a)

un commerciante distribuisce nei Paesi Bassi prodotti non più tutelati da brevetto i quali, senza alcuna necessità, sono quasi identici ai prodotti che già da tempo vengono distribuiti nei Paesi Bassi da un altro commerciante e che si differenziano da altri prodotti di tipo analogo, di guisa che il primo commerciante crea in tal modo inutile confusione;

b)

secondo la legge olandese, così facendo, il primo commerciante tiene nei confronti del secondo un comportamento illecito, qualificabile come concorrenza sleale;

e)

la legge olandese attribuisce perciò al secondo commerciante il diritto di ottenere un provvedimento giurisdizionale col quale si vieti al primo commerciante di continuare a distribuire i prodotti in questione nei Paesi Bassi;

d)

i prodotti del secondo commerciante vengono fabbricati in Svezia e quelli del primo commerciante nella Repubblica federale di Germania;

e)

il primo commerciante importa i suoi prodotti dalla Repubblica federale di Germania, ove gli stessi vengono regolarmente posti in commercio da un soggetto che non è né il secondo commerciante, né il fabbricante svedese, né qualsiasi persona a costoro vincolata o da essi a ciò autorizzata,

1)

tutti i fatti suscettibili di ingenerare confusione, con qualunque mezzo, con l'azienda, con i prodotti o con l'attività industriale o commerciale di un concorrente;

3)

le indicazioni o asserzioni che, nell'esercizio di un'attività commerciale, possano indurre in errore il pubblico sulla natura, il modo di fabbricazione, le caratteristiche, le possibilità di destinazione o la quantità delle merci».

a)

La Commissione rileva giustamente, nelle sue osservazioni, che disposizioni nazionali in materia di concorrenza sleale che permettano ad un fabbricante di ottenere in uno Stato membro un provvedimento giurisdizionale inibitorio della vendita di prodotti importati, con la motivazione che tali prodotti costituiscono un'imitazione servile dei prodotti da esso fabbricati, possono costituire una misura d'effetto equivalente ai sensi dell'art. 30 del Trattato. Lo stesso può affermarsi, evidentemente, per l'ipotesi in cui, come nel caso di specie, il divieto di vendita sia ottenuto dall'importatore esclusivo dei prodotti imitati di cui trattasi. Alla luce dei principi essenziali enunziati nella sentenza di questa Corte nella causa 8/74 (Dassonville, Race. 1974, pag. 837), non possono ragionevolmente sorgere dubbi a questo riguardo. In questa sentenza, si parla espressamente di una «normativa commerciale di uno Stato membro che può ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari». Nell'intervento del Regno Unito si esprime il convincimento che una disciplina come quella in esame non costituisce, di per sé, una misura di effetto equivalente. Non ritengo necessario pronunziarmi qui su questo punto. L'elemento decisivo è costituito dalla questione se la disciplina nazionale sia, o possa essere, in conflitto con il principio fondamentale summenzionato, affermato nella sentenza Dassonville. La soluzione della questione formale relativa al se la disciplina nazionale, in sé considerata, ovvero l'interpretazione e l'applicazione di tale disciplina da parte del giudice, provochino in concreto un conflitto del genere dipenderà dalle circostanze del caso. Ritengo superfluo, nel presente procedimento, approfondire questo punto, in quanto l'applicazione fatta della normativa in esame nel caso di specie è comunque incompatibile col principio fondamentale affermato nella sentenza Dassonville.

