—

per il Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, da T. Menyhart, in qualità di agente;

—

per la Slovenská sporiteľňa a.s., da M. Nedelka, advokát;

—

per il governo slovacco, da B. Ricziová, in qualità di agente;

—

per il governo ceco, da M. Smolek e T. Müller, in qualità di agenti;

—

per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

—

per il governo polacco, da M. Szpunar e B. Majczyna, in qualità di agenti;

—

per la Commissione europea, da A. Tokár, P. Van Nuffel e N. von Lingen, in qualità di agenti,

1

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 101 TFUE.

2

Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra il Protimonopolný úrad Slovenskej republiky (Autorità garante della concorrenza della Repubblica slovacca; in prosieguo: il «Protimonopolný úrad») e la Slovenská sporitel’ňa a.s. (in prosieguo: la «Slovenská sporitel’ňa») vertente sul comportamento di tre banche integrante, secondo detta autorità, un accordo inteso a restringere la concorrenza.

3

La legge applicabile nella Repubblica slovacca in materia di concorrenza è la legge n. 136/2001 sulla protezione della concorrenza.

4

Con decisione del 9 giugno 2009, il Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž (sezione relativa gli accordi restrittivi della concorrenza dell’Autorità garante della concorrenza della Repubblica slovacca; in prosieguo: la «Sezione»), organo amministrativo di primo grado competente in materia di protezione della concorrenza, concludeva che tre importanti banche con sede in Bratislava (Repubblica slovacca), ossia la Slovenská sporiteľňa, la Československá obchodná banka a.s., e la Všeobecná úverová banka a.s., avevano violato l’articolo 81 CE, nonché la corrispondente disposizione della legge n. 136/2001, stringendo un accordo consistente nel risolvere i contratti relativi ai conti correnti dell’Akcenta CZ a.s. (in prosieguo: l’«Akcenta»), società con sede in Praga (Repubblica ceca) e nel non stipulare nuovi contratti con tale società. La Sezione ha considerato che l’Akcenta, quale istituto diverso da un istituto bancario, che fornisce servizi consistenti in operazioni di cambio in forma scritturale, aveva bisogno di conti correnti aperti in istituti bancari per esercitare le proprie attività, che comprendevano il trasferimento di divise da e verso l’estero, anche per i propri clienti nella Repubblica slovacca. Secondo la Sezione, le tre banche interessate, che consideravano l’Akcenta come una concorrente che forniva servizi ai loro clienti ed erano scontente della diminuzione dei loro profitti derivante dall’attività di tale società, hanno sorvegliato tale attività, si sono concertate e hanno deciso, di comune accordo, di risolvere in modo coordinato i contratti stipulati con detta società. Sulla base di prove dell’esistenza di contatti tra dette banche, i quali includono in particolare la riunione tenuta da queste ultime in data 10 maggio 2007 e talune successive comunicazioni per posta elettronica, la Sezione ha stabilito che ciascuna di queste tre banche aveva accettato di risolvere il contratto che la vincolava all’Akcenta a condizione che le altre banche facessero altrettanto, per evitare che una parte della propria clientela si rivolgesse alla banca che avesse continuato a tenere i conti correnti dell’Akcenta. La Sezione ne ha concluso che il comportamento di dette banche sul mercato pertinente, definito quale mercato slovacco dei servizi consistenti in operazioni di cambio in forma scritturale, integrava un accordo diretto a restringere il gioco della concorrenza e irrogava ammende pari, rispettivamente, a EUR 3 197 912 alla Slovenská sporitel’ňa, a EUR 3 183 427 alla Československá obchodná banka a.s. e a EUR 3 810 461 alla Všeobecná úverová banka a.s.

5

A seguito del ricorso proposto dalla Slovenská sporitel’ňa avverso la decisione emanata dalla Sezione, la Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (Consiglio dell’Autorità garante della concorrenza della Repubblica slovacca; in prosieguo: il «Consiglio»), organo amministrativo di secondo grado, in data 19 novembre 2009 adottava una decisione con cui modificava la decisione impugnata ampliando la qualificazione giuridica del comportamento controverso nella causa principale. Il Consiglio non ha modificato l’importo dell’ammenda inflitta dalla Sezione.

6

La Slovenská sporitel’ňa ha impugnato la decisione del Consiglio depositando un ricorso presso il Krajský súd v Bratislave (tribunale regionale di Bratislava).

7

Con sentenza del 23 settembre 2010 il Krajský súd v Bratislave ha annullato le summenzionate decisioni del 9 giugno e del 19 novembre 2009 nelle parti che riguardavano la Slovenská sporitel’ňa e ha rinviato la causa dinanzi al Protimonopolný úrad.

