CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

JULIANE KOKOTT

presentate il 3 marzo 2011 (1)

Causa C‑506/08 P

Regno di Svezia

sostenuto da

Regno di Danimarca,

Regno dei Paesi Bassi e

Repubblica di Finlandia

contro

Commissione europea

sostenuta da

Repubblica federale di Germania,

Repubblica francese e

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord

«Impugnazione – Accesso a documenti – Regolamento (CE) n. 1049/2001 – Diniego di accesso – Eccezione relativa alla tutela del processo decisionale – Eccezione relativa alla tutela delle procedure giurisdizionali e della consulenza legale – Interesse pubblico prevalente alla divulgazione – Documenti concernenti le decisioni della Commissione su concentrazioni – Acquisizione della First Choice plc da parte della Airtours plc»

I –    Introduzione

1.        Ai sensi degli artt. 1, secondo comma, e 10, n. 3, TUE, nell’Unione europea le decisioni sono prese nel modo più trasparente possibile. Questo è il motivo dell’esistenza del diritto all’accesso ai documenti di cui agli artt. 15, n. 3, TFUE (ex art. 255 CE), 42 della Carta dei diritti fondamentali nonché al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (2).

2.        La Commissione, però, è tenuta a rendere note le discussioni interne sulle conseguenze di una sconfitta dinanzi ai giudici dell’Unione, la sentenza Airtours (3)? Oppure una siffatta trasparenza nuocerebbe al processo decisionale della Commissione? Questo è il problema che si pone nella presente impugnazione avverso la sentenza nella causa T‑403/05 (4).

3.        La Commissione, sostenuta dalla Germania, dalla Francia e dal Regno Unito, invoca la tutela delle discussioni interne nonché la tutela della consulenza legale per giustificare il trattamento confidenziale delle suddette discussioni. Per contro, la Svezia, insieme alla Danimarca, ai Paesi Bassi e alla Finlandia, intende consentire un’eccezione alla trasparenza solo ove si dimostri un pregiudizio concreto ai detti beni da proteggere.

II – Contesto normativo

4.        Il regolamento n. 1049/2001 definisce i principi, le condizioni e le limitazioni del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni dell’Unione europea sancito all’art. 255 CE.

5.        Ai sensi dell’art. 2, n. 1, del detto regolamento vale quanto segue:

«Qualsiasi cittadino dell’Unione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha un diritto d’accesso ai documenti delle istituzioni, secondo i principi, le condizioni e le limitazioni definite nel presente regolamento».

6.        Ai sensi dell’art. 4, nn. 2 e 3, del regolamento n. 1049/2001:

«2)      Le istituzioni rifiutano l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue:

–        (…)

–        le procedure giurisdizionali e la consulenza legale,

–        gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile,

a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

3)      L’accesso a un documento elaborato per uso interno da un’istituzione o da essa ricevuto, relativo ad una questione su cui la stessa non abbia ancora adottato una decisione, viene rifiutato nel caso in cui la divulgazione del documento pregiudich[i] gravemente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

L’accesso a un documento contenente riflessioni per uso interno, facenti parte di discussioni e consultazioni preliminari in seno all’istituzione interessata, viene rifiutato anche una volta adottata la decisione, qualora la divulgazione del documento pregiudicherebbe seriamente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione».

7.        Si deve inoltre fare riferimento alla normativa processuale relativa al controllo delle concentrazioni. L’art. 18, n. 3, del regolamento (CE) del Consiglio 20 gennaio 2004, n. 139, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (5), prevede un diritto di accesso al fascicolo:

«La Commissione fonda le proprie decisioni soltanto sulle obiezioni in merito alle quali gli interessati hanno potuto fare osservazioni. Nello svolgimento della procedura i diritti della difesa sono pienamente garantiti. Almeno le parti direttamente interessate possono prendere conoscenza del fascicolo, rispettando l’interesse legittimo delle imprese a che non vengano divulgati i segreti relativi ai loro affari».

8.        L’art. 17, n. 3, del regolamento (CE) della Commissione 7 aprile 2004, n. 802, di esecuzione del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (6), tuttavia, esclude dall’accesso al fascicolo i documenti interni della Commissione.

«Il diritto di accesso al fascicolo non si estende alle informazioni riservate né ai documenti interni della Commissione o delle autorità competenti degli Stati membri. Il diritto di accesso al fascicolo non si estende neppure alla corrispondenza tra la Commissione e le autorità competenti degli Stati membri o tra queste ultime».

9.        La disciplina precedente, applicabile al procedimento Airtours/First Choice – l’art. 17, n. 1, del regolamento (CE) della Commissione 1° marzo 1998, n. 447, relativo alle notificazioni, ai termini e alle audizioni di cui al regolamento (CEE) n. 4064/89 (7) – era formulata in modo analogo:

«Non vengono comunicati o resi accessibili informazioni, e in particolare documenti, che contengano segreti commerciali di persone o imprese, e in particolare delle parti notificanti, delle altre parti interessate e dei terzi, né altre informazioni riservate la cui divulgazione non sia considerata dalla Commissione necessaria ai fini del procedimento né, infine, i documenti interni delle autorità».

III – Fatti

10.      Dalla sentenza del Tribunale si evincono i seguenti fatti, di seguito riportati.

11.      Con sentenza 6 giugno 2002, Airtours/Commissione (8), il Tribunale annullava una decisione della Commissione, in veste di autorità competente per il controllo delle concentrazioni, con cui quest’ultima aveva vietato al tour operator Airtours plc, ora MyTravel Group plc (in prosieguo: la «MyTravel») l’acquisizione dell’impresa concorrente First Choice.

12.      A seguito della sentenza Airtours, la Commissione costituiva un gruppo di lavoro composto da funzionari della direzione generale (DG) «Concorrenza» e del servizio giuridico, per esaminare se fosse opportuno proporre impugnazione avverso tale sentenza e per valutare le ripercussioni di quest’ultima sulle procedure applicabili al controllo delle concentrazioni o ad altri ambiti. La relazione del gruppo di lavoro veniva presentata al membro della Commissione incaricato delle questioni di concorrenza il 25 luglio 2002, prima della scadenza del termine per proporre impugnazione. Non veniva presentata impugnazione.

13.      Il 18 giugno 2003, la ricorrente presentava un ricorso per risarcimento danni – conclusosi con un rigetto (9) – al fine di essere indennizzata per il danno che avrebbe subìto a causa della gestione e della valutazione dell’operazione di concentrazione tra l’Airtours e la First Choice da parte della Commissione.

14.      Mentre questo ricorso era ancora pendente, con lettera 23 maggio 2005 la ricorrente chiedeva alla Commissione, in applicazione del regolamento n. 1049/2001, di avere accesso a numerosi documenti. I documenti in questione erano la relazione del gruppo di lavoro (in prosieguo: la «relazione»), i documenti relativi alla preparazione di detta relazione (in prosieguo: i «documenti di lavoro»), nonché i documenti figuranti nel fascicolo del caso Airtours/First Choice su cui si basa la relazione o che sono in essa citati (in prosieguo: gli «altri documenti interni»).

15.      La Commissione decideva con lettera 5 settembre 2005 [D (2005) 8461] (in prosieguo: la «prima decisione») sulla relazione e sui documenti di lavoro e, con lettera 12 ottobre 2005 [D (2005) 9763 (in prosieguo: la «seconda decisione»)], sugli altri documenti interni.

16.      Nella prima decisione la Commissione fa valere segnatamente l’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001 per giustificare il diniego d’accesso all’intera relazione e a taluni documenti di lavoro (punti I.3, II e allegato rubricato «Inventario dei “documenti di lavoro”»). Essa precisa che la relazione è un documento interno, che riflette la valutazione dei suoi servizi sulla possibilità di proporre impugnazione avverso la decisione Airtours e di riesaminare le procedure di indagini in materia di concentrazione. A parere della Commissione, la divulgazione di essa al pubblico pregiudicherebbe seriamente il suo processo decisionale, in quanto la libertà d’opinione degli autori di tali documenti sarebbe minacciata se, nel redigerli, essi dovessero tener conto della possibilità di vedere le loro valutazioni divulgate pubblicamente e ciò anche dopo l’adozione di una decisione in base alle loro valutazioni.

