—

per la Generali‑Providencia Biztosító Zrt, da G. Fejes e P. Tasi, ügyvédek;

—

per la Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, da P. Csanádi, ügyvéd;

—

per il governo ungherese, da Z. Fehér e K. Szíjjártó, in qualità di agenti;

—

per il governo spagnolo, da J. García‑Valdecasas Dorrego, in qualità di agente;

—

per la Commissione europea, da A. Tokár e A. Sipos, in qualità di agenti,

1

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 18 TFUE, 34 TFUE, 49 TFUE e 56 TFUE nonché dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettere c) e d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), come modificata dal regolamento (CE) n. 1177/2009 della Commissione, del 30 novembre 2009 (GU L 314, pag. 64; in prosieguo: la «direttiva 2004/18»).

2

Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Generali‑Providencia Biztosító Zrt (in prosieguo: la «Generali») e la Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (commissione di ricorso dell’ufficio degli appalti pubblici), in merito al rigetto del ricorso di detta società proposto dinanzi a tale commissione contro la decisione di escluderla da una procedura di gara d’appalto per aver commesso in precedenza un’infrazione alle regole nazionali della concorrenza.

3

Il considerando 2 della direttiva 2004/18 enuncia quanto segue:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. (...)».

4

L’articolo 7, lettera b), della medesima direttiva prevede, in particolare per gli appalti pubblici di forniture e di servizi assegnati dalle amministrazioni aggiudicatrici diverse da quelle di cui all’allegato IV della stessa direttiva, una soglia di applicazione di quest’ultima pari a EUR 193 000.

5

L’articolo 45 della medesima direttiva, intitolato «Situazione personale del candidato o dell’offerente», al paragrafo 2 dispone quanto segue:

«Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico:

(...)

(...)

Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo».

6

Il considerando 101 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU L 94, pag. 65), è così formulato:

«Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.

(...)».

7

Ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24:

«Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

(...)

(...)».

8

L’articolo 61, paragrafo 1, della legge CXXIX del 2003, relativa all’aggiudicazione di appalti pubblici (közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157; in prosieguo: la «Kbt»), ha il seguente tenore letterale:

«L’amministrazione aggiudicatrice può indicare nel bando di gara che non è ammesso a partecipare alla procedura di aggiudicazione in qualità di offerente, di subappaltatore o di impresa ausiliaria con l’intenzione di aggiudicarsi più del 10% del valore dell’appalto pubblico, né in qualità di subappaltatore ai sensi delle lettere d) ed e), un operatore che

(...)».

9

Con decisione del 21 dicembre 2006 la Gazdasági Versenyhivatal (Autorità garante della concorrenza) ha dichiarato che determinati accordi verticali stipulati tra la Generali e alcuni concessionari di autoveicoli erano contrari alle regole nazionali della concorrenza e ha inflitto un’ammenda a tale società. Adita in appello, la Fővárosi ítelőtábla (Corte d’appello di Budapest) ha confermato detta decisione con una sentenza qualificata come «jogerős» («passata in giudicato»). Un’impugnazione avverso questa sentenza è stata proposta dinanzi alla Magyar Köztársaság Legfelsőbb Bírósága (Corte suprema), la quale ha sottoposto alla Corte una questione pregiudiziale che ha dato luogo alla sentenza Allianz Hungária Biztosító e a.(C‑32/11, EU:C:2013:160).

10

Il 5 dicembre 2011 la Nemzeti Adó- és Vámhivatal (Amministrazione fiscale e doganale nazionale) ha pubblicato un bando di gara per la fornitura di servizi di assicurazione. In questo bando l’amministrazione aggiudicatrice ha indicato, tra i motivi di esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara d’appalto relativi alla situazione personale dell’offerente, quelli previsti agli articoli 61, paragrafo 1, lettere da a) a c), e 62, paragrafo 1, della Kbt.

11

In risposta a detto bando, la Generali ha presentato un’offerta entro il termine impartito.

12

L’amministrazione aggiudicatrice ha comunicato alla Generali la sua decisione di escluderla dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi giacché essa rientrava nella causa di esclusione di cui all’articolo 61, paragrafo 1, lettera a), della Kbt, stante la sua infrazione alle regole nazionali della concorrenza, che era stata confermata con decisione giurisdizionale passata in giudicato.

13

La Generali, a seguito del rigetto del suo ricorso amministrativo contro la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, ha adito il Fővárosi Törvényszék (Tribunale di Budapest), la cui sezione per i procedimenti in ambito contenzioso amministrativo sono stati successivamente attribuiti al Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Tribunale amministrativo e del lavoro di Budapest).