8

Nella sua sentenza il Krajský súd v Bratislave ha rilevato in particolare che detta autorità aveva erroneamente applicato le nozioni di concorrente e di mercato pertinente. Secondo tale giudice detta autorità non ha verificato se l’Akcenta potesse essere considerata una concorrente della Slovenská sporitel’ňa sul mercato pertinente, atteso che essa operava nella Repubblica slovacca senza la necessaria autorizzazione della Národná banka Slovenska (Banca nazionale slovacca), e non ha nemmeno esaminato la questione se l’attività illegale esercitata da tale società potesse beneficiare di tutela giuridica. Al riguardo, il Krajský súd v Bratislave ha rilevato che la Národná banka Slovenska aveva inflitto all’Akcenta un’ammenda di EUR 35000 in quanto da gennaio 2008 a giugno 2009 essa aveva effettuato operazioni di cambio non autorizzate nella Repubblica slovacca. Il Krajský súd v Bratislave ha tuttavia altresì rilevato che la decisione della Národná banka Slovenska con cui era stata inflitta tale ammenda era stata annullata dalla Banková rada Národnej banky Slovenska (Consiglio di amministrazione della Banca nazionale slovacca) e che il procedimento avviato nei confronti dell’Akcenta era stato chiuso in quanto quest’ultima non poteva essere sanzionata, essendo scaduto il termine di prescrizione previsto in materia di sanzioni pecuniarie. Peraltro, il Krajský súd v Bratislave ha sottolineato che dal fascicolo risultava che l’Akcenta non era una concorrente delle banche interessate, bensì semplicemente una cliente di queste ultime in quanto forniva servizi a un livello diverso da quello di tali banche e con modalità diverse da quelle osservate da queste ultime. Il Krajský súd v Bratislave ha altresì rilevato che il Protimonopolný úrad non aveva tenuto sufficientemente conto delle circostanze in cui l’accordo di cui trattasi nella causa principale era stato concluso. Tale giudice ha considerato non dimostrato, in particolare, che l’Akcenta aveva tentato invano di aprire nuovi conti bancari presso la Slovenská sporitel’ňa.

9

Il Protimonopolný úrad ha impugnato la decisione del Krajský súd v Bratislave con ricorso dinanzi al Najvyšší súd Slovenskej republiky (Corte suprema della Repubblica slovacca).

10

Il Protimonopolný úrad sostiene di avere sufficientemente dimostrato che l’Akcenta era una concorrente delle banche interessate sul mercato pertinente, vale a dire il mercato slovacco delle operazioni di cambio in forma scritturale. Con riferimento all’asserita illegalità dell’attività esercitata dall’Akcenta nella Repubblica slovacca, detta autorità sottolinea che il fatto che questa società abbia esercitato la sua attività senza disporre dell’autorizzazione richiesta non è rilevante al fine di esaminare il comportamento delle banche interessate rispetto alle regole di concorrenza. Tale autorità rileva altresì che né la Slovenská sporitel’ňa né le altre banche hanno contestato la legalità dell’attività dell’Akcenta prima che essa avviasse la causa principale. Essa ritiene che non sia stato provato che l’Akcenta operasse illegalmente. Con riferimento alla decisione del Consiglio di amministrazione della Banca nazionale slovacca, il Protimonopolný úrad sottolinea che tale decisione riguardava il periodo compreso tra il gennaio 2008 e il giugno 2009, mentre l’Akcenta operava sul mercato slovacco dal 2003 e le banche interessate hanno coordinato le loro condotte e risolto i contratti conclusi con l’Akcenta nel corso del 2007. Inoltre, tale autorità rileva che detta decisione è stata annullata.

11

La Slovenská sporitel’ňa sostiene che il Protimonopolný úrad non ha tenuto sufficientemente conto del fatto che l’Akcenta, che non disponeva dell’autorizzazione richiesta, operava illegalmente sul mercato slovacco interessato. Poiché, secondo tale impresa, le condizioni della concorrenza non erano soddisfatte, non potrebbe invocarsi nessuna restrizione della concorrenza. Non vi sarebbe alcun motivo di sanzionare un comportamento che comporterebbe l’esclusione dal mercato di un imprenditore che opera illegalmente. La Slovenská sporitel’ňa sottolinea che non è stato dimostrato che la riunione tenuta dalle tre banche interessate il 10 maggio 2007 si sia conclusa con un accordo, dal momento che, nel corso di questa riunione, il suo dipendente ad essa presente si sarebbe limitato a raccogliere informazioni sul progetto di risoluzione dei contratti relativi ai conti correnti dell’Akcenta.

12

Pertanto, il Najvyšší súd Slovenskej republiky, in qualità di organo giurisdizionale avverso le cui decisioni non può proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

13

Il Protimonopolný úrad, la Slovenská sporitel’ňa, i governi slovacco, ceco, italiano e polacco, nonché la Commissione europea hanno presentato osservazioni.

