Causa C‑66/22

Infraestruturas de Portugal SA
e
Futrifer Indústrias Ferroviárias SA

contro

Toscca – Equipamentos em Madeira Lda

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta, dal Supremo Tribunal Administrativo)

Sentenza della Corte (Grande Sezione) del 21 dicembre 2023

«Rinvio pregiudiziale – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d) – Aggiudicazione di appalti pubblici nel settore dei trasporti – Direttiva 2014/25/UE – Articolo 80, paragrafo 1 – Motivi di esclusione facoltativi – Obbligo di trasposizione – Conclusione da parte di un operatore economico di accordi intesi a falsare la concorrenza – Competenza dell’amministrazione aggiudicatrice – Incidenza di una decisione precedente di una autorità della concorrenza – Principio di proporzionalità – Articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Diritto a un ricorso effettivo – Principio di buona amministrazione – Obbligo di motivazione»

1. Ravvicinamento delle legislazioni – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2014/24 – Aggiudicazione degli appalti – Cause di esclusione dalla partecipazione a un appalto – Obbligo di trasposizione – Portata

   (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/24, art. 57, § 4, comma 1)

   (v. punti 49-58)

2. Ravvicinamento delle legislazioni – Procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali – Direttiva 2014/25 – Aggiudicazione degli appalti – Qualificazione e selezione qualitativa – Uso dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione previsti dalla direttiva 2014/24 – Obbligo di trasposizione – Portata

   (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/24, art. 80, § 1, comma 3)

   (v. punti 59-61)

3. Ravvicinamento delle legislazioni – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2014/24 – Aggiudicazione degli appalti – Cause di esclusione dalla partecipazione a un appalto – Conclusione, da parte di un operatore, di accordi intesi a falsare la concorrenza – Normativa nazionale che limita la possibilità di escludere un’offerta di un offerente a causa della sussistenza di indizi seri di condotte di quest’ultimo idonee a falsare le norme in materia di concorrenza – Esclusione limitata alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nell’ambito della quale si è verificato tale tipo di condotte – Inammissibilità

   [Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/24, art. 57, § 4, comma 1, lett. d)]

   (v. punti 67-72, disp. 1)

4. Ravvicinamento delle legislazioni – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2014/24 – Aggiudicazione degli appalti – Cause di esclusione dalla partecipazione a un appalto – Conclusione, da parte di un operatore, di accordi intesi a falsare la concorrenza – Normativa nazionale che affida alla sola autorità nazionale garante della concorrenza il potere di decidere dell’esclusione di operatori economici dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici in ragione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza – Inammissibilità

   [Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/24, art. 57, § 4, comma 1, lett. d)]

   (v. punti 74-80, 82-84, disp. 2)

5. Ravvicinamento delle legislazioni – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2014/24 – Aggiudicazione degli appalti – Cause di esclusione dalla partecipazione a un appalto – Conclusione, da parte di un operatore, di accordi intesi a falsare la concorrenza – Decisione dell’amministrazione aggiudicatrice in ordine all’affidabilità di un operatore economico adottata in applicazione di questa causa di esclusione – Applicazione del principio di buona amministrazione – Obbligo di motivazione

   [Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/24, art. 57, § 4, comma 1, lett. d)]

   (v. punti 87-91, disp. 3)

Sintesi

La Toscca è un operatore economico che ha presentato un’offerta nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico organizzata dalla Infraestruturas de Portugal per l’acquisto di bulloni e traversine di legno di pino trattati con creosoto destinati al settore delle infrastrutture ferroviarie, ove l’appalto è stato poi attribuito alla Futrifer. A seguito del rigetto del ricorso di annullamento proposto dalla Toscca avverso tale decisione di attribuzione, quest’ultima ha proposto appello dinanzi al Tribunal Central Administrativo Norte (Tribunale amministrativo centrale del nord, Portogallo). Detto giudice ha accolto il ricorso della Toscca e ha condannato la Infraestruturas de Portugal ad aggiudicare l’appalto alla Toscca. Tale sentenza è stata annullata per difetto di motivazione dal Supremo Tribunal Administrativo (Corte amministrativa suprema, Portogallo), che ha rinviato la causa al Tribunal Central Administrativo Norte (Tribunale amministrativo centrale del nord). Detto giudice ha pronunciato una seconda sentenza, in cui ha confermato la soluzione accolta nella sua precedente sentenza.

Questa seconda sentenza è stata impugnata dinanzi alla Corte amministrativa suprema, che è il giudice del rinvio, con ricorsi di impugnazione introdotti dalla Infraestruturas de Portugal e dalla Futrifer. Detto giudice rileva che nel 2019 la Futrifer è stata condannata dall’Autoridade da Concorrência (autorità garante della concorrenza, Portogallo) al pagamento di un’ammenda per violazione del diritto della concorrenza nell’ambito di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, organizzate nel 2014 e nel 2015 dalla stessa amministrazione aggiudicatrice.