17.      Nella seconda decisione la Commissione fa valere l’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001 e l’art. 4, n. 2, terzo trattino, del regolamento medesimo per giustificare il diniego di accesso ai seguenti documenti:

–        le bozze relative alla decisione ai sensi dell’art. 6, n. 1, lett. c), del regolamento n. 4064/89, alla comunicazione degli addebiti e alla decisione finale nel caso Airtours/First Choice (in prosieguo: le «bozze di testo») (punto II.6 e documenti menzionati alla rubrica 6 del primo allegato della seconda decisione), in quanto si tratta di documenti interni preparatori la cui divulgazione pubblica pregiudicherebbe seriamente il suo processo decisionale in materia di controllo di concentrazioni;

–        le note trasmesse dal direttore generale della DG «Concorrenza» al membro della Commissione incaricato delle questioni di concorrenza (in prosieguo: le «note al commissario») (punto II.1 e v. documenti 1.1-1.8 nel primo allegato della seconda decisione), in quanto contengono valutazioni a uso interno volte a preparare la decisione Airtours/First Choice e la loro divulgazione al pubblico ridurrebbe la facoltà della DG «Concorrenza» di esprimere il suo punto di vista nonché la facoltà dei membri della Commissione di adottare una decisione ben motivata. La Commissione osserva che tale analisi non può essere rimessa in questione per il fatto che la decisione Airtours è già stata adottata, in quanto la divulgazione al pubblico di tali documenti potrebbe ancora influenzare il suo processo decisionale per quanto riguarda casi analoghi (per esempio, il diniego di trasmissione della comunicazione degli addebiti nel caso EMI/Time Warner le ha consentito di non essere sottoposta a pressioni esterne nel momento in cui ha dovuto occuparsi del caso BMG/Sony, che riguardava lo stesso settore);

–        le note inviate dalla DG «Concorrenza» ad altri servizi della Commissione, ivi compreso il servizio giuridico, per trasmettere e richiedere il parere dei destinatari sulle bozze di testo (in prosieguo: le «note agli altri servizi»). La Commissione distingue, a tale riguardo, le copie di tali note inviate al servizio giuridico (v. documenti 2.1-2.5) dalle copie inviate ad altri tra i suoi servizi (v. documenti 4.1-4.5). Per quanto riguarda le copie trasmesse al servizio giuridico, la Commissione rileva che tali documenti sono strettamente collegati ai pareri giuridici che ne derivano e che la loro divulgazione avrebbe per conseguenza di rivelare parti essenziali di tali pareri, il che pregiudicherebbe seriamente il suo processo decisionale (punto II.2 della seconda decisione). Per quanto riguarda le copie trasmesse agli altri servizi della Commissione, quest’ultima rileva che tali documenti sono stati redatti nell’ambito di consultazioni interne ed illustrano il carattere collettivo del processo decisionale. La Commissione sottolinea che occorre quindi tutelare tale processo decisionale da qualsiasi grave minaccia derivante dalla divulgazione al pubblico di siffatte informazioni (punto II.4 della seconda decisione);

–        le note di altri servizi della Commissione in risposta alle cinque note sopra citate della DG «Concorrenza» al fine di esporre l’analisi di questi servizi interessati sulle bozze di testo (in prosieguo: le «note di risposta di servizi diversi dal servizio giuridico») (v. documenti 5.1-5.10). La Commissione rileva che tali note si inseriscono nell’ambito della consultazione inter e intra servizi che caratterizza il suo processo decisionale. Essa sottolinea che la facoltà per tali servizi di esprimere le proprie valutazioni è indispensabile in materia di controllo delle concentrazioni e che una siffatta facoltà sarebbe ridotta se, nel redigere tale tipo di note, i servizi in questione dovessero tener conto della possibilità che le loro valutazioni possano essere divulgate al pubblico, anche dopo la chiusura del caso (punto II.5 della seconda decisione).

18.      Nella seconda decisione la Commissione fa valere parimenti l’applicazione dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001 per quanto riguarda le cinque note presentate dal servizio giuridico in risposta alle sopra menzionate cinque note della DG «Concorrenza» (in prosieguo: le «note di risposta del servizio giuridico») (punto II.3 e v. documenti 3.1-3.5). L’accesso a tali documenti veniva negato dalla Commissione, in quanto essi espongono l’analisi del servizio giuridico sulle bozze di testo. Orbene, la Commissione nota che la divulgazione di tali pareri giuridici potrebbe generare un’incertezza circa la legalità delle decisioni in materia di controllo delle concentrazioni, il che avrebbe un effetto negativo sulla stabilità dell’ordinamento giuridico comunitario e sul buon funzionamento dei suoi servizi (10). Essa precisa che ogni nota di risposta del servizio giuridico è oggetto di un esame individuale e che il fatto che nessun accesso parziale possa essere accordato non dimostra che la tutela della consulenza legale è stata utilizzata come eccezione globale.

19.      Peraltro, la Commissione richiama nella seconda decisione la situazione particolare di taluni documenti interni cui non è stato accordato un accesso parziale o totale. Si tratta, in particolare, della relazione del consigliere‑uditore sul caso Airtours/First Choice, della nota della DG «Concorrenza» trasmessa al comitato consultivo e di una nota al fascicolo su una visita del sito della First Choice.

20.      Infine, la Commissione ha rilevato che le eccezioni sopra menzionate si applicano, a meno che un interesse pubblico prevalente non giustifichi la divulgazione del documento in questione. Essa ha sottolineato che, nel caso di specie, la My Travel non ha avanzato alcun argomento atto a provare un interesse pubblico prevalente. Secondo la Commissione, l’interesse prioritario in tale caso consiste piuttosto nel proteggere il suo processo decisionale in casi analoghi nonché la consulenza giuridica.

21.      La My Travel ha proposto ricorso avverso le suddette decisioni. Per quanto riguarda un documento, il Tribunale ha accolto il ricorso con la sentenza impugnata (primo punto del dispositivo), ma lo ha respinto quanto al resto (secondo punto del dispositivo). La Commissione, secondo il Tribunale, può invocare la tutela delle discussioni interne e la tutela della consulenza legale.

22.      Il Regno di Svezia ha proposto la presente impugnazione avverso la sentenza del Tribunale. Il suddetto Stato membro chiede che la Corte voglia:

1.      annullare il punto 2 del dispositivo della sentenza del Tribunale di primo grado 9 settembre 2008 nella causa T‑403/05;

2.      annullare la decisione della Commissione 5 settembre 2005 [D (2005) 8461], conformemente alle conclusioni della MyTravel Group plc nel procedimento dinanzi al Tribunale di primo grado, nella parte riguardante il diniego di accesso alla relazione della Commissione e ad ogni altro documento di lavoro;

3.      annullare la decisione della Commissione 12 ottobre 2005 [D (2005) 9763], secondo le conclusioni della MyTravel Group plc nel procedimento dinanzi al Tribunale di primo grado, nella parte riguardante il diniego di accesso ad ogni altro documento interno della Commissione, e

4.      ordinare alla Commissione di rimborsare al Regno di Svezia le spese da esso sostenute dinanzi alla Corte di giustizia.

23.      La Commissione chiede alla Corte di:

1.      respingere il ricorso e

2.      condannare la ricorrente alle spese.

24.      Con ordinanza 2 giugno 2009 il presidente della Corte ha ammesso l’intervento del Regno di Danimarca, del Regno dei Paesi Bassi e della Repubblica di Finlandia a sostegno delle conclusioni svedesi, nonché della Repubblica federale di Germania, della Repubblica di Francia e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord a sostegno delle conclusioni della Commissione.

25.      Gli intervenienti hanno presentato osservazioni scritte e, con l’eccezione dei Paesi Bassi, della Germania e del Regno Unito, le parti e gli intervenienti hanno presenziato all’udienza del 7 ottobre 2010.

IV – Analisi

26.      Gli orientamenti generali della giurisprudenza relativa all’accesso ai documenti delle istituzioni possono essere riassunti come segue.

