Causa T‑321/20

enercity AG

contro

Commissione europea

Sentenza del Tribunale (Quarta Sezione ampliata) del 17 maggio 2023

«Concorrenza – Concentrazioni – Mercato tedesco dell’energia elettrica – Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato interno – Ricorso di annullamento – Difetto di legittimazione ad agire – Assenza di partecipazione attiva – Irricevibilità»

1. Ricorso di annullamento – Persone fisiche o giuridiche – Atti che le riguardano direttamente e individualmente – Incidenza diretta – Criteri – Decisione della Commissione che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato interno – Ricorso di un’impresa concorrente delle parti partecipanti all’operazione – Decisione atta a provocare una modifica immediata della situazione del mercato interessato – Incidenza diretta nei confronti del ricorrente

   (Art. 263, comma 4, TFUE)

   (v. punto 27)

2. Ricorso di annullamento – Persone fisiche o giuridiche – Atti che le riguardano direttamente e individualmente – Incidenza individuale – Criteri – Decisione della Commissione che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato interno – Ricorso di un’impresa concorrente delle parti partecipanti all’operazione – Impresa che non ha partecipato attivamente al procedimento amministrativo relativo alla concentrazione – Assenza di circostanze particolari relative all’incidenza sulla posizione sul mercato – Insussistenza di incidenza individuale – Irricevibilità

   (Art. 263, comma 4, TFUE)

   (v. punti 28-39, 49, 50, 54, 56-58)

3. Concentrazioni tra imprese – Valutazione della compatibilità con il mercato interno – Esame da parte della Commissione – Svolgimento di un’indagine di mercato – Onere della prova dell’invio dei questionari – Portata

   (Regolamento del Consiglio n. 139/2004, art. 11, § 7)

   (v. punti 46-48)

Sintesi

Il ricorso dell’azienda municipale tedesca enercity contro l’approvazione, ad opera della Commissione, dell’acquisto di impianti di produzione dell’E.ON da parte della RWE è dichiarato irricevibile

Il Tribunale chiarisce in questo contesto l’inedita questione dell’onere della prova relativamente all’invio, da parte della Commissione, del questionario per lo svolgimento della sua indagine di mercato

Nel marzo 2018 le società di diritto tedesco RWE AG ed E.ON SE hanno annunciato di voler effettuare un complesso scambio di elementi patrimoniali attraverso tre operazioni di concentrazione.

Mediante la prima operazione la RWE, operante nell’intera catena di fornitura di energia in vari paesi europei, intendeva acquisire il controllo esclusivo o il controllo congiunto di taluni impianti di produzione dell’E.ON, fornitrice di energia elettrica attiva in vari paesi europei. La seconda operazione consisteva nell’acquisizione, da parte dell’E.ON, del controllo esclusivo delle attività di distribuzione e di commercio al dettaglio di energia, nonché di taluni impianti di produzione dell’innogy SE, una società figlia della RWE. Quanto alla terza operazione, essa prevedeva che la RWE acquisisse il 16,67% delle quote dell’E.ON.

Il 24 luglio 2018 l’azienda municipale tedesca enercity AG, produttrice e fornitrice di energia in Germania, ha comunicato alla Commissione che intendeva partecipare al procedimento relativo alla prima e alla seconda operazione di concentrazione e, pertanto, ricevere i relativi documenti.

Dopo che, il 22 gennaio 2019, la prima operazione di concentrazione è stata notificata alla Commissione, quest’ultima ha segnatamente effettuato un’indagine di mercato trasmettendo a talune imprese un questionario. Con decisione del 26 febbraio 2019 ( 1 ) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), la Commissione ha dichiarato tale operazione di concentrazione compatibile con il mercato interno.

L’enercity ( 2 ) ha proposto avverso tale decisione un ricorso di annullamento, che è stato dichiarato irricevibile dalla Quarta Sezione ampliata del Tribunale, poiché la decisione impugnata non riguardava individualmente l’azienda municipale. Per giungere a tale conclusione, il Tribunale esamina segnatamente l’inedita questione dell’onere della prova relativamente all’invio del questionario da parte della Commissione nell’ambito dello svolgimento della sua indagine di mercato.

Giudizio del Tribunale

In via preliminare il Tribunale ricorda che, a norma dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, una persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro una decisione adottata nei confronti di un’altra persona solo se detta decisione la riguarda direttamente e individualmente.

Il Tribunale conferma, in proposito, che la decisione impugnata riguarda direttamente l’enercity, in quanto tale decisione, consentendo l’immediata realizzazione della prima operazione di concentrazione, era atta a determinare una modifica immediata della situazione dei mercati rilevanti.