La questione decisiva, nel caso di specie, consiste nel determinare se, date le circostanze, un siffatto provvedimento giurisdizionale inibitorio della vendita possa risultare giustificato o dall'art. 36, e dalle eccezioni che la Corte ha ammesso al principio fondamentale — tra l'altro con le sentenze nelle cause 8/74 (Dassonville, Race. 1974, pag. 837), e 120/78 (Cassis de Dijon, Race. 1979, pag. 649). Mi occuperò ora di queste varie cause giustificative del divieto di vendita in caso di imitazione servile, cause che debbono essere tenute ben distinte ad un primo esame. Vorrei tuttavia subito osservare che la seconda delle deroghe ha portata meno ampia della prima. Mi permetterò di rinviare, in proposito, ai punti 9-18 della sentenza da voi emessa il 17 giugno 1981 (causa 113/80, Commissione e/ Irlanda, non ancora pubblicata). Citando la propria precedente giurisprudenza in materia, la Corte ha specialmente chiarito, in questa parte della motivazione, che la «rule of reason» proclamata nella sentenza Dassonville non potrebbe in alcun caso giustificare una discriminazione a danno dei prodotti importati.

b)

U applicazione dell'art. 36 in questa materia può trovare due giustificazioni.

Si potrebbe anzitutto sostenere, in base agli ara. 1, 2o comma, e 10 bis della surricordata Convenzione di unione di Parigi, nella nuova versione, che la nozione di «tutela della proprietà industriale» richiamata dall'art. 36 comprende altresì la protezione contro la concorrenza sleale. Questo primo argomento non mi sembra decisivo. Infatti, non è possibile far discendere dalla Convenzione di Parigi un divieto di dare alla protezione contro la concorrenza sleale una disciplina separata, del tutto distinta dalle disposizioni volte alla tutela della proprietà industriale in senso stretto. L'esame della legislazione degli Stati membri dimostra, del resto, che tale è la situazione normale. Data questa situazione, è senz'altro molto probabile che l'art. 36, laddove parla della tutela della proprietà industriale e commerciale, si riferisca unicamente alla legislazione specifica volta a tutelare i veri e propri diritti di proprietà industriale e commerciale. Si tratta, in particolare, del diritto di brevetto, del diritto al marchio, del diritto di autore e, eventualmente, del diritto sui modelli di utilità, nonché di diritti specifici, analoghi ai precedenti, a proposito dei quali è possibile distinguere nettamente l'oggetto tutelato dal diritto di proprietà industriale.

Ritengo però che, a favore dell'applicazione dell'art. 36 in materia di imitazione servile, risulti più persuasivo un altro argomento. In base alla giurisprudenza di tutti gli Stati membri, infatti, la giustificazione specifica o l'oggetto del divieto di imitazione servile possono determinarsi nel modo più efficace con riferimento alle affinità ed alle difformità esistenti fra tale divieto ed i divieti di vendita fondati sul diritto di brevetto, sul diritto sui modelli di utilità, sul diritto di autore o sul diritto al marchio. Nel caso di specie, sembra avere particolare rilievo l'analogia con il diritto di brevetto, il diritto sui modelli di utilità ed il diritto al marchio.

Occorre intanto osservare che non si può tentare di giustificare il divieto di imitazione con la protezione, nei riguardi di tale imitazione, di elementi tecnici di carattere funzionale o di quegli aspetti del prodotto che non sono, o non sono più, suscettibili di tutela brevettuale. Non è un caso, infatti, che la legislazione in materia di brevetti richieda che l'invenzione, per poter beneficiare della tutela brevettuale, soddisfi determinate condizioni. Non è un caso che il diritto esclusivo, così riconosciuto all'inventore, di mettere per primo in commercio il prodotto di cui trattasi, sia limitato nel tempo. Inoltre, il monopolio legale temporaneamente attribuito all'inventore costituisce una controprestazione rispetto al contributo che la sua invenzione dà al progresso tecnologico ed economico, e, in particolare, rispetto all'obbligo di pubblicazione dell'invenzione. Proprio nel caso in cui il prodotto sia stato tutelato nel passato da un brevetto, come nel caso di specie, è particolarmente probabile che si arrivi ad una forma di standardizzazione di fatto del prodotto. Occorrerà dunque vegliare a che un'interpretazione estensiva del divieto di imitazione non provochi la sopravvivenza de facto della preesistente protezione brevettuale. La distinzione, consueta nella giurisprudenza, fra gli elementi funzionali del prodotto, che debbono essere considerati necessari per garantire l'eguaglianza delle posizioni concorrenziali nei confronti degli acquirenti, ed ai quali non può riferirsi il divieto di imitazione, e gli altri elementi, non funzionali, che possono cadere sotto tale divieto, sembra trovare la propria giustificazione in tali considerazioni. Il divieto di imitazione non ha, e non deve nemmeno avere, una funzione analoga a quella del brevetto, giacché gli effetti economici di tale divieto sono, in generale, non già più ampi, bensì più circoscritti rispetto ai vantaggi economici derivanti dalla protezione brevettuale, vantaggi che sono già stati in ogni caso messi in dubbio da molti economisti.