27.      Il regolamento n. 1049/2001, secondo il primo ‘considerando’, è basato sull’art. 1, secondo comma, TUE, in base al quale il suddetto Trattato intende segnare una nuova tappa nel processo di creazione di un’unione sempre più stretta tra i popoli dell’Europa, in cui le decisioni siano adottate nel modo più trasparente possibile e più vicino possibile ai cittadini. Come ricorda il secondo ‘considerando’ di detto regolamento, il diritto di accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni è connesso al carattere democratico di queste ultime. A tal fine il regolamento, come precisato dal suo quarto ‘considerando’ e dal suo articolo 1, mira a conferire al pubblico un diritto d’accesso ai documenti delle istituzioni che sia il più ampio possibile (11). Con l’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali, il suddetto diritto è stato frattanto riconosciuto come diritto di cittadinanza.

28.      Tuttavia, tale diritto è comunque sottoposto a determinate limitazioni fondate su ragioni di interesse pubblico o privato. Più specificamente, in conformità del suo undicesimo ‘considerando’, il regolamento n. 1049/2001 prevede, al suo art. 4, che le istituzioni rifiutino l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio a uno degli interessi tutelati dall’articolo stesso. Qualora un’istituzione decida di negare l’accesso a un documento di cui le è stata chiesta la divulgazione, essa deve, in linea di principio, spiegare come l’accesso a tale documento potrebbe arrecare concretamente ed effettivamente pregiudizio all’interesse tutelato da un’eccezione prevista all’art. 4 che tale istituzione invoca (12).

29.      È certo vero che tali eccezioni, dal momento che derogano al principio del più ampio accesso possibile del pubblico ai documenti, devono essere interpretate ed applicate restrittivamente. Tuttavia, l’istituzione interessata può basarsi al riguardo su presunzioni di carattere generale che si applicano a determinate categorie di documenti, in quanto a domande di divulgazione riguardanti documenti della stessa natura possono applicarsi considerazioni di ordine generale analoghe (13).

30.      Il Tribunale ha riconosciuto i suddetti principi nella sentenza impugnata ed essi non sono in discussione nella specie.

31.      La Svezia, invece, fonda la propria impugnazione sui seguenti quattro motivi: il Tribunale è incorso in un errore di diritto applicando l’eccezione relativa alla tutela delle discussioni interne (v., a questo proposito, A), così come l’eccezione relativa alla tutela della consulenza giuridica (v., a questo proposito, B). Del pari non ha verificato sufficientemente se sussista un interesse superiore alla divulgazione dei documenti (v., a questo proposito, C). Infine, il Tribunale non ha esaminato a sufficienza se la Commissione avesse accordato un accesso adeguato a parti dei documenti (v., a questo proposito, D). Non deve invece essere affrontata la tutela delle attività di indagine, su cui la Commissione ha del pari basato le proprie decisioni.

A –    Sulla tutela delle discussioni interne

32.      Il primo motivo riguarda la tutela delle discussioni interne, in base a cui è stato concluso il procedimento in oggetto.

33.      L’art. 4, n. 3, primo comma, del regolamento n. 1049/2001 consente di rifiutare l’accesso a documenti relativi ad una questione su cui l’istituzione non abbia ancora adottato una decisione. Collegandosi a questa norma, il secondo comma della medesima disposizione prevede che l’accesso a riflessioni per uso interno, facenti parte di discussioni e consultazioni preliminari in seno all’istituzione interessata, venga rifiutato anche una volta adottata la decisione, qualora la divulgazione del documento pregiudicherebbe seriamente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

34.      È pacifico che i documenti in questione rappresentano riflessioni per uso interno, facenti parte di discussioni e consultazioni preliminari in seno alla Commissione.

35.      Il Tribunale ha riconosciuto sostanzialmente due rischi che la Commissione ha addotto quale serio pregiudizio ai processi decisionali: autocensura e ripiegamento verso consultazioni informali. A questo riguardo, si osserva in dettaglio quanto segue.

36.      Nella prima decisione la Commissione ha espresso l’avviso che la divulgazione della relazione al pubblico avrebbe pregiudicato seriamente il suo processo decisionale, in quanto la «libertà d’opinione» degli autori di tali documenti sarebbe stata minacciata se, nel redigerli, essi avessero dovuto tener conto della possibilità di vedere le loro valutazioni divulgate pubblicamente e ciò anche dopo l’adozione di una decisione in base alle loro valutazioni. Gli altri documenti interessati dalla suddetta decisione erano funzionali alla preparazione della relazione e, pertanto, a maggior ragione protetti.

37.      Nella seconda decisione la Commissione ha esposto, inter alia, che la diffusione dei documenti ridurrebbe la facoltà della DG «Concorrenza» di esprimere il suo punto di vista e pregiudicherebbe la possibilità dei membri della Commissione di adottare una decisione ben motivata.

38.      Il Tribunale considera giustificata questa posizione. Al punto 48 della sentenza impugnata esso espone che al gruppo di lavoro erano affidate l’analisi, la riflessione e la critica. A tale proposito, come evidenzia il Tribunale al punto 49, non si trattava di attività legislativa, bensì di mere funzioni amministrative. Una divulgazione dei documenti avrebbe reso possibile un confronto tra le misure adottate dalla Commissione e le raccomandazioni del gruppo di lavoro (punto 51). La Commissione, tuttavia, dovrebbe essere libera di discostarsi dalle raccomandazioni dei servizi (punto 53). Qualora vi fosse la possibilità di divulgare siffatti documenti, pertanto, in futuro gli agenti non esprimerebbero posizioni che potrebbero far correre rischi al destinatario delle opinioni sotto il profilo della sua libertà decisionale. Così facendo si metterebbe in dubbio la qualità della discussione (punto 52). Al contempo, sembra logico e verosimile che il membro della Commissione incaricato della concorrenza sarà indotto a non richiedere più la valutazione scritta, eventualmente critica, dei suoi collaboratori. Orbene, il mero svolgimento di colloqui orali e informali, che non richiedono la redazione di un «documento» ai sensi dell’art. 3, lett. a), del regolamento n. 1049/2001, nuocerebbe considerevolmente all’efficacia del processo decisionale interno della Commissione. Ciò sarebbe vero in particolare nelle materie in cui essa deve svolgere valutazioni giuridiche, di fatto ed economiche complesse ed esaminare fascicoli particolarmente voluminosi (punto 54).

39.      Il Tribunale descrive possibili conseguenze dell’accesso ai documenti in questione: la Svezia, tuttavia, eccepisce correttamente che tali ipotesi sono troppo generiche. Come riconosciuto dal Tribunale nella sua giurisprudenza più recente (14), esse, pertanto, finiscono col non giustificare la sentenza impugnata e la decisione contestata della Commissione. Ciò risulta analizzando, alla luce dell’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001, i possibili elementi costitutivi di un serio pregiudizio dei processi decisionali.

1.      Sull’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001

40.      Già dal tenore letterale dell’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001 discende che nell’applicare le due eccezioni al diritto di accesso ivi contenute è necessario usare particolare prudenza: non è sufficiente che la divulgazione di documenti arrechi pregiudizio al processo decisionale dell’istituzione, bensì occorre che il pregiudizio sia serio.

41.      Così, le eccezioni di cui all’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001 si differenziano dalle eccezioni di cui ai primi due numeri, in base a cui qualsivoglia pregiudizio, anche qualora non sia «serio», è sufficiente. Orbene, già queste eccezioni devono essere interpretate restrittivamente (15): ne consegue che al principio di interpretazione restrittiva è attribuito un peso ancora maggiore nell’applicare l’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001.

42.      La genesi dell’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001 conferma questa conclusione.

43.      La Commissione aveva proposto di escludere dal campo d’applicazione del regolamento n. 1049/2001 i documenti per uso interno, quali i documenti di riflessione o di discussione ed i pareri dei servizi, nonché i messaggi informali (16). Ciò facendo, essa voleva garantire alle istituzioni il necessario spazio per pensare («space to think») (17). Se questa proposta fosse stata accettata, essa avrebbe avuto perfettamente ragione a negare l’accesso ai documenti controversi.

44.      Dal momento che, però, il legislatore ha rifiutato di escludere questi documenti dal regolamento n. 1049/2001, essi dovrebbero essere divulgati come tutti gli altri documenti (18). Ma vi è di più: dovrebbe essere concesso un accesso persino più ampio, atteso che l’eccezione a tutela delle discussioni interne è formulata più restrittivamente rispetto alle altre eccezioni. Il legislatore, pertanto, ha voluto proteggere lo «spazio per pensare» meno intensamente rispetto ad altri interessi.