Con la sua sentenza, pronunciata in Grande Sezione, la Corte decide, anzitutto, in ordine all’esistenza di un obbligo, per gli Stati membri, di trasporre i motivi di esclusione facoltativi previsti dalle direttive 2014/24 ( 1 ) e 2014/25 ( 2 ). Essa chiarisce quindi le condizioni di esercizio della competenza delle amministrazioni aggiudicatrici quanto all’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di appalto pubblico per mancanza di affidabilità in ragione di una violazione del diritto della concorrenza commessa al di fuori della procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione. Essa precisa, infine, l’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di motivare una decisione relativa all’affidabilità di un operatore economico, con riguardo al motivo di esclusione facoltativo legato alla partecipazione di tale operatore a accordi intesi a falsare la concorrenza, previsto dalla 2014/24.

Giudizio della Corte

In limine, la Corte si pronuncia sulla questione se gli Stati membri abbiano l’obbligo di trasporre nel loro diritto nazionale i motivi di esclusione facoltativi menzionati nella direttiva 2014/24 ( 3 ), nonché nella disposizione della direttiva 2014/25 che rinvia a tali motivi.

Per quanto riguarda, da una parte, i motivi di esclusione facoltativi previsti dalla direttiva 2014/24, la Corte rileva che, contrariamente a quanto risulta da alcune sue sentenze, ( 4 ), gli Stati membri hanno l’obbligo di trasporre tali motivi nel loro diritto nazionale. Tale obbligo implica che essi debbano prevedere la facoltà o l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare detti motivi. Infatti, risulta, in primo luogo, dalla disposizione della direttiva 2014/24 relativa ai motivi di esclusione facoltativi che la scelta di decidere di escludere o no un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per uno di questi motivi incombe alle autorità aggiudicatrici, a meno che gli Stati membri non decidano di trasformare tale facoltà di esclusione in obbligo. Conseguentemente, affinché tali amministrazioni aggiudicatrici non siano private, quantomeno, della possibilità di applicare tali motivi di esclusione, uno Stato membro non può astenersi dall’integrare tali motivi nella sua legislazione nazionale di trasposizione della direttiva 2014/ 24. In secondo luogo, tale interpretazione è parimenti confermata dal contesto della disposizione relativa ai motivi di esclusione facoltativi, che è in contrasto con altre disposizioni della direttiva medesima, le quali offrono agli Stati membri la scelta per la trasposizione o no di dette disposizioni. A tal riguardo, la Corte sottolinea che la scelta lasciata agli Stati membri per quanto riguarda le condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi ( 5 ) non può estendersi alla trasposizione o meno di tali motivi nel diritto nazionale. Per quanto riguarda, in terzo luogo, l’obiettivo perseguito dalla direttiva 2014/24 in relazione con i motivi di esclusione facoltativi, la Corte sottolinea che il legislatore dell’Unione ha inteso conferire alle amministrazioni aggiudicatrici, e ad esse sole, il compito di valutare l’integrità e l’affidabilità degli operatori economici che partecipano a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico e, eventualmente, di escludere gli operatori ritenuti poco affidabili.

Per quanto riguarda, d’altra parte, la direttiva 2014/25 ( 6 ), la Corte sottolinea che gli Stati membri devono, conformemente al loro obbligo di trasporre l’articolo 80, paragrafo 1, primo comma, di detta direttiva, prevedere quantomeno, la possibilità per gli enti aggiudicatori di includere tra le norme e i criteri di esclusione applicabili nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici rientranti nell’ambito di applicazione di tale direttiva i motivi di esclusione previsti dalla direttiva 2014/24. ferma restando l’eventuale decisione di detti Stati consistente nell’imporre a tali enti di includere tali motivi tra i suddetti criteri.

Dopo tali precisazioni, la Corte si pronuncia, in primo luogo, sul motivo di esclusione facoltativo connesso con la conclusione, da parte di un operatore economico, di accordi per falsificare la concorrenza, previsti dalla direttiva 2014/24 ( 7 ). Secondo la Corte, tale motivo osta a una normativa nazionale che limita la possibilità di escludere un’offerta di un offerente a causa della sussistenza di indizi seri di condotte di quest’ultimo idonee a falsare le norme in materia di concorrenza nella procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nell’ambito della quale si è verificato tale tipo di condotte. Una tale limitazione, infatti, non risulta dal tenore della disposizione che prevede detto motivo di esclusione. Inoltre, dal contesto in cui si inserisce detta disposizione ( 8 ) risulta che la direttiva 2014/24, in qualsiasi momento della procedura, consente alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere o di essere obbligate dagli Stati membri ad escludere un operatore economico qualora risulti che quest’ultimo si trova, tenuto conto degli atti che ha commesso o omesso di compiere prima o durante la procedura, in uno dei casi di cui ai motivi di esclusione previsti dalla direttiva medesima. Tale interpretazione di questa stessa disposizione consente all’amministrazione aggiudicatrice di accertarsi dell’integrità e dell’affidabilità di ciascuno degli operatori economici che possono essere messi in discussione non solo nell’ipotesi di partecipazione di tale operatore a condotte anticoncorrenziali nel contesto della procedura in esame, ma anche nell’ipotesi di partecipazione dell’operatore medesimo a siffatte condotte anteriori.