Allorché un prodotto non risponde ai requisiti richiesti per poter ottenere la protezione prevista dal diritto per i modelli di utilità, non sarà nemmeno possibile attribuire al divieto di imitazione una funzione quasi identica a quella del modello di utilità; questo duplice concetto fondamentale si ritrova anche nella sentenza dello Hoge Raad nella causa Thole-Hijster (HR 26 giugno 1953, NJ 1954, pagg. 90 e segg.). Esso è stato però formulato in termini particolarmente chiari nella sentenza 10 aprile 1962 della Corte d'appello di Parigi (Ann. 1962, pagg. 240 e segg.): «Considérant que le fait de reproduire des objets qui ne sont protégés ni par un brevet ni par un dépôt de modèle n'est que l'exercice d'un droit dans le cadre de la liberté du commerce et de l'industrie...».

La sola possibile giustificazione del divieto di imitazione sarà allora la sussistenza di un rischio — inutile — di confusione, il quale è stato considerato per questo motivo rilevante ai fini della questione proposta dal giudice di rinvio. Ho già avuto modo di osservare in precedenza che anche l'art. 10 bis, 3o comma, della Convenzione di Parigi, nella sua attuale versione, parla espressamente di questo rischio di confusione come della ragion d'essere delle norme di divieto. Il fatto che in un certo numero di ordinamenti siano stabiliti anche presupposti diversi per il divieto di cui trattasi, quali l'illecita appropriazione dei risultati degli sforzi compiuti da altri, oppure lo sfruttamento del prestigio e della buona reputazione dell'opera di un terzo, non ha rilevanza ai fini della presente questione. Questo fatto costituisce però una messa in guardia contro il tentativo di elaborare una teoria generale in materia di condizioni per il divieto di imitazione servile. Ad esempio, il Bundesgerichtshof ha sempre rifiutato di dare a questo concetto una definizione di carattere generale.

Il presupposto che ricorre nel caso di specie, vale a dire il rischio di confusione, presenta una certa qual analogia con un presupposto ammesso in materia di marchio. Questa Corte ha infatti già dichiarato, al punto 6 della sentenza nella causa 119/75 (Terrapin c/ Terranova, Race. 1976, pag. 1039), che la funzione essenziale del marchio consiste «nel garantire al consumatore la provenienza del prodotto». In base a considerazioni analoghe, la Commissione ha dunque concluso, a mio parere con ragione, per ciò che riguarda la giustificazione del divieto di imitazione, che anche tale giustificazione va individuata nella preoccupazione «di evitare che si ingeneri nel pubblico una inutile confusione quanto all'origine di determinati prodotti». Per i motivi già indicati, ritengo però che sarebbe stato più corretto che la Commissione limitasse questa giustificazione a casi come quello sul quale la Corte è ora chiamata a pronunciarsi. Anche la Commissione invoca, fra l'altro, a sostegno della propria tesi, l'art. 10 bis della Convenzione di unione di Parigi, nella nuova versione. In questo ambito, si potrebbe affermare che il divieto di imitazione ha una funzione praticamente identica a quella del marchio e soggetto se non altro a limiti analoghi a quelli entro i quali è circoscritta la funzione del vero e proprio diritto al marchio. L'affinità esistente, dal punto di vista della «ratio», fra il divieto di imitazione servile ed il diritto al marchio, è stata messa in rilievo anche nelle osservazioni scritte del Governo inglese.