45.      Peraltro, è probabile che anche in futuro la tutela dei processi decisionali non sarà rafforzata. Nella procedura in corso per la modifica del regolamento n. 1049/2001, la Commissione ha proposto solo modifiche redazionali dell’art. 4, n. 3 (19), mentre il relatore del Parlamento chiede una pubblicità nettamente più ampia dei processi decisionali (20).

2.      Sul serio pregiudizio dei processi decisionali

46.      Ma cosa deve intendersi, in questo contesto, per serio pregiudizio dei processi decisionali? È sufficiente che nella discussione interna possa essere utilizzata maggiore prudenza o, forse, che vengano preferite procedure informali che lascino meno tracce scritte o non ne lascino affatto?

47.      Per rispondere a questa domanda occorre prendere le mosse dal secondo ‘considerando’ del regolamento n. 1049/2001, in base al quale la politica di trasparenza garantisce, segnatamente, una maggiore legittimità e responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei cittadini in un sistema democratico.

48.      Ne consegue che i cittadini dell’Unione dovrebbero poter conoscere le modalità e i motivi per cui l’amministrazione adotta le proprie decisioni. Il regolamento n. 1049/2001 si prefigge, fra l’altro, di fornire ai cittadini informazioni su punti di vista che l’istituzione interessata ha discusso al proprio interno e successivamente respinto. In tal modo i cittadini si possono formare un’opinione sulla qualità dell’azione amministrativa, in particolare dei suoi processi decisionali, potendo così partecipare alla discussione pubblica sull’azione amministrativa e, eventualmente, riceverne un orientamento per le proprie scelte democratiche.

49.      I timori espressi dalla Commissione e dal Tribunale descrivono possibili strategie per eludere la suddetta responsabilità. Invece di rendere accessibili ai cittadini informazioni sull’azione amministrativa, si potrebbe cercare di non farle nemmeno venire ad esistenza o, quanto meno, di non documentarle.

50.      È indubbio che esiste un certo rischio che le istituzioni o singoli agenti si avvalgano di strategie di questo tipo. L’interpretazione di norme del diritto dell’Unione, tuttavia, non può basarsi sul timore che queste possano essere eluse dalle istituzioni. Qualora tali timori fossero fondati, si dovrebbero piuttosto adottare misure per impedire il fenomeno elusivo.

51.      La trasparenza, del resto, accanto ai rischi di autocensura e di ripiegamento verso modalità informali di consultazione, induce anche a preparare le decisioni in modo particolarmente meticoloso e completo, al fine di evitare critiche successive.

52.      Sebbene sia immaginabile che la discussione risulti più prudente, tuttavia proprio l’eventuale divulgazione successiva può comportare anche opinioni particolarmente aperte o critiche. Per i soggetti preposti a prendere decisioni, infatti, è molto più difficile trascurare un punto di vista ben motivato di collaboratori o di altri servizi senza argomenti convincenti, se questo punto di vista viene reso pubblico.

53.      Neanche il ripiegamento verso modalità informali di discussione è completamente esente da problemi. A questo proposito, occorre citare innanzitutto l’interesse alla qualità dell’azione amministrativa che – come evidenziato correttamente dal Tribunale – potrebbe soffrire qualora la consultazione non fosse più documentata per iscritto. Tutti gli interessati in seno all’amministrazione hanno tuttavia un interesse a che siano prese decisioni buone dal punto di vista qualitativo, in quanto, in caso contrario, sarebbero a maggior ragione esposti a critiche.

54.      Ma anche indipendentemente dalla qualità della singola decisione può sorgere l’impressione che si voglia nascondere qualcosa o che, quanto meno, la decisione non sia stata preparata sufficientemente, nel caso in cui non esistano documenti da poter divulgare su richiesta (21). E se esistono solo documenti da cui non risulti alcun confronto con altre opinioni, si pone la questione della qualificazione dei consulenti. La trasparenza, dunque, può contribuire anche a che la consultazione sia formalizzata, documentata e, quindi, verificabile, al fine di evitare critiche e di giustificare le decisioni.

55.      Già gli interessi contrapposti che sono stati illustrati mostrano, inoltre, che i rischi di autocensura e di ripiegamento verso modalità informali di consultazione non possono costituire un serio pregiudizio, adeguatamente prevedibile, dei processi decisionali, ma che sono, innanzi tutto, solo di natura ipotetica. Pregiudizi meramente ipotetici, tuttavia, non possono giustificare il ricorso ad un’eccezione (22).

56.      Vi è dunque bisogno, di volta in volta, di ulteriori elementi concreti con cui dimostrare nel singolo caso la sussistenza di rischi particolari, ossia atipici, della trasparenza. Siffatti rischi potrebbero, ad esempio, basarsi sulla circostanza che una questione è particolarmente controversa e che, pertanto, i collaboratori coinvolti dell’istituzione interessata avrebbero a temere pregiudizi concreti qualora le loro riflessioni fossero rese pubbliche.

57.      Occorre pertanto esaminare se la Commissione nella specie abbia invocato circostanze analoghe. A questo proposito, occorre operare una distinzione fra i documenti o le parti di documenti riguardanti esclusivamente il caso Airtours, da un lato (v., al riguardo, punto 3), e le riflessioni circa le conseguenze della sentenza Airtours sulle procedure di controllo delle concentrazioni o sulle procedure in altri ambiti, dall’altro (v., al riguardo, punto 4).

3.      Sui documenti relativi al caso Airtours

58.      I documenti sul caso Airtours comprendono documenti relativi alla preparazione della decisione Airtours/First Choice, compresa la relazione del consigliere‑uditore (23) e la nota trasmessa al comitato consultivo (24), nonché documenti redatti dopo la sentenza Airtours al fine di predisporre l’ulteriore iter in questo caso. Il rifiuto di consegnare i suddetti documenti costituiva l’oggetto di entrambe le decisioni della Commissione.

59.      L’eccezione relativa ai seri pregiudizi del processo decisionale si basa, da un lato, sul fatto che le attività in questione sono attività amministrative nel settore del controllo delle concentrazioni [v., al riguardo, punto a)] e, dall’altro, sulle ripercussioni su altre procedure di controllo delle concentrazioni [v., al riguardo, punto b)].

a)      Sulla trasparenza delle attività amministrative, in particolare nel settore del controllo delle concentrazioni

60.      Il Tribunale evidenzia, al punto 49 della sentenza impugnata, che i documenti concernono l’attività amministrativa della Commissione. Nel procedimento di impugnazione anche la Commissione e la Germania sottolineano questo aspetto.

61.      In effetti, secondo la giurisprudenza più recente della Corte, nel caso dell’attività amministrativa non si richiede la stessa ampiezza dell’accesso ai documenti rispetto all’attività legislativa di un’istituzione comunitaria (25). Dal momento che le leggi hanno validità generale, è naturale che vi sia un maggiore interesse del pubblico alla discussione delle stesse rispetto alla preparazione di decisioni dell’amministrazione relative a casi singoli. Poiché, inoltre, i margini di discrezionalità operativa dell’amministrazione sono definiti e limitati dalle leggi, neanche la partecipazione e il controllo da parte del pubblico sono necessari in ugual misura.

62.      Sotto questo profilo, il Tribunale afferma correttamente che l’interesse del pubblico ad ottenere la comunicazione di un documento non ha lo stesso peso per un documento rientrante nell’ambito di una procedura amministrativa di applicazione della normativa sul controllo delle concentrazioni o sul diritto della concorrenza in generale rispetto a un documento attinente ad una procedura nell’ambito della quale l’istituzione interviene in veste di legislatore.

63.      Ciò non significa, tuttavia, che nel campo dell’attività amministrativa l’accesso ai documenti sia escluso. Per quanto il regolamento n. 1049/2001 sia inteso a determinare una trasparenza ancora più ampia nell’ambito legislativo, l’art. 2, n. 3, tuttavia, prevede espressamente l’accesso ai documenti concernenti tutti i settori di attività dell’Unione. Già il secondo ‘considerando’ del regolamento n. 1049/2001 pone in rilievo che questa politica di trasparenza garantisce una maggiore legittimità, efficienza e responsabilità dell’amministrazione – e dunque non solo del legislatore – nei confronti dei cittadini in un sistema democratico. Persino la Corte è nel frattempo soggetta agli obblighi di trasparenza ai sensi dell’art. 15, n. 3, TFUE allorché esercita funzioni amministrative (26).