Per quanto riguarda l’incidenza individuale nei confronti dell’enercity, il Tribunale ricorda che, nel caso di una decisione che constati la compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato interno, l’incidenza individuale nei confronti di un’impresa terza rispetto a detta operazione dev’essere determinata in funzione, da un lato, dell’incidenza sulla sua posizione sul mercato e, dall’altro, della sua partecipazione al procedimento amministrativo. Quanto a quest’ultimo punto, emerge dalla giurisprudenza che, sebbene la partecipazione attiva dell’impresa terza al procedimento amministrativo costituisca un elemento regolarmente preso in considerazione per accertare, unitamente ad altre circostanze specifiche, la ricevibilità del suo ricorso di annullamento, una semplice partecipazione al procedimento non è, di per sé, sufficiente a dimostrare che essa sia individualmente interessata.

Orbene, nel caso di specie, il Tribunale rileva anzitutto che la partecipazione dell’enercity al procedimento amministrativo relativo alla prima operazione di concentrazione è pacifica. Ciò posto, un esame dettagliato degli elementi dedotti a tale riguardo induce il Tribunale a constatare che essi non sono sufficienti a dimostrare il carattere «attivo» di tale partecipazione. Infatti il Tribunale rileva, in particolare, che le osservazioni formulate dall’enercity in tale contesto, pur presentando un certo interesse e pur essendo state trattate dalla Commissione, non erano state determinanti per valutare gli effetti della concentrazione in questione sul mercato rilevante.

Questa conclusione non è inficiata dall’argomentazione dell’enercity basata, in sostanza, sulla presunta mancanza di diligenza dei servizi della Commissione nei suoi confronti, sia per quanto riguarda l’invio del questionario ai fini dello svolgimento di un’indagine di mercato, sia per quanto riguarda il seguito dato alla sua domanda volta a ottenere il riconoscimento dello status di terzo interessato.

Per quanto riguarda l’affermazione dell’enercity di non aver ricevuto tale questionario, il Tribunale precisa, anzitutto, che spetta alla Commissione dimostrarne l’invio. A tal proposito, il Tribunale rileva che la Commissione, a seguito di una misura di organizzazione del procedimento, ha prodotto vari elementi di prova atti a dimostrare l’invio all’enercity del documento controverso.

Inoltre, in risposta all’argomento dell’enercity, secondo cui il questionario sarebbe stato indirizzato a un destinatario sbagliato, vale a dire al suo addetto stampa, il Tribunale osserva che è ragionevole aspettarsi che una tale persona, che riceva non solo un messaggio di posta elettronica, ma altresì un fax, provenienti da un’istituzione dell’Unione, informi il prima possibile detta istituzione dell’errore di destinatario. Inoltre, tale persona poteva altresì rivolgersi al servizio giuridico o commerciale della propria impresa per informarlo della ricezione dei documenti stessi.

In ogni caso, anche se l’enercity avesse restituito il questionario compilato, tale mera restituzione non sarebbe stata sufficiente a far qualificare la sua partecipazione al procedimento amministrativo come attiva e a individualizzarla ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE.

Infine, quand’anche la domanda dell’enercity al consigliere-auditore di vedersi riconoscere lo status di terzo interessato costituisse un indizio della sua volontà di partecipare al procedimento relativo alla concentrazione di cui trattasi, il Tribunale ritiene che una siffatta domanda non possa neanch’essa conferire carattere «attivo» alla sua partecipazione, posto che una siffatta caratterizzazione richiede la prova di azioni dell’impresa interessata che siano state idonee ad influire sull’esito del procedimento.

In tali circostanze, da cui si evince che l’enercity non ha partecipato attivamente alla prima operazione di concentrazione, e tenuto conto altresì dell’assenza di circostanze particolari relative all’incidenza sulla sua posizione sul mercato, il Tribunale constata che la decisione impugnata non la riguarda individualmente. Il Tribunale conclude pertanto dichiarando che l’enercity non ha dimostrato la propria legittimazione ad agire e respinge di conseguenza il suo ricorso in quanto irricevibile

( 1 ) Decisione C (2019) 1711 final della Commissione, del 26 febbraio 2019, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE (caso M.8871 – RWE/E.ON Assets). RWE/E.ON Assets).

( 2 ) Va segnalato che altre dieci imprese hanno inoltre proposto ricorsi di annullamento avverso tale decisione. Tutti i ricorsi in parola sono respinti, in quanto irricevibili oppure a seguito di pronuncia sul merito. V. la serie di cause connesse: sentenze del 17 maggio 2023, EVH/Commissione (T-312/20), Stadtwerke Leipzig/Commissione (T-313/20), GWS Stadtwerke Hameln/Commissione (T-314/20), TEAG/Commissione (T-315/20), Naturstrom/Commissione (T-316/20), EnergieVerbund Dresden/Commissione (T-317/20), eins energie in sachsen/Commissione (T-318/20), GGEW/Commissione (T-319/20), Mainova/Commissione (T-320/20) e Stadtwerke Frankfurt am Main Holding/Commissione (T-322/20).