Oltre a questa affinità della «ratio» o della funzione, occorre rilevare l'esistenza di un'importante differenza, dal punto di vista economico, fra il divieto di contraffazione del marchio ed il divieto di imitazione di un prodotto. Il produttore o il commerciante può evitare, in genere, la contraffazione senza affrontare investimenti produttivi, scegliendo, per il mercato nazionale di cui trattasi, un diverso marchio, che non faccia sorgere rischi di confusione. Salva restando l'eventuale esigenza dell'approvazione da parte del produttore titolare del marchio, l'importatore potrà, nella maggior parte dei casi, scegliere esso stesso un altro marchio e depositarlo. Il divieto di imitazione servile rende invece necessario in ogni caso, per il produttore che imita il prodotto, apportare al proprio sistema di produzione modifiche che non sempre si possono ragionevolmente pretendere da parte sua. Sopprattutto quando il produttore che imita il prodotto ha messo legittimamente in commercio il proprio prodotto in un altro Stato membro, come il giudice di rinvio ipotizza — con riferimento al caso di specie — nella questione da esso proposta, possono sorgere ostacoli molto gravi per gli scambi fra gli Stati. Il produttore di cui trattasi può infatti essere costretto, in questi casi, ad investimenti talvolta proibitivi per poter predisporre una linea di produzione destinata alla vendita in un paese di importazione che adotti, in tema di imitazione servile, criteri più rigorosi che non il paese di produzione. L'azione di contraffazione del marchio non produce così rapidamente l'effetto di bloccare l'importazione dei prodotti di cui trattasi, poiché l'adozione di un diverso marchio ai fini delle attività di «marketing» comunque necessarie, non comporterà, a breve termine, costi eccessivi. Inoltre, come ho già detto, in generale può essere l'importatore stesso ad assumersene l'onere.

Non diversamente da quanto è avvenuto per la nozione di «rischio di confusione» nell'ambito del diritto al marchio, neppure nel caso di specie la Corte potrà risolvere il problema imponendo l'armonizzazione delle norme relative alla protezione contro la concorrenza sleale, che vengono qui in considerazione. Per questo motivo ritengo che, nello stadio attuale del diritto comunitario, la questione in esame non possa essere risolta nel senso proposto dalla Commissione. Ciò non esclude tuttavia che, in base alla seconda frase dell'art. 36, vada considerata inammissibile la completa chiusura di taluni mercati nazionali all'importazione di prodotti legalmente fabbricati e messi in commercio in un altro Stato membro. Entro questi limiti, il principio sancito all'art. 85, secondo cui non deve aversi l'eliminazione della concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi, mi sembra anche esso importante per definire i limiti posti dal diritto comunitario all'applicazione della nozione di imitazione servile. Nell'ipotesi in cui l'art. 36 si applichi nel caso di specie, vi propongo pertanto di risolvere come segue la questione sollevata dal Gerechtshof dell'Aia:

«Si può parlare di restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri, ai sensi dell'art. 36, seconda frase, del Trattato CEE, qualora nell'accertamento, da effettuarsi ai. fini del diritto nazionale, della possibilità, per l'imitatore, di adottare un diverso procedimento senza compromettere la qualità e la possibilità di utilizzazione del prodotto, non si tenga conto dei costi supplementari che una siffatta organizzazione alternativa della produzione comporterebbe, per il produttore di cui trattasi, in un altro Stato membro in cui il prodotto è stato legalmente fabbricato e messo in commercio».