64.      Per quanto attiene in modo particolare alla tutela delle discussioni interne, l’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001 non opera una distinzione fra l’attività amministrativa e quella legislativa. Pertanto, non sono consentite ipotesi globali circa il serio pregiudizio dei processi decisionali in relazione all’attività amministrativa.

65.      Si deve al contempo riconoscere che le procedure amministrative in corso meritano una tutela più intensa. Fintanto che non sia stata ancora adottata una decisione, vi è un aumento del rischio che l’accesso ai documenti interni della procedura interessata possa avere ripercussioni pregiudizievoli. Queste informazioni possono essere utilizzate dalle parti interessate al fine di esercitare un’influenza in modo mirato, il che può pregiudicare soprattutto la qualità dell’adottanda decisione.

66.      Inoltre, le procedure amministrative sono soggette – proprio nel settore del controllo delle concentrazioni – a termini più rigidi, il cui rispetto sarebbe messo in pericolo se la Commissione dovesse affrontare le reazioni alla propria comunicazione interna durante la procedura.

67.      Pertanto, analogamente alle procedure giurisdizionali, anche per le procedure amministrative occorre garantire che queste si «svolgano in completa serenità» (27). Occorre impedire, foss’anche solo nella percezione del pubblico, l’esercizio di pressioni esterne sull’attività amministrativa e che si possa arrecare pregiudizio alla serenità della trattazione (28).

68.      Pertanto, in materia di controllo delle concentrazioni, il previsto accesso al fascicolo non si estende neanche ai documenti interni della Commissione ai sensi dell’art. 17, n. 3, del regolamento n. 802/2004 (29). Ciò doveva essere del pari desunto indirettamente dall’art. 17, n. 1, del regolamento n. 447/98, applicabile al procedimento Airtours/First Choice, dato che quest’ultimo escludeva dal diritto di accesso al fascicolo i documenti interni delle autorità, ossia anche della Commissione.

69.      Occorre tener conto di tale circostanza nell’interpretare l’eccezione prevista all’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001. Se le parti fossero in grado, sulla base del regolamento n. 1049/2001, di ottenere accesso ai documenti interni della Commissione, verrebbe meno la limitazione dell’accesso al fascicolo nella procedura di controllo delle concentrazioni (30).

70.      Le suddette considerazioni sull’attività amministrativa e, in particolare, sul diritto procedurale del controllo delle concentrazioni, tuttavia, non possono più essere applicate una volta che la relativa procedura si è conclusa in modo definitivo, ossia quando la decisione che definisce il giudizio non può più essere impugnata dinanzi ad un giudice. Come mostra già l’art. 18, n. 3, del regolamento n. 139/2004, il diritto di accesso al fascicolo nella procedura di controllo delle concentrazioni, infatti, è il risultato dei diritti della difesa (31). Quando una decisione non può più essere impugnata dinanzi ad un giudice, i diritti della difesa relativi alla suddetta decisione non svolgono più alcun ruolo.

71.      Conseguentemente, dalla normativa sul diritto di accesso al fascicolo nella procedura di controllo delle concentrazioni non si può desumere che dopo la conclusione definitiva della procedura l’accesso ai documenti interni pregiudicherebbe seriamente il processo decisionale della Commissione.

72.      Ma anche le considerazioni di principio sulla tutela di un processo decisionale in corso – la serena adozione della decisione (32) – sono inconferenti una volta che esso si conclude. Il suddetto processo decisionale, infatti, non può più essere influenzato utilizzando documenti interni (33). E, come già esposto, i rischi astratti dell’autocensura e del ripiegamento verso modalità informali di discussione senza elementi specifici indicativi di un rischio più intenso nel caso singolo non giustificano il rifiuto di consegnare documenti interni dopo la definizione di una procedura (34).

73.      Nella specie, la procedura relativa alla fusione Airtours/First Choice era già conclusa con pronuncia definitiva al momento della scadenza del termine per impugnare la sentenza Airtours da parte della Commissione e, dunque, ben prima della richiesta di accesso ai documenti. Sotto questo profilo, il presente procedimento si differenzia dalla sentenza Technische Glaswerke Ilmenau, dove le procedure sugli aiuti di Stato cui si riferivano i documenti controversi si sono concluse definitivamente solo molto tempo dopo la decisione della Commissione sulla richiesta di accesso (35).

74.      Sebbene il Tribunale affermi correttamente, al punto 45 della sentenza impugnata, che la tutela dei processi decisionali è ancora possibile dopo l’adozione della decisione controversa, tuttavia – come evidenzia la Svezia – il processo decisionale è decisamente meno meritevole di tutela dopo la decisione di quanto non lo sia prima.

75.      Mentre, infatti, l’interesse alla tutela dei processi decisionali diminuisce dopo la decisione, aumenta l’interesse alla divulgazione di informazioni sul processo decisionale. Qualora già durante un processo decisionale non vi sia trasparenza, la responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei cittadini può essere rafforzata solo ove si crei trasparenza almeno a posteriori. Ulteriori ritardi escluderebbero completamente il fondamento della responsabilità per il processo decisionale. Essi, dunque, necessiterebbero di una giustificazione speciale.

76.      Ciò è peraltro dimostrato anche dall’art. 4, n. 3, del regolamento n. 1049/2001. Il primo comma della suddetta disposizione, applicabile prima della decisione, comprende infatti più documenti rispetto al secondo comma, applicabile dopo la decisione. Prima della decisione sono compresi tutti i documenti elaborati per uso interno da un’istituzione o da essa ricevuti, successivamente alla stessa solo i documenti contenenti riflessioni per uso interno, facenti parte di discussioni e consultazioni preliminari in seno all’istituzione interessata.

77.      La circostanza che le riflessioni interne nelle procedure di controllo delle concentrazioni siano ascrivibili all’attività amministrativa della Commissione, pertanto, non giustifica più il diniego di consegna delle stesse dopo la conclusione del procedimento con pronuncia definitiva.

b)      Sul pregiudizio di altri procedimenti

78.      Ai fini della tutela di una procedura conclusa di controllo delle concentrazioni, tuttavia, la Commissione afferma, nella seconda decisione, che le informazioni potrebbero pregiudicare seriamente il processo decisionale in analoghe procedure di controllo delle concentrazioni. Il Tribunale ha accettato questa motivazione ai punti 96 e 98‑100 della sentenza impugnata.

79.      Il Tribunale afferma soprattutto, al punto 100 della sentenza impugnata, che sembra verosimile supporre che documenti di tale tipo possano essere utilizzati – anche quando non ricalchino necessariamente la posizione definitiva della Commissione – per influenzare la posizione dei suoi servizi, che deve rimanere libera e indipendente da qualsiasi pressione esterna, al momento dell’esame di casi analoghi che interessano lo stesso settore di attività o le stesse nozioni economiche.

80.      Non si comprende, tuttavia, come questi documenti possano essere utilizzati per esercitare indebite pressioni esterne in casi paralleli.

81.      Fintanto che documenti di questo tipo sostengono la decisione adottata nel caso originario, essi possono essere utilizzati solo per reclamare una prassi decisionale coerente. In rapporto alla decisione pubblicata, tuttavia, ad essi non sarebbe attribuito alcun peso particolare ulteriore.

82.      Qualora le argomentazioni contenute nei documenti interni vadano in un’altra direzione rispetto alla decisione pubblicata, dovrebbe essere possibile confutarle facilmente facendo riferimento a quest’ultima e alle sue motivazioni.

83.      I suddetti documenti possono determinare pressioni solo ove contengano argomentazioni non confutate con valide motivazioni nella decisione pubblicata. In questo caso, tuttavia, sarebbe ravvisabile un vizio della decisione precedente, che si dovrebbe eccepire del tutto correttamente alla Commissione. Non esiste alcun motivo per permetterle di continuare ad ignorare argomenti importanti in altre decisioni analoghe.

84.      Pur non dovendosi escludere che possano esistere casi specifici collegati fra di loro così strettamente per cui i documenti interni di un caso potrebbero pregiudicare seriamente la decisione di un altro caso, la Commissione non cita nel presente procedimento alcun elemento che faccia concludere per l’esistenza di un collegamento così stretto; esso, inoltre, è poco plausibile già solo per il fatto che erano trascorsi cinque anni dalla decisione originaria Airtours/First Choice quando è stata presa una decisione sulla richiesta di accesso ai documenti.

c)      Conclusione provvisoria

85.      Il Tribunale è incorso in un errore di diritto nella parte in cui ha aderito alla tesi della Commissione, riconoscendo come legittimo il rifiuto di accesso ai documenti relativi al caso Airtours sulla base dell’art. 4, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001.

4.      Sulle riflessioni in merito alle conseguenze della sentenza Airtours sul controllo delle concentrazioni

86.      La prima decisione della Commissione riguardava anche le parti della relazione contenenti le riflessioni in merito alle conseguenze della sentenza Airtours sulle procedure di controllo delle concentrazioni o sulle procedure in altri settori, nonché i relativi documenti preparatori.

87.      Sebbene queste informazioni riguardino del pari l’attività amministrativa della Commissione nel campo del controllo delle concentrazioni, le considerazioni svolte sinora possono giustificare ancor meno un rifiuto di accesso rispetto al caso dei documenti relativi alla causa Airtours stessa. Non si trattava, infatti, di una procedura amministrativa concreta, bensì della valutazione delle ripercussioni della sentenza Airtours sul controllo delle concentrazioni in generale. Di conseguenza, non si trattava di una tipica attività amministrativa bensì, piuttosto, dello sviluppo di politiche e strategie. Documenti di questa natura, analogamente ai documenti legislativi, dovrebbero addirittura essere resi direttamente accessibili, ove possibile, ai sensi dell’art. 12, n. 3, del regolamento n. 1049/2001.

88.      La sentenza impugnata, pertanto, era del pari viziata da errori di diritto per quanto attiene ai suddetti documenti e parti di essi.

B –    Sulla riservatezza del parere del servizio giuridico

89.      La Svezia, inoltre, contesta l’applicazione dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001, a norma del quale le istituzioni rifiutano l’accesso ad un documento quando la sua divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela delle procedure giurisdizionali e della consulenza legale, a meno che non vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

90.      La Commissione si è avvalsa di questa eccezione nella seconda decisione per cinque note del servizio giuridico presentate in risposta a cinque note della DG «Concorrenza». Essa avrebbe negato l’accesso a tali documenti, in quanto essi esponevano l’analisi del servizio giuridico sulle bozze di decisione. La Commissione ha sostenuto l’opinione che la divulgazione di questi pareri giuridici avrebbe potuto generare un’incertezza circa la legalità delle decisioni in materia di controllo delle concentrazioni, il che avrebbe avuto un effetto negativo sulla stabilità dell’ordinamento giuridico comunitario e sul buon funzionamento dei suoi servizi.

91.      Questa argomentazione è già stata respinta dalla Corte nella sentenza Turco relativamente a pareri giuridici nel settore legislativo. La Corte ha affermando che proprio la trasparenza, nel consentire che i diversi punti di vista vengano apertamente discussi, contribuisce a conferire alle istituzioni una maggiore legittimità agli occhi dei cittadini europei e ad accrescere la loro fiducia. Di fatto, è piuttosto la mancanza di informazioni e di dibattito che può suscitare dubbi nei cittadini, non solo circa la legittimità di un singolo atto, ma anche circa la legittimità del processo decisionale nel suo complesso. Peraltro, il rischio che i cittadini europei maturino dubbi circa la legittimità di un atto adottato dal legislatore comunitario per il fatto che il servizio giuridico del Consiglio abbia emanato un parere negativo riguardo a tale atto nella maggior parte dei casi non sorgerebbe, se la motivazione di detto atto fosse rafforzata evidenziando le ragioni per le quali tale parere negativo non è stato seguito (36).

92.      Le suddette considerazioni non si applicano solo alla funzione legislativa, bensì, in linea di principio, anche a quella amministrativa. In caso di attività amministrative può essere necessario, per i motivi già esposti, tutelare procedure in corso (37); tuttavia, dopo la conclusione definitiva della rispettiva procedura, anche questo interesse diviene irrilevante.

93.      Il Tribunale tuttavia, ai punti 124‑127 della sentenza impugnata, si basa su ulteriori punti di vista per mantenere inalterata la validità della decisione della Commissione. Già quest’ampliamento della motivazione della Commissione da parte del Tribunale pone dei dubbi, ma, non essendo stato eccepito in questa sede, non deve pertanto essere approfondito nel procedimento di impugnazione.

94.      Al punto 125 della sentenza impugnata, il Tribunale estende il rischio dell’autocensura ai pareri del servizio giuridico. Affrontando la tutela dei processi decisionali ho già affermato che questa tesi non mi convince (38). Nel caso della consulenza giuridica essa è ancor più fragile, in quanto il servizio giuridico della Commissione è indipendente dalla DG «Concorrenza». I membri del primo, pertanto, non hanno a temere alcun pregiudizio a causa delle opinioni critiche, anche se queste fossero rese pubbliche. Rinunciare alla critica, inoltre, svuoterebbe di qualsiasi funzione i pareri del servizio giuridico, deputati per l’appunto a segnalare eventuali problemi e punti deboli.

95.      Sarebbe ipotizzabile piuttosto un ripiegamento verso modalità informali di discussione che, ad esempio, potrebbero svolgersi solo oralmente. Anche a questo riguardo, tuttavia, valgono le considerazioni precedentemente svolte relativamente alla tutela dei processi decisionali. Sarà spesso impossibile, già solo per la complessità delle procedure relative al diritto della concorrenza, rinunciare completamente a pareri scritti.

96.      Per quanto il Tribunale, al punto 126, citi il rischio di contraddizione fra l’opinione del servizio giuridico espressa internamente e la posizione che i suoi membri potrebbero trovarsi a dover difendere dinanzi al Tribunale, il suddetto rischio, in ogni caso, non sussiste più una volta che i giudici si siano pronunciati in modo definitivo sul relativo atto. Ne consegue che il Tribunale sbaglia quando, al punto 127, afferma che la sentenza Airtours sarebbe irrilevante ai fini dell’applicazione dell’eccezione a favore della consulenza legale.

97.      Neanche il procedimento relativo al risarcimento del danno basato sulla decisione Airtours/First Choice, ancora pendente in quel momento, conduce ad una diversa valutazione.

98.      Oggetto del suddetto procedimento era sostanzialmente la questione se la Commissione, adottando la decisione già dichiarata illegittima, fosse incorsa in una violazione sufficientemente qualificata dei propri doveri da determinare richieste di risarcimento dei danni (39). I pareri del servizio giuridico in merito ad una decisione di questo tipo dovrebbero, di norma, mostrare solo la complessità delle questioni e, pertanto, deporre a sfavore di una violazione qualificata. Tali pareri possono fondare una violazione qualificata solo ove rivelino gravi vizi della procedura amministrativa, ma in questo caso non sussisterebbe alcun interesse meritevole di tutela della Commissione a non consegnare questi documenti. L’interesse pubblico, al contrario, coinciderebbe con la rivelazione di siffatti vizi, impedendo in tal modo che si ripetano.

99.      Pertanto, anche il giudizio sull’applicazione dell’art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001 è fondato su un errore di diritto del Tribunale.

C –    Sulla verifica dell’interesse pubblico prevalente alla divulgazione

100. La Svezia contesta, del pari, le modalità con cui è stata esaminata la legittimità dell’esclusione, da parte della Commissione, di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione dei documenti in questione.

101. I nn. 2, secondo trattino, e 3 dell’art. 4 del regolamento n. 1049/2001 prevedono, rispettivamente, che le istituzioni rifiutano l’accesso ad un documento la cui divulgazione arrechi un pregiudizio o un pregiudizio serio ad un interesse tutelato, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

102. Il Tribunale si è limitato, ai punti 60 e segg., 118 e segg. e 129 della sentenza impugnata, ad esaminare e a respingere gli argomenti della MyTravel.

103. La Svezia contesta ciò, deducendo che non spetterebbe al richiedente dimostrare un interesse pubblico.

104. La tesi della Svezia è condivisibile ab origine. La Corte di giustizia ha affermato che l’istituzione in questione deve, nei casi indicati all’art. 4, nn. 2 e 3, del regolamento n. 1049/2001, verificare che non sussista un interesse pubblico prevalente che giustifichi comunque la divulgazione del documento in parola (40). Pertanto, devono essere esaminati d’ufficio quanto meno i punti di vista che emergono in modo particolare nel rispettivo caso (41).

