanti dall’appalto sono giuridicamente vincolanti, la loro esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale. In mancanza di una disciplina prevista dal diritto dell’Unione, e in conformità al principio di autonomia procedurale, le modalità di esecuzione di simili obblighi sono lasciate al diritto nazionale.

(v. punti 60, 62-63, dispositivo 2)

3. Le «esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice», ai sensi della terza ipotesi contemplata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non possono consistere nel semplice fatto che un’autorità pubblica esamini taluni progetti di costruzione che le sono sottoposti ovvero assuma una decisione nell’esercizio delle sue competenze in materia di regolamentazione urbanistica.

Infatti, per potersi ammettere che un’amministrazione aggiudicatrice abbia specificato le proprie esigenze ai sensi di tale disposizione, è necessario che quest’ultima abbia adottato provvedimenti allo scopo di definire le caratteristiche dell’opera o, quantomeno, allo scopo di esercitare un’influenza determinante sulla progettazione della stessa.

(v. punti 67-69, dispositivo 3)

4. In una situazione in cui un’autorità pubblica venda un terreno sul quale l’acquirente intenda eseguire successivamente taluni lavori tesi a perseguire obiettivi di sviluppo urbanistico definiti da un ente pubblico territoriale, è escluso che ricorra una concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

Affinché un’amministrazione aggiudicatrice possa trasferire alla sua controparte il diritto di gestire un’opera ai sensi di tale disposizione, è necessario che tale amministrazione possa disporre della gestione dell’opera stessa. Ciò non avviene, di norma, qualora il diritto di gestione abbia come unica origine il diritto di proprietà dell’operatore interessato.

Infatti, il proprietario di un terreno ha il diritto di gestirlo nel rispetto delle norme giuridiche vigenti. Fintantoché un operatore disponga del diritto di gestire il terreno di cui è il proprietario, risulta essere esclusa, in linea di principio, la possibilità che un’autorità pubblica attribuisca una concessione avente ad oggetto la gestione stessa.

Inoltre, l’elemento essenziale della concessione risiede nel fatto che il concessionario sopporta esso stesso il rischio economico principale o, in ogni caso, sostanziale, collegato alla gestione. A questo proposito, l’incertezza dell’imprenditore quanto alla questione se il servizio urbanistico dell’ente territoriale in questione approverà o meno i suoi progetti è collegata alle competenze di regolamentazione dell’amministrazione aggiudicatrice in materia urbanistica e non al rapporto contrattuale derivante da una concessione. Di conseguenza, il rischio non è collegato alla gestione.

In ogni caso, per quanto riguarda la durata delle concessioni, seri motivi tra i quali vi è, in particolare, il mantenimento della concorrenza inducono a ritenere che l’attribuzione di concessioni senza limiti temporali sarebbe contraria all’ordinamento giuridico dell’Unione.

(v. punti 72-80, dispositivo 4)

5. Le disposizioni della direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non trovano applicazione in una situazione in cui un’autorità pubblica venda un terreno a un’impresa, laddove un’altra autorità pubblica abbia intenzione di indire un appalto di lavori su detto terreno, pur non avendo ancora formalmente deciso di procedere all’aggiudicazione di tale appalto, e né una delle autorità pubbliche né l’impresa interessata abbiano assunto in proposito alcun obbligo giuridicamente vincolante.

Infatti, benché sia ragionevole non escludere ab initio l’applicazione della direttiva 2004/18 ad un procedimento d’attribuzione in due fasi, caratterizzato dalla vendita di un terreno che sarà successivamente oggetto di un appalto di lavori, considerando tali operazioni come un tutt’uno, tuttavia mere intenzioni di aggiudicare un appalto non rappresentano obblighi vincolanti e non possono in alcun modo soddisfare il requisito di contratto scritto richiesto dalla nozione stessa di appalto pubblico, ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18.

(v. punti 82, 84, 88-89, dispositivo 5)