In altri termini, la diversa organizzazione della produzione dev'essere possibile, in una situazione del genere, non solamente dal punto di vista tecnico, bensì anche dal punto di vista economico. Tale soluzione è del tutto conforme ai principi fondamentali del diritto nazionale, ma obbliga il giudice nazionale a prendere in considerazione, nell'interpretare le espressioni «inutilmente», ovvero «senza alcuna necessità» anche la situazione esistente dall'altra parte della frontiera, ed a tener conto, oltre che dei vincoli tecnici, anche delle esigenze economiche. Fornirò ulteriori indicazioni a questo proposito nell'ultima parte della mia esposizione.

e)

Valide ragioni possono essere addotte anche a favore dell'applicazione, nel caso di specie, non già dell'art. 36, bensì solamente dell'art. 30 con la relativa «clausola di equità». Come risulta dalla giurisprudenza di questa Corte, la «rule of reason» da voi applicata in questo ambito vale unicamente, per quanto riguarda la presente causa, fintantoché non vi sarà una disciplina comunitaria della materia, e nella misura in cui si tratti di provvedimenti ragionevoli volti a prevenire la concorrenza sleale, i quali non costituiscano, inoltre, né un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio fra gli Stati membri. Nella giurisprudenza di questa Corte, la protezione contro la concorrenza sleale è sempre stata considerata, in sé, come un interesse pubblico prevalente, che può giustificare provvediménti coercitivi, atti a porre in essere nuovi ostacoli per gli scambi intracomunitari. Rinviamo nuovamente, a questo proposito, alla summenzionata sentenza di questa Corte nella causa 8/74 (Dassonville, Race. 1974, pag. 837), nonché a quelle emesse nelle cause 120/78 (Cassis de Dijon, Race. 1979, pag. 649); 788/79 (Gilli e/ Andres, Race. 1980, pag. 2071), e 113/80 (Commissione e/ Irlanda, non ancora pubblicata). Nell'ultima di tali sentenze, avete inoltre precisato che il provvedimento in questione doveva applicarsi nello stesso modo ai prodotti importati ed ai prodotti nazionali. Dal punto di vista dell'interesse generale tutelato, l'origine dei prodotti non ha alcuna rilevanza. Provvedimenti di interesse generale, riguardanti specificamente le importazioni, possono tutt'al più essere giustificati alla luce dell'art. 36, che però, per ipotesi, non si applica nella fattispecie.

Già nella sentenza Dassonville, ma ancor più chiaramente nelle due sentenze da me indicate successivamente, questa Corte ha inoltre attribuito grande importanza — nell'effettuare il confronto fra la «ratio» di un provvedimento, come quello di cui trattasi, ragionevole e volto alla tutela di un interesse generale, e gli ostacoli per gli scambi che da tale provvedimento derivano — anche alla questione se il prodotto di cui trattasi sia stato fabbricato e messo in commercio lecitamente in un altro Stato membro. Dalle sentenze della Corte nelle cause 22/71 (Béguelin, Race. 1971, pag. 949) e 58/80 (Dansk Supermarked c/ Imerco, Race. 1981, pag. 181), è possibile desumere una posizione ancora più netta. Ciò significa, per quanto riguarda la presente causa, che il diritto alla protezione contro la concorrenza sleale non può avere in nessun caso l'effetto di rendere impossibile l'importazione, in quanto tale, del prodotto imitato, qualora questo sia stato lecitamente fabbricato e messo in commercio in un altro Stato membro. Solamente quando circostanze esterne all'importazione propriamente detta, e anche, nel caso del prodotto imitato, alla composizione ed alla forma dello stesso, come il materiale promozionale, la forma delle offerte e l'assenza di una chiara indicazione dell'origine, fanno sorgere un rischio di confusione con il prodotto imitato, deve essere possibile opporvisi in base alla legislazione nazionale in materia di imitazione servile del paese importatore. A favore di questa soluzione si può richiamare in particolare il punto 16 della sentenza nella causa Dansk Supermarked c/ Imerco, il quale a sua volta rinviava al punto 15 della motivazione della sentenza Béguelin. In quel passo, la Corte aveva infatti affermato quanto segue: «E cionondimeno opportuno sottolineare, come la Cone ha posto in risalto in un altro contesto con la sentenza 25 novembre 1971(Béguelin, causa 22/71, Race. 1981, pag. 949), che il fatto stesso dell'importazione di una merce, legittimamente posta in commercio in un altro Stato membro, non può considerarsi come un atto commerciale scorretto o sleale, dato che una qualifica del genere può attribuirsi alla messa in vendita solo in considerazione di circostanze distinte dall'imponazione propriamente detta». L'interpretazione logica di questo punto della motivazione mi sembra essere che l'importatore di tale prodotto importato legittimamente può essere dichiarato responsabile solo di ciò che egli fa, o non fa, nell'ambito della propria attività commerciale, per evitare il rischio di confusione. La panoramica della giurisprudenza della Corte che si trova al punto 10 della motivazione della sentenza nella causa 113/80 (Commissione e/Irlanda, non ancora pubblicata) mi sembra dia adito perfino alla conclusione che, nell'ambito dell'art. 30, questa Corte non ritenga in alcun caso di considerare ammissibili ostacoli indiretti all'importazione, come quelli di cui trattasi nel caso di specie. Se l'importatore ufficiale del prodotto imitato nello Stato membro potesse bloccare tutte le importazioni dei prodotti imitati fabbricati o venduti lecitamente altrove nella Comunità, si potrebbe anche parlare, come ho già rilevato, di una «restrizione dissimulata al commercio», secondo la formulazione della sentenza Dassonville.

Come risulta dalla recente sentenza 23 gennaio 1981 del Bundesgerichtshof (causa «Rollhocker», in Monatsschrift für Deutsches Recht, 1981, pag. 821), un'interpretazione come quella che desumo da questi precedenti della Corte circoscriverebbe con precisione l'ambito di libertà lasciato al diritto nazionale. Nella sentenza summenzionata, le disposizioni in materia di imitazione servile sono state infatti dichiarate applicabili, espressamente e senza alcuna restrizione, anche agli importatori. Il limite posto dal diritto comunitario all'applicazione delle disposizioni nazionali è già stato evidenziato da questa Corte in innumerevoli casi, con sentenze sia in materia di art. 30 che in materia di art. 36.

Infine, e sempre per l'ipotesi dell'applicazione esclusiva dell'art. 30 del Trattato CEE, vorrei soffermarmi ancora un momento sulla direttiva della Commissione 22 dicembre 1969, n. 70/50/CEE, relativa alla soppressione delle misure d'effetto equivalente a restrizioni quantitative (GU 1970, n. 13, pag. 29). Ritengo in linea di principio, a questo proposito, che la direttiva della Commissione di cui trattasi non costituisca, per sua natura, un ostacolo all'efficacia diretta del divieto sancito dall'art. 30, secondo l'interpretazione datane da questa Corte.

Questa circostanza è particolarmente importante con riferimento alla problematica un po' diversa relativa a quelle normative che si applicano indistintamente ai prodotti nazionali ed a quelli importati. In base al punto 9 del preambolo della direttiva, tali «misure... che sono indistintamente applicabili» non cadono in linea di principio sotto il divieto dell'art. 30, mentre, in base alla giurisprudenza di questa Corte, esse sfuggono al divieto solamente quando ricorrono varie condizioni, che la Corte ha precisato sempre meglio a partire dalla sentenza Dassonville. Ad esse si applica però il principio fondamentale sancito da questa sentenza. In secondo luogo, occorre rilevare in via preliminare che la direttiva citata, così come quelle precedenti (le quali non hanno però rilevanza ai nostri fini), con le quali si era data attuazione all'art. 33, n. 7, del Trattato CEE, non danno alcuna garanzia di completezza dal punto di vista della complessa casistica che si presenta nella realtà. Il preambolo della direttiva n. 70/32/CEE (GU 1970, n. 13, pag. 1) lo afferma d'altronde espressamente. Le normative in materia di protezione contro la concorrenza sleale che abbiano effetti inutilmente nocivi per gli scambi non sono prese in considerazione da alcuna delle disposizioni della direttiva. La risposta data dalla Commissione, nel corso della fase orale del procedimento, al quesito da voi posto, permette di desumere che questa circostanza è una conseguenza del convincimento della Commissione che l'art. 36 risulta, nella fattispecie, applicabile. Ciò non toglie che l'art. 3 della direttiva n. 70/50/CEE parli di un tipo di normativa che presenta una certa analogia con la problematica in esame.

Tale articolo ha il seguente tenore:

«La presente direttiva concerne ugualmente le misure relative alla commercializzazione dei prodotti e riguardanti, in particolare, la forma, le dimensioni, il peso, la composizione, la presentazione, l'identificazione, il condizionamento, applicabili indistintamente ai prodotti nazionali ed ai prodotti importati, i cui effetti restrittivi sulla libera circolazione delle merci eccedono il contesto degli effetti propri di una regolamentazione commerciale.

Tale è, in particolare, il caso:

Benché tale norma si riferisca manifestamente ai cosiddetti ostacoli tecnici agli scambi, non già alle disposizioni volte alle protezione contro la concorrenza sleale, si può osservare che anche il divieto di imitazione servile si riferisce, tra l'altro, alla forma, alle dimensioni, alla composizione, al condizionamento ed agli elementi di identificazione. Allorché, per via di questa analogia, ma tenendo conto delle differenze, si applichi la suddetta norma al problema attualmente in esame, occorrerà stabilire in particolare se l'effetto restrittivo della libera circolazione delle merci, prodotto dal divieto di imitazione, risulti non proporzionato, nel caso di specie, al risultato perseguito (principio di proporzionalità). Occorrerà inoltre verificare se lo stesso obiettivo non possa essere conseguito con un altro mezzo, meno restrittivo degli scambi (principio della sussidiarietà).

A mio avviso, l'applicazione di un divieto di imitazione servile configurato in modo tale da rendere indirettamente impossibile l'importazione di prodotti legittimamente fabbricati e messi in vendita altrove è effettivamente incompatibile tanto con il principio di proporzionalità, quanto con il principio della sussidiarietà così formulati. È contrario al principio di proporzionalità perché il legittimo obiettivo di prevenire la confusione quanto all'origine e all'identità del prodotto non può giustificare una siffatta restrizione delle importazioni. È contrario al principio della sussidiarietà perché il rischio di confusione può benissimo essere eliminato esigendo, da parte dell'importatore, provvedimenti successivi all'atto dell'importazione. La valutazione complessiva potrebbe al massimo essere diversa qualora si potesse dimostrare che l'importatore non può prevenire da solo il rischio di confusione e, nello stesso tempo, siano possibili, da parte del produttore, dal punto di vista tecnico ed economico, provvedimenti atti ad evitarla.

In definitiva, l'applicazione analogica dell'art. 3 della direttiva n. 70/50/CEE non induce, a mio avviso, a conclusioni sostanzialmente diverse da quelle da me tratte dalla giurisprudenza di questa Corte in materia di art. 30. Come ho già avuto occasione di rilevare, la suddetta disposizione si basa però, rispetto ai provvedimenti che si applicano indistintamente ai prodotti nazionali ed a quelli importati, su di un'impostazione diversa da quella che credo di poter desumere dalla giurisprudenza di questa Corte. Anche perché l'art. 3 si riferisce manifestamente a regimi commerciali del tutto diversi da quelli di cui ci occupiamo, prescinderò quindi, ai fini delle considerazioni conclusive di questa mia esposizione, dalla summenzionata direttiva.

A favore del punto di vista secondo cui, per far valere un diritto alla protezione contro la concorrenza sleale, si può invocare solamente l'art. 30, vanno senz'altro richiamati, in particolare, i punti 7 e 8 della motivazione della sentenza, ancora non pubblicata, nella causa 113/80 (Commissione e/ Irlanda). Infatti, dopo aver constatato che l'art. 36 va interpretato restrittivamente, la Corte ha dichiarato: «né la tutela dei consumatori, né la lealtà dei negozi commerciali sono menzionati fra le deroghe ammesse dall'art. 36; è quindi evidente che queste ragioni non possono essere invocate — in quanto tali — nell'ambito del suddetto articolo».