105. Nel procedimento giurisdizionale, tuttavia, una violazione dell’art. 4, nn. 2 o 3, del regolamento n. 1049/2001 viene esaminata all’atto di verificare l’interesse pubblico prevalente solo qualora sia eccepita dal ricorrente. Ove una siffatta censura non abbia ad oggetto l’assenza completa di questa verifica, essa deve citare i punti di vista che non sono stati analizzati correttamente. Il Tribunale non incorre pertanto in errore se si concentra sui propri argomenti.

106. Si deve tuttavia convenire con la Svezia sul fatto che la MyTravel ha dedotto punti di vista che avrebbero potuto fondare un interesse pubblico sufficiente.

107. Invero, la Corte ha rilevato che l’interesse del pubblico ad essere informato su rilevanti questioni di diritto dell’Unione, quali quelle in materia di concorrenza, nonché su questioni che rivestono un determinato interesse politico, perché sono oggetto di ricorsi per inadempimento, non prevale in linea di principio sulla tutela dei procedimenti giurisdizionali in corso (42).

108. Nella specie, tuttavia, le procedure amministrative sono concluse. Cosa più importante, tuttavia, la MyTravel, secondo quanto rilevato dal Tribunale al punto 38 della sentenza impugnata, ha evidenziato che la severità delle censure sollevate dal Tribunale nella sentenza Airtours ha spinto la Commissione a svolgere un’indagine interna al fine di trarre insegnamenti da tale sentenza e di determinare le modifiche da apportare alla propria prassi decisionale. In tali circostanze, vi sarebbe un interesse pubblico prevalente a capire quanto accaduto, come ciò avrebbe potuto essere evitato e quanto è stato fatto per evitare che ciò si verificasse nuovamente. La trasparenza consentirebbe al pubblico di verificare l’adeguatezza e la pertinenza delle misure adottate per correggere una mancanza dell’amministrazione.

109. Questo interesse pubblico più intenso relativo alle ripercussioni della sentenza Airtours va ben al di là dell’interesse generale per questioni relative alla disciplina della concorrenza o ai ricorsi per inadempimento: doveva imporsi all’attenzione esaminando la richiesta di accesso ai documenti controversi. Nonostante ciò, la Commissione non ne ha fatto menzione nelle due decisioni sull’accesso ai documenti. Non si può, pertanto, ritenere che essa ne abbia tenuto conto nella ponderazione.

110. Tanto più incomprensibile è il motivo per cui il Tribunale, al punto 63 della sentenza impugnata, afferma che la ricorrente non illustrerebbe le ragioni della sussistenza di un interesse pubblico prevalente e, ai punti 64 e segg., pone l’accento esclusivamente sugli interessi personali della MyTravel. Spiegazioni di questa natura ed eventuali interessi personali non possono essere in alcun modo rilevanti, se la Commissione non accenna neanche a considerare un evidente interesse pubblico straordinario.

111. Conseguentemente, anche la valutazione di un possibile interesse pubblico prevalente è viziata da errore.

D –    Sull’accesso parziale

112. La Svezia lamenta infine che la Commissione non avrebbe verificato con sufficiente meticolosità se parti dei documenti trattenuti avrebbero potuto essere consegnate. Questi argomenti, tuttavia, riguardano una questione che non è stata oggetto del procedimento dinanzi al Tribunale. Atteso che, ai termini dell’art. 113, n. 2, del regolamento di procedura della Corte, l’impugnazione non può modificare l’oggetto del giudizio svoltosi dinanzi al Tribunale, il presente motivo è irricevibile (43).

E –    Conclusione dell’esame dell’impugnazione

113. La sentenza impugnata è viziata da errori di diritto nella parte concernente la valutazione dell’applicazione dell’art. 4, nn. 2, secondo trattino, e 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001 e, pertanto, deve essere annullata.

F –    Sul ricorso dinanzi al Tribunale

114. Ai sensi dell’art. 61, n. 1, seconda frase, del suo Statuto, la Corte di giustizia può, in caso di annullamento della decisione del Tribunale, statuire sulla controversia qualora lo stato degli atti lo consenta. Così è nel caso di specie.

115. La MyTravel aveva chiesto di annullare entrambe le decisioni della Commissione con cui era stata respinta la sua richiesta di accesso ai documenti.

116. Sebbene risulti accertato, dall’esame dei primi due motivi, che la Commissione si è avvalsa a torto, nelle suddette decisioni, delle eccezioni a tutela del processo decisionale e della consulenza legale (44), essa, tuttavia, ha fondato le decisioni anche sulla tutela delle procedure giurisdizionali (45) e sulla tutela delle attività di indagine e di revisione contabile (46).

117. Il Tribunale si è invero pronunciato in modo definitivo sull’applicazione dell’eccezione da ultimo citata, ma solo in relazione ad un singolo documento. Non è stata invece ancora esaminata la questione se entrambe le eccezioni giustifichino il diniego di accesso agli altri documenti. Presupposto di entrambe le eccezioni, tuttavia, sarebbe stato il riconoscimento, da parte della Commissione, dello speciale interesse pubblico a che questa affrontasse la sentenza Airtours, cosa che non si è verificata (47). Parimenti, nemmeno tali eccezioni possono motivare il rifiuto.

118.  Ne consegue che entrambe le decisioni della Commissione devono essere annullate integralmente.

V –    Sulle spese

119. Ai sensi dell’art. 122, primo comma, del regolamento di procedura, quando l’impugnazione è accolta e la controversia viene definitivamente decisa dalla Corte, quest’ultima statuisce sulle spese. Secondo l’art. 69, n. 2, del medesimo regolamento, applicabile al procedimento di impugnazione in virtù dell’art. 118 del medesimo, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Il n. 4, primo comma, di detto art. 69 dispone che gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese.

120. Atteso che l’impugnazione della Svezia è stata accolta, la Commissione, come richiesto, deve essere condannata alle spese della Svezia nel presente procedimento di impugnazione.

121. La Danimarca, la Germania, la Francia, i Paesi Bassi, la Finlandia e il Regno Unito sopportano le proprie spese.

122. Dal momento che la Svezia non ha chiesto di annullare la decisione del Tribunale sulle spese, quest’ultima non deve essere modificata.

VI – Conclusione

123. Propongo pertanto alla Corte di decidere come segue:

1)      Il punto 2 del dispositivo della sentenza del Tribunale 9 settembre 2008, causa T‑403/05, MyTravel/Commissione, è annullato.

2)      La decisione della Commissione 5 settembre 2005 [D (2005) 8461] è annullata.

3)      La decisione della Commissione 12 ottobre 2005 [D (2005) 9763] è annullata.

4)      La Commissione europea sopporta le proprie spese, nonché quelle del Regno di Svezia nel procedimento di impugnazione.

5)      Il Regno di Danimarca, la Repubblica federale di Germania, la Repubblica francese, il Regno dei Paesi Bassi, la Repubblica di Finlandia nonché il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopportano ciascuno le proprie spese.

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1 – Lingua originale: il tedesco.

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2 – GU L 145, pag. 43.

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3 – Si trattava della sconfitta «storica» della Commissione in una causa avente ad oggetto il controllo di una concentrazione, v. sentenza del Tribunale 6 giugno 2002, causa T‑342/99, Airtours/Commissione (Racc. pag. II‑2585). Si sono susseguite altre sconfitte nelle sentenze 22 ottobre 2002, causa T‑310/01 (Racc. pag. II‑4071) e causa T‑77/02, (Racc. pag. II‑4201), Schneider Electric/Commissione, nonché 25 ottobre 2002, causa T‑5/02 (Racc. pag. II‑4381) e causa T‑80/02 (Racc. pag. II‑4519), Tetra Laval/Commissione. Le ultime due decisioni sono state oggetto di impugnazioni, che hanno portato alle sentenze 15 febbraio 2005, causa C‑12/03 P (Racc. pag. I‑987) e C‑13/03 P (Racc. pag. I‑1113), Commissione/Tetra Laval.