In secondo luogo, la Corte sottolinea che il motivo di esclusione facoltativo legato alla conclusione, da parte di un operatore economico, di accordi volti a falsare la concorrenza, previsto dalla direttiva 2014/24, osta a una normativa nazionale che conferisce alla sola autorità nazionale garante della concorrenza il potere di decidere l’esclusione degli operatori economici dalle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici a causa di una violazione delle norme sulla concorrenza. È vero che, in presenza di una procedura specifica disciplinata dal diritto dell’Unione o dal diritto nazionale per perseguire le violazioni del diritto della concorrenza, in cui l’autorità nazionale garante della concorrenza è incaricata di svolgere indagini a tal fine, l’amministrazione aggiudicatrice, nel valutare gli elementi di prova forniti, deve basarsi, in linea di principio, sull’esito di tale procedura. In tale contesto, la decisione di tale autorità che ha riscontrato una violazione del diritto della concorrenza e ha imposto una sanzione pecuniaria a un offerente per questo motivo può essere di particolare importanza, soprattutto se tale sanzione è stata accompagnata da un divieto temporaneo di partecipare a procedure di appalto pubblico. Tuttavia, sebbene tale decisione possa indurre l’amministrazione aggiudicatrice a escludere l’operatore economico in questione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione, l’assenza di tale decisione non può né impedire né esentare l’amministrazione aggiudicatrice dal formulare tale valutazione. Tale valutazione deve essere effettuata alla luce del principio di proporzionalità e tenendo conto di tutti i fattori pertinenti al fine di verificare se l’applicazione del motivo di esclusione legato alla conclusione, da parte di un operatore economico, di accordi volti a falsare la concorrenza sia giustificata. Di conseguenza, una normativa nazionale che colleghi la valutazione dell’integrità e dell’affidabilità degli offerenti alle conclusioni di una decisione dell’autorità nazionale garante della concorrenza relativa, in particolare, alla futura partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, viola il potere discrezionale di cui deve godere l’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito dell’applicazione dei motivi di esclusione facoltativi previsti dalla direttiva 2014/24.

Nella sua analisi, la Corte prosegue affermando che gli Stati membri non possono, nella loro legislazione, limitare la portata del motivo di esclusione legato alla partecipazione dell’operatore economico interessato a un comportamento anticoncorrenziale.

In terzo luogo, la Corte afferma che, in applicazione del principio di buona amministrazione, la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice sull’affidabilità di un operatore economico, adottata in applicazione del motivo di esclusione facoltativo, previsto dalla direttiva 2014/24, legato alla conclusione, da parte di un operatore economico, di accordi, deve essere motivata. Tale obbligo riguarda, da un lato, le decisioni con cui l’amministrazione aggiudicatrice esclude un offerente in applicazione, in particolare, di tale motivo facoltativo di esclusione. D’altra parte, l’amministrazione aggiudicatrice è soggetta a tale obbligo di motivazione quando constata che un offerente è interessato da uno dei motivi facoltativi di esclusione, ma decide di non escluderlo, ad esempio perché l’esclusione costituirebbe una misura sproporzionata. Tale decisione, infatti, incide sulla posizione giuridica degli altri operatori economici che partecipano alla procedura di appalto pubblico in questione, i quali devono poter difendere i propri diritti, se del caso, presentando ricorso avverso detta decisione.

( 1 ) Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65). L’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, di detta direttiva prevede i casi nei quali le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico.

( 2 ) Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (GU 2014, L 94, pag. 243). L’articolo 80, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/25 prevede che, se gli Stati membri lo richiedono, le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione comprendono inoltre i criteri di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, alle condizioni stabilite in detto articolo.

( 3 ) Più precisamente, dall’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, di detta direttiva.

( 4 ) Sentenze del 19 giugno 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, punto 33), del 30 gennaio 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, punti 34 e 40), nonché del 3 giugno 2021, Rad Service e a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, punto 28). In virtù di tali sentenze, gli Stati membri possono decidere di trasporre o no i motivi di esclusione menzionati a tale disposizione.

( 5 ) Ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24.

( 6 ) Più precisamente, ai sensi dell’articolo 80, paragrafo 1, comma 3, di detta direttiva.

( 7 ) Ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza.

( 8 ) Segnatamente dell’articolo 57, paragrafo 5, secondo comma, della direttiva 2014/24.