Come ho già detto, questa definizione del ruolo delle norme in materia di concorrenza, che mi sembra importante anche ai fini della questione in esame, non esclude necessariamente che si possano trarre delle indicazioni, ai fini della soluzione della stessa questione, anche dalle considerazioni svolte da questa Corte a proposito dell'art. 36. La Corte aveva già affermato, al punto 7 della motivazione della sentenza Dassonville, che l'applicazione dell'art. 36, seconda frase, viene in considerazione anche in relazione all'adozione di quei provvedimenti ragionevoli di cui la Corte ha riconosciuto l'ammissibilità in sede di interpretazione dell'art. 30.

Al punto 8 della motivazione della sentenza Cassis de Dijon (causa 120/78), la Corte ha inoltre fatto riferimento ai provvedimenti a tutela della lealtà delle transazioni commerciali, che essa valuta alla stregua dell'art. 30, nonché ai provvedimenti volti alla tutela della salute pubblica, ai quali si riferisce l'art. 36.

Con riferimento a queste due ipotesi, la Corte ha affermato, in quel punto:

«Gli ostacoli per la circolazione intracomunitária derivanti da disparità delle legislazioni nazionali relative al commercio dei prodotti di cui trattasi vanno accettati qualora tali prescrizioni possano ammettersi come necessarie per rispondere ad esigenze attinenti, in particolare, all'efficacia dei controlli fiscali, alla protezione della salute pubblica, alla lealtà di negozi commerciali e alla difesa dei consumatori».

Si potrebbe tutt'al più affermare che, in materia di art. 30, la Corte attribuisce alla questione del se il prodotto sia stato fabbricato e messo in vendita legittimamente in un altro Stato membro un'importanza ancora maggiore di quanto non faccia in materia di art. 36.

La mia opinione è, di conseguenza, che, nell'ipotesi dell'applicazione esclusiva dell'art. 30, l'analisi della giurisprudenza della Corte in materia, ai fini della questione in esame, non conduce necessariamente a conclusioni diverse da quelle cui si perviene in base ad un esame congiunto degli artt. 30 e 36, nonostante che, in particolare, le sentenze della Corte nelle cause 58/80 (Dansk Supermarked) e 113/80 (Commissione e/ Irlanda), possano dare adito a qualche dubbio sotto questo profilo. Nell'ultima parte di questa mia esposizione preciserò il mio parere per il caso in cui si applichi esclusivamente l'art. 30.

d)

Prima di formulare le mie considerazioni conclusive vorrei ancora esprimere il mio punto di vista quanto alle possibilità di applicazione delle due ipotesi esaminate.

Soprattutto quanto affermato al punto 8, summenzionato, della motivazione della sentenza della Corte nella causa 120/78 (Cassis de Dijon) permette, a mio avviso, di sostenere che la giurisprudenza della Corte ha enucleato, in materia di art. 36 — per l'ipotesi di provvedimenti che si applicano tanto alla produzione nazionale quanto a quella importata — criteri non sensibilmente diversi da quelli sviluppati in materia di art. 30. Il provvedimento in esame rientra nell'ipotesi or ora indicata. A proposito dell'uno e dell'altro articolo, la Corte applica criteri quali il carattere necessario degli ostacoli opposti agli scambi in funzione di ragioni obiettive — non economiche — di interesse generale, il principio della proporzionalità, il principio della sussidiarietà, nonché l'inammissibilità delle restrizioni dissimulate negli scambi fra gli Stati membri e delle discriminazioni arbitrarie. La circostanza che il prodotto sia stato legittimamente posto in commercio in un altro Stato membro ha rilievo tanto nell'ambito della giurisprudenza in materia di art. 36, sui diritti di proprietà industriale, quanto nell'ambito di quella in materia di art. 30, sulla protezione contro la concorrenza sleale.

Se le recenti sentenze nelle