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4 – Sentenza del Tribunale 9 settembre 2008, MyTravel/Commissione (Racc. pag. II‑2027).

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5 – GU L 24, pag. 1. L’art. 18, n. 3, del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU L 395, pag. 1), applicabile al procedimento Airtours/First Choice, aveva il medesimo tenore letterale.

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6 – GU L 133, pag. 1.

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7 – GU L 61, pag. 1.

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8 – Causa T‑342/99 (Racc. pag. II‑2585).

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9 – Sentenza 9 settembre 2008, causa T‑212/03, MyTravel/Commissione (Racc. pag. II‑1967).

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10 – Sentenza del Tribunale 23 novembre 2004, causa T‑84/03, Turco/Consiglio (Racc. pag. II‑4061, punti 54‑59).

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11 – Sentenza 21 settembre 2010, cause riunite C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, Svezia/API e Commissione (Racc. pag. I‑8533, punti 68 e segg., e giurisprudenza ivi citata).

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12 – V. sentenze 29 giugno 2010, causa C‑139/07 P, Commissione/Technische Glaswerke Ilmenau (Racc. pag. I‑5885, punto 53), e Svezia/API e Commissione (cit. supra, nota 11, punti 70 e segg.).

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13 – V. sentenza Svezia/API e Commissione (cit. supra, nota 11, punti 73 e segg., e giurisprudenza ivi citata).

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14 – Sentenze 18 dicembre 2008, causa T‑144/05, Muñiz/Commissione (non pubblicata nella Raccolta, pubblicazione sommaria in Racc. pag. II‑335*, punto 75); 11 marzo 2009, causa T‑121/05 (non pubblicata nella Raccolta, pubblicazione sommaria in Racc. pag. II‑27*, punti 66 e segg., e causa T‑166/05, non pubblicata nella Raccolta, pubblicazione sommaria in Racc. pag. II‑28*, Borax Europe/Commissione punti 101 e segg.); 9 giugno 2010, causa T‑237/05, Éditions Jacob/Commissione (Racc. pag. II‑2245, punto 141, impugnata con ricorso C‑404/10 P, comunicato in GU C 274, pag. 19), e 7 luglio 2010, causa T‑111/07, Agrofert Holding/Commissione (impugnata con ricorso C‑477/10 P, comunicato in GU C 328, pag. 22).

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15 – V. supra, punto 29.

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16 – Art. 3, lett. a), della proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, COM(2000) 30 def.

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17 – COM(2000) 30 def., pag. 4.

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18 – V. entrambe le sentenze del Tribunale Borax Europe/Commissione, cit. supra, nota 14, (causa T‑121/05, punto 66, e causa T‑166/05, punto 101).

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19 – Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento Europeo, del Consiglio e della Commissione, COM(2008) 229 def., pagg. 15 (diciassettesimo ‘considerando’) e 20 (art. 4, nn. 3 e 4).

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20 – Draft Report on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council regarding public access to European Parliament, Council and Commission documents del 12 maggio 2010 (PE439.989v01‑00), pagg. 14 (‘considerando’ 12c), 17 e segg. (‘considerando’ 17) e 31 e segg.

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21 – V. le mie riflessioni nelle conclusioni da me presentate il 6 maggio 2010 nella causa C‑343/09, Afton Chemical (Racc. pag. I‑7027, paragrafi 43 e segg.). Sebbene nella sentenza 8 luglio 2010, punti 38 e segg., la Corte non abbia dato seguito ai miei dubbi circa il sufficiente esame della problematica, ciò, tuttavia, dimostra solo che nella specie essi non erano sufficienti a mettere in questione la legittimità della decisione.

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22 – Sentenza 1° luglio 2008, cause riunite C‑39/05 P e C‑52/05 P, Svezia e Turco/Consiglio (Racc. pag. I‑4723, punto 43); v. anche le sentenze cit. alla nota 12.

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23 – V. punti 102 e segg. della sentenza impugnata.

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24 – V. punti 108 e segg. della sentenza impugnata.

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25 – Sentenza Svezia/API e Commissione (cit. supra, nota 11, punto 77); v. anche sentenza Technische Glaswerke Ilmenau (cit. supra, nota 12, punto 60).

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26 – V. sentenza Svezia/API e Commissione (cit. supra, nota 11, punto 81).

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27 – V., per la tutela dell’attività giurisdizionale, sentenza Svezia/API e Commissione (cit. supra, nota 11, punto 92).

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28 – V., per la tutela dell’attività giurisdizionale, sentenza Svezia/API e Commissione (cit. supra, nota 11, punto 93).

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29 – Nello stesso senso, in materia di documenti interni nei procedimenti antitrust, sentenza del Tribunale 18 giugno 2008, causa T‑410/03, Hoechst/Commissione (Racc. pag. II‑881, punto 165), con ulteriori citazioni dalla giurisprudenza del Tribunale e un riferimento indiretto all’ordinanza della Corte 18 giugno 1986, cause riunite 142 e 156/84, British American Tobacco e Reynolds Industries/Commissione (Racc. pag. 1899, punto 11). V. anche sentenza 6 aprile 1995, causa C‑310/93 P, BPB Industries e British Gypsum/Commissione (Racc. pag. I‑865, punto 22).

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30 – Sentenze Technische Glaswerke Ilmenau (cit. supra, nota 12, punto 58), sull’accesso ai fascicoli di un procedimento relativo ad aiuti di Stato, e Svezia/API e Commissione (cit. supra, nota 11, punto 100), sull’accesso alle memorie di procedimenti giurisdizionali.

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31 – V., sul diritto antitrust, sentenze 15 ottobre 2002, cause riunite C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, da C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione (Racc. pag. I‑8375, punto 321); 7 gennaio 2004, cause riunite C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Aalborg Portland e a./Commissione (Racc. pag. I‑123, punto 68), e 1° luglio 2010, causa C‑407/08 P, Knauf Gips/Commissione (Racc. pag. I‑6375, punto 22), nonché, in materia di normativa sui procedimenti disciplinari, sentenza 11 luglio 2006, causa C‑432/04, Commissione/Cresson (Racc. pag. I‑6387, punto 110).

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32 – V. supra, paragrafi 65 e segg.

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33 – V., per la tutela dell’attività giurisprudenziale, sentenza API (cit. supra, nota 11, punti 130 e segg.).

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34 – V. supra, paragrafi 46 e segg.

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35 – Sentenza Technische Glaswerke Ilmenau (cit. supra, nota 12, punti 1 e 14 e segg.).

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36 – Sentenza Svezia e Turco/Consiglio (cit. supra, nota 22, punti 59 e segg.).

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37 – V. supra, paragrafi 65 e segg.

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38 – V. supra, paragrafi 46 e segg.

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39 – V. sentenza MyTravel/Commissione (cit. supra, nota 9, soprattutto punti 37 e segg.).

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40 – Sentenza Svezia e Turco/Consiglio (cit. supra, nota 22, punto 49).

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41 – V. sentenza Svezia/API e Commissione (cit. supra, nota 11, punto 152) e, per i pareri giuridici nei procedimenti legislativi, sentenza Svezia e Turco/Consiglio (cit. supra, nota 22, punto 67). Ambiguamente, a questo proposito, sentenza Technische Glaswerke Ilmenau (cit. supra, nota 12, punti 62 e 70).

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42 – Sentenza Svezia/API e Commissione (cit. supra, nota 11, punti 157 e segg.).

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43 – V. sentenze 1° giugno 1994, causa C‑136/92 P, Commissione/Brazzelli Lualdi e a. (Racc. pag. I‑1981, punto 59); 24 settembre 2002, cause riunite C‑74/00 P e C‑75/00 P, Falck e Acciaierie di Bolzano/Commissione (Racc. pag. I‑7869, punto 177), nonché 14 ottobre 2010, causa C‑280/08 P, Deutsche Telekom/Commissione (Racc. pag. I‑9555, punto 34).

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44 – Art. 4, nn. 2, secondo trattino, e 3, secondo comma, del regolamento n. 1049/2001. V., al riguardo, supra, sezioni A e B.

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45 – Art. 4, n. 2, secondo trattino, del regolamento n. 1049/2001.

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46 – Art. 4, n. 2, terzo trattino, del regolamento n. 1049/2001.

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47 – V., al riguardo, supra paragrafi 108 e segg.