14

Il giudice del rinvio s’interroga sulla compatibilità con il diritto dell’Unione del motivo di esclusione della Generali da detta procedura di aggiudicazione. Esso rileva che l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettere c) e d), della direttiva 2004/18 consente di escludere un operatore economico dalla partecipazione a un appalto per motivi basati su circostanze oggettive connesse all’attività professionale di tale operatore. Pur ritenendo che l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera c), della medesima direttiva non sia applicabile nelle circostanze della controversia ad esso sottoposta, dato che l’infrazione commessa dalla Generali non è qualificata come «reato» nel diritto nazionale, il giudice del rinvio si chiede se l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della stessa direttiva possa applicarsi nelle medesime circostanze.

15

Il giudice del rinvio considera che, tenuto conto dell’interpretazione data dalla Corte, nella sua sentenza Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), alla nozione di «errore nell’esercizio dell’attività professionale» che figura in quest’ultima disposizione, le pratiche cui l’operatore economico deve conformarsi o dalle quali deve astenersi al fine di rispettare gli obblighi di lealtà commerciale riguardano la sua credibilità professionale. Pertanto, una pratica che disattenda il divieto di accordi restrittivi della concorrenza e che sia stata constatata con sentenza giurisdizionale passata in giudicato rientrerebbe in tale nozione. La gravità dell’errore dovrebbe essere valutata in funzione del comportamento concreto dell’operatore economico.

16

Se, per contro, si dovesse considerare che un’infrazione del genere non riguarda la credibilità professionale dell’operatore economico o non comporta una violazione delle norme di deontologia della professione cui esso appartiene, il giudice del rinvio ritiene che tale operatore non possa essere escluso dalla partecipazione all’appalto, per un’infrazione alle regole nazionali della concorrenza, sul fondamento dell’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, il quale elenca in modo esaustivo le cause che consentono di giustificare l’esclusione di un tale operatore per ragioni attinenti alle sue qualità professionali.

17

Il giudice del rinvio rileva che un’interpretazione del genere lo obbligherebbe a non applicare l’articolo 61, paragrafo 1, lettera a), della Kbt, tenuto conto altresì del fatto che, come risulta dal considerando 2 della direttiva 2004/18, le norme nazionali in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici devono rispettare le norme e i principi generali del diritto dell’Unione. In proposito, detto giudice osserva che l’interpretazione dell’articolo 61, paragrafo 1, lettera a), della Kbt effettuata dalla Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság può ostacolare l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal diritto dell’Unione, in quanto detta disposizione non precisa né le caratteristiche né la gravità dell’infrazione che l’operatore economico deve aver commesso in relazione alla sua attività commerciale o professionale, ma prevede che l’esclusione di quest’ultimo dalla partecipazione a un appalto sia la conseguenza del mero svolgimento di una procedura giudiziaria riguardante tale infrazione.

18

Ciò considerato, il Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

19

Va constatato, in limine, che, sebbene, come rileva il giudice del rinvio, l’articolo 61, paragrafo 1, lettera a), della Kbt consenta di escludere da una procedura di gara d’appalto un operatore economico per qualunque infrazione commessa in relazione alla sua attività commerciale o professionale, senza precisare le caratteristiche o la gravità di questa infrazione, la Generali è stata esclusa dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale sul fondamento di detta disposizione, a causa della sua infrazione al diritto nazionale della concorrenza, che è stata confermata con decisione giurisdizionale passata in giudicato e per la quale le è stata inflitta un’ammenda.

20

Pertanto, si deve considerare che, con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se gli articoli 18 TFUE, 34 TFUE, 49 TFUE e 56 TFUE nonché l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettere c) e d), della direttiva 2004/18 ostino all’applicazione di una normativa nazionale che esclude la partecipazione a una procedura di gara d’appalto di un operatore economico che abbia commesso un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato, per la quale gli è stata inflitta un’ammenda.

21

Riguardo, in primo luogo, alle disposizioni della direttiva 2004/18 citate nelle questioni pregiudiziali, sia la Generali, in risposta a un quesito della Corte in udienza, sia il governo ungherese, nelle sue osservazioni scritte, hanno constatato che l’appalto di cui trattasi nel procedimento principale è di valore inferiore alla soglia prevista dall’articolo 7, lettera b), primo trattino, della medesima direttiva, che, a parere di detto governo, è la soglia rilevante, dato che l’amministrazione fiscale e doganale nazionale non è contemplata nell’allegato IV alla stessa direttiva. Di conseguenza, fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio, la direttiva 2004/18 non si applica a detto appalto.

22

In udienza, la Generali e la Commissione europea hanno tuttavia rilevato che la normativa ungherese che traspone la direttiva 2004/18 si applica sia agli appalti che raggiungono le soglie fissate all’articolo 7 di quest’ultima sia a quelli che non le raggiungono. In tale contesto, esse hanno ricordato che la Corte si è dichiarata competente a statuire sulle domande di pronuncia pregiudiziale vertenti su disposizioni di un atto dell’Unione europea in situazioni in cui i fatti del procedimento principale si collocavano sì al di fuori dell’ambito di applicazione di tale atto, ma le disposizioni di detto atto erano state rese applicabili dal diritto nazionale in forza di un rinvio operato da quest’ultimo al loro contenuto (v., in tal senso, sentenze Dzodzi, C‑297/88 e C‑197/89, EU:C:1990:360, punto 36, e Nolan, C‑583/10, EU:C:2012:638, punto 45).

23

È vero che la Corte ha già dichiarato che l’interpretazione delle disposizioni di un atto dell’Unione in situazioni non rientranti nell’ambito di applicazione di quest’ultimo si giustifica quando tali disposizioni sono state rese applicabili a siffatte situazioni dal diritto nazionale in modo diretto e incondizionato, al fine di assicurare un trattamento identico a dette situazioni e a quelle rientranti nell’ambito di applicazione di detto atto (v., in tal senso, sentenza Nolan, EU:C:2012:638, punto 47 e giurisprudenza ivi citata).

24

Tale ipotesi non ricorre tuttavia nel contesto del procedimento principale.

25

Infatti, né dalla decisione di rinvio né dagli atti sottoposti alla Corte risulta che esisterebbe una disposizione del diritto ungherese che renda la direttiva 2004/18 direttamente e incondizionatamente applicabile agli appalti pubblici il cui valore non raggiunga la soglia rilevante prevista all’articolo 7 della medesima direttiva.

26

Da quanto precede consegue che la Corte non deve fornire al giudice del rinvio, per consentirgli di risolvere la controversia di cui è adito in via principale, un’interpretazione delle disposizioni della direttiva 2004/18 menzionate nelle questioni pregiudiziali.

27

In secondo luogo, per quanto concerne le disposizioni del Trattato FUE richiamate dal giudice del rinvio, occorre ricordare che, qualora un appalto pubblico non rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18 perché non raggiunge la soglia rilevante fissata all’articolo 7 di quest’ultima, tale appalto è soggetto alle norme fondamentali e ai principi generali del medesimo Trattato, purché presenti un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto, in particolare, della sua importanza e del luogo della sua esecuzione (v., in tal senso, sentenze Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punto 23, e Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punto 24).

28

Tuttavia, il giudice del rinvio non ha constatato gli elementi necessari che consentano alla Corte di verificare se, nel procedimento principale, esista un interesse transfrontaliero certo. Orbene, come risulta dall’articolo 94 del regolamento di procedura della Corte, nella sua versione entrata in vigore il 1o novembre 2012, quest’ultima deve essere in grado di trovare in una domanda di pronuncia pregiudiziale un’illustrazione delle circostanze di fatto sulle quali si basano le questioni nonché del nesso esistente, in particolare, tra queste circostanze e le questioni. Di conseguenza, la constatazione degli elementi necessari per consentire di valutare la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo, così come, in via generale, tutte le constatazioni cui spetta ai giudici nazionali procedere e dalle quali dipende l’applicabilità di un atto di diritto derivato o di diritto primario dell’Unione, dovrebbero essere effettuate prima di adire la Corte (v. sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punto 47).

29

Alla luce dello spirito di cooperazione cui sono improntati i rapporti tra i giudici nazionali e la Corte nell’ambito del procedimento pregiudiziale, l’assenza di siffatte constatazioni preliminari da parte del giudice del rinvio relative all’esistenza di un eventuale interesse transfrontaliero certo non comporta l’irricevibilità della domanda se, malgrado tali carenze, la Corte, in considerazione degli elementi risultanti agli atti, ritenga di essere in grado di dare una risposta utile al giudice del rinvio. È quanto avviene, in particolare, nel caso in cui la decisione di rinvio contenga sufficienti elementi rilevanti ai fini della valutazione dell’eventuale esistenza di un interesse del genere. Ciò nondimeno, la risposta fornita dalla Corte è data unicamente con la riserva che, sulla base di una valutazione circostanziata di tutti gli elementi pertinenti relativi al procedimento principale, possa essere constatato dal giudice del rinvio un interesse transfrontaliero certo nel procedimento principale (v. sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., EU:C:2014:2440, punto 48 e giurisprudenza ivi citata). È con tale riserva che si espongono le seguenti considerazioni.

30

Quanto alle disposizioni del Trattato FUE menzionate in dette questioni, risulta dalla decisione di rinvio che l’appalto in oggetto riguarda la fornitura di servizi di assicurazione. Pertanto, l’articolo 34 TFUE, riguardante la libera circolazione delle merci, non può essere applicato. Per contro, gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, relativi, rispettivamente, alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi, devono essere considerati pertinenti nell’ambito del procedimento principale.

31

Dato che queste ultime disposizioni costituiscono applicazioni specifiche del divieto generale di discriminazione in base alla nazionalità, sancito all’articolo 18 TFUE, non è necessario, per rispondere alle questioni pregiudiziali, riferirsi a quest’ultimo (v., in tal senso, sentenza Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).

32

Poiché gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE si applicano a un appalto come quello di cui trattasi nel procedimento principale, a condizione che esso presenti un interesse transfrontaliero certo, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare il divieto di discriminazione in base alla nazionalità nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva (v., in tal senso, sentenza Wall, EU:C:2010:182, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).

33

Orbene, non vi è nulla negli atti sottoposti alla Corte o nelle osservazioni presentate dagli interessati di cui all’articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea che consenta di affermare che l’applicazione della causa di esclusione stabilita nell’articolo 61, paragrafo 1, lettera a), della Kbt in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale potrebbe costituire una discriminazione, anche indiretta, in base alla nazionalità o violare l’obbligo di trasparenza. In proposito, va ricordato che l’amministrazione aggiudicatrice ha menzionato espressamente nel bando di gara l’applicazione a detto appalto della causa di esclusione contemplata nella citata disposizione della Kbt.

34

Per quanto concerne l’esclusione di operatori economici da un appalto pubblico nel contesto della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi previste negli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, va rilevato che l’articolo 45, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18 consente di escludere qualunque operatore «che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice».

35

Al riguardo, la Corte ha già dichiarato che la nozione di «errore nell’esercizio dell’attività professionale», ai sensi di quest’ultima disposizione, comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore di cui trattasi e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore (v., in tal senso, sentenza Forposta e ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punto 27). Ciò considerato, occorre rilevare che la commissione di un’infrazione alle regole della concorrenza, in particolare qualora tale infrazione sia stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18.

36

Orbene, se una tale causa di esclusione è possibile in applicazione della direttiva 2004/18, essa deve a maggior ragione ritenersi giustificata in relazione agli appalti pubblici che non raggiungono la soglia rilevante definita all’articolo 7 della medesima direttiva e che, di conseguenza, non sono soggetti alle procedure particolari e rigorose previste dalla direttiva stessa (v., in tal senso, sentenza Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, EU:C:2014:2063, punto 37).

37

Inoltre, il considerando 101 della direttiva 2014/24, adottata successivamente all’epoca dei fatti del procedimento principale, il quale stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la possibilità di escludere operatori economici, segnatamente per errori gravi nell’esercizio della propria attività professionale, come la violazione di regole in materia di concorrenza, perché un errore del genere può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico, dimostra che la causa di esclusione menzionata nel punto 35 della presente sentenza è considerata giustificata alla luce del diritto dell’Unione. Inoltre, l’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della stessa direttiva prevede in modo chiaro e preciso tale causa di esclusione.

38

Occorre aggiungere che la Generali, come ha precisato in udienza, non contesta la possibilità per gli Stati membri di prevedere nella loro normativa nazionale una causa di esclusione da un appalto pubblico basata sulla commissione da parte dell’operatore economico interessato di un’infrazione alle regole della concorrenza. Ciò che essa contesta è la portata dell’articolo 61, paragrafo 1, lettera a), della Kbt, il quale, a suo parere, costituisce una causa di esclusione di carattere generale che supera ampiamente l’ambito delle cause di esclusione di cui all’articolo 45 della direttiva 2004/18. Orbene, come ricordato al punto 19 della presente sentenza, il procedimento principale riguarda l’esclusione della Generali dalla partecipazione all’appalto di cui trattasi per aver commesso un’infrazione alle regole della concorrenza per la quale le è stata inflitta un’ammenda. Pertanto, un esame della conformità al diritto dell’Unione di altre cause di esclusione eventualmente disciplinate da detta disposizione della normativa ungherese non è rilevante ai fini della risoluzione della controversia principale.

39

Alla luce di quanto precede, si deve rispondere alle questioni pregiudiziali dichiarando che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE non ostano all’applicazione di una normativa nazionale che esclude la partecipazione a una procedura di gara d’appalto di un operatore economico che abbia commesso un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato, per la quale gli è stata inflitta un’ammenda.

40

Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) dichiara:

Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE non ostano all’applicazione di una normativa nazionale che esclude la partecipazione a una procedura di gara d’appalto di un operatore economico che abbia commesso un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato, per la quale gli è stata inflitta un’ammenda.