14

Con la prima e la seconda questione, che occorre esaminare unitamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che è giuridicamente rilevante la circostanza che un concorrente leso da un accordo di cartello tra altri concorrenti operasse in modo asseritamente illegale sul mercato pertinente al momento della conclusione di tale accordo.

15

Nelle sue osservazioni il governo ceco ha esposto i fatti relativi a tale questione, quali trattati ai sensi della raccomandazione 2001/893/CE della Commissione, del 7 dicembre 2001, relativa ai principi per l’utilizzo di «Solvit» – la rete per la soluzione dei problemi nel mercato interno (GU L 331, pag. 79). In sostanza, considerando che l’Akcenta, società ceca che disponeva delle autorizzazioni necessarie nella Repubblica ceca, operava esclusivamente per telefono con i suoi clienti slovacchi, il centro Solvit di tale Stato membro ha considerato che le prestazioni di servizio fornite non necessitavano del rilascio di un’autorizzazione nella Repubblica slovacca. Il centro Solvit slovacco ha tuttavia espresso parere contrario ritenendo che si trattasse di una questione connessa alla libertà di stabilimento, in quanto la fornitura di diverse prestazioni veniva effettuata attraverso intermediari stabiliti nella Repubblica slovacca. Da quanto risulta dalla banca dati Solvit, il caso sarebbe stato archiviato come non risolto il 2 gennaio 2006.

16

Occorre ricordare che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, dichiara incompatibili con il mercato interno e vieta tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato interno.

17

Ai fini dell’applicazione di tale disposizione, è superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove risulti che esso ha per oggetto di restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza (sentenze del 13 luglio 1966, Consten e Grundig/Commissione, 56/64 e 58/64, Racc. pag. 457, in particolare pag. 460; del 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, da C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Racc. pag. I-8375, punto 508, nonché dell’8 dicembre 2011, KME Germany e a./Commissione, C-389/10 P, Racc. pag. I-13125, punto 75).

18

L’articolo 101 TFUE, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi di concorrenti o consumatori, ma anche la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale (sentenza del 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, Racc. pag. I-9291, punto 63).

19

Al riguardo, dalla decisione di rinvio risulta che l’accordo concluso tra le banche interessate aveva specificamente ad oggetto la restrizione del gioco della concorrenza e che nessuna di esse aveva contestato la legittimità dell’attività dell’Akcenta prima che fosse istruita nei loro confronti la causa principale. L’asserita situazione giuridica dell’Akcenta non incide quindi ai fini dell’accertamento dell’esistenza dei presupposti di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza.

20

Peraltro, spetta alle autorità pubbliche e non a imprese o ad associazioni di imprese private garantire il rispetto delle prescrizioni di legge. La situazione dell’Akcenta, quale descritta dal governo ceco, testimonia sufficientemente la circostanza che l’applicazione di disposizioni di legge può rendere necessarie valutazioni complesse che non rientrano nella competenza di tali imprese o associazioni di imprese private.

21

In base a tali elementi si deve rispondere alle questioni prima e seconda che l’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che il fatto che un’impresa lesa da un accordo avente ad oggetto una restrizione del gioco della concorrenza operasse sul mercato pertinente in modo asseritamente illegale al momento della conclusione di tale accordo non incide sulla questione se detto accordo integri una violazione di tale disposizione.

22

Con la terza questione il giudice del rinvio chiede se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE possa essere interpretato nel senso che, per constatare un accordo restrittivo della concorrenza, è necessario dimostrare il comportamento personale del rappresentante statutario di un’impresa oppure l’assenso specifico, in forma di mandato, di tale rappresentante, il quale abbia o possa aver partecipato all’accordo restrittivo della concorrenza, al comportamento di un suo dipendente, laddove tale impresa non abbia preso le distanze da un siffatto comportamento e, al tempo stesso, sia stata finanche data attuazione all’accordo.

23

I governi slovacco e ceco nonché la Commissione dubitano della pertinenza di tale questione rispetto ai fatti descritti dal giudice del rinvio, pur cercando di fornire elementi di risposta.

24

Il Protimonopolný úrad rileva che tale questione deriva dal fatto che, nel caso di specie, la Slovenská sporiteľna affermava che il suo dipendente che aveva partecipato alla riunione dei rappresentanti delle banche interessate tenutasi il 10 maggio 2007 non aveva ricevuto mandato a tale effetto e che, al contempo, non era stato dimostrato che quest’ultimo avesse manifestato il suo accordo con quanto stabilito in esito a tale riunione.

25

Si deve ricordare, al riguardo, che l’applicazione dell’articolo 101 TFUE non presuppone l’azione o quanto meno la consapevolezza dei soci o dei dirigenti principali dell’impresa interessata, ma l’azione di una persona che sia autorizzata ad agire per conto dell’impresa (sentenza del 7 giugno 1983, Musique Diffusion française e a./Commissione, da 100/80 a 103/80, Racc. pag. 1825, punto 97).

26

Peraltro, come la Commissione ha sottolineato, la partecipazione ad accordi vietati dal Trattato FUE costituisce nella maggior parte dei casi un’attività clandestina che non si svolge nel rispetto di regole formali. È raro che il rappresentante di un’impresa partecipi a una riunione munito di un mandato al fine di commettere un’infrazione.

27

Inoltre, conformemente a giurisprudenza costante, quando è accertato che un’impresa ha partecipato a riunioni tra imprese concorrenti aventi un fine anticoncorrenziale, spetta a tale impresa apportare elementi idonei a dimostrare che la sua partecipazione era priva di ogni finalità anticoncorrenziale, dimostrando di aver indicato alle sue concorrenti che essa partecipava a tali riunioni in un’ottica diversa dalla loro. Affinché la partecipazione di un’impresa a una riunione siffatta possa non essere considerata come approvazione tacita di un’iniziativa illecita o come assenso al suo risultato, occorre che tale impresa prenda pubblicamente le distanze da tale iniziativa in modo che gli altri partecipanti considerino che essa pone fine alla sua partecipazione, oppure che denunci tale iniziativa alle autorità amministrative (sentenza del 3 maggio 2012, Comap/Commissione, C-290/11 P, punti 74 e 75, e giurisprudenza ivi citata).

28

Tenuto conto di tali elementi, si deve rispondere alla terza questione che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che per constatare l’esistenza di un accordo restrittivo della concorrenza non è necessario dimostrare il comportamento personale del rappresentante statutario di un’impresa oppure l’assenso specifico, in forma di mandato, di tale rappresentante al comportamento di un suo dipendente che abbia partecipato a una riunione anticoncorrenziale.

29

Con la sua quarta questione, il giudice del rinvio chiede se l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE debba essere interpretato nel senso che è applicabile a un accordo vietato ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, il quale per sua natura abbia l’effetto di escludere dal mercato un concorrente individualmente determinato riguardo al quale sia stato successivamente constatato che effettuava operazioni di cambio in forma scritturale sul relativo mercato senza essere in possesso della licenza prescritta al riguardo dalla legge nazionale.

30

Poiché l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE può essere applicato soltanto una volta che sia stata accertata l’esistenza di un accordo vietato ai sensi di detto articolo 101, la risposta della Corte è fondata sulla premessa che un siffatto accertamento sia stato compiuto.

31

Come ricordato dalla Commissione, per poter applicare l’eccezione di cui all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, occorre che siano soddisfatte cumulativamente le quattro condizioni previste da tale disposizione. In primo luogo gli accordi devono contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, in secondo luogo essi devono riservare agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, in terzo luogo alle imprese interessate non devono essere imposte restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi e, in quarto luogo, tali accordi non devono dare alle imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti o dei servizi di cui trattasi.

32

Spetta al soggetto che si avvalga di tale disposizione dimostrare, sulla base di argomenti ed elementi di prova convincenti, la sussistenza dei requisiti richiesti per beneficiare di un’esenzione (sentenza GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., cit., punto 82).

33

Nelle sue osservazioni, la Slovenská sporitel’ňa rileva che il fatto che un accordo anticoncorrenziale abbia il fine di impedire che un altro concorrente agisca in maniera illecita sul mercato in quanto non è in possesso dell’autorizzazione richiesta dovrebbe giustificare l’applicazione dell’eccezione prevista all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, dal momento che un siffatto accordo protegge, secondo tale impresa, le condizioni di una concorrenza sana e mira dunque, in senso più ampio, a promuovere il progresso economico ai sensi di tale disposizione.

34

Si deve constatare che la Slovenská sporitel’ňa invoca soltanto una delle quattro condizioni cumulative di cui all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.

35

Anche se tale condizione fosse soddisfatta, non sembra che l’accordo controverso nella causa principale soddisfi le altre tre condizioni richieste e, in particolare, la terza, secondo cui un accordo non deve imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere gli obiettivi indicati dalla prima condizione prevista all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE. Infatti, pur se il motivo invocato dalle parti di tale accordo era stato quello di costringere l’Akcenta a rispettare la legislazione slovacca, queste ultime, come ricordato al punto 20 della presente ordinanza, avrebbero dovuto presentare una denuncia al riguardo presso le autorità competenti e non escludere esse stesse dal mercato tale impresa concorrente.

36

Da tali elementi risulta che l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE deve essere interpretato nel senso che può essere applicato a un accordo vietato ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE soltanto qualora l’impresa che invoca tale disposizione abbia dimostrato che le quattro condizioni cumulative in esso previste sono soddisfatte.

37

Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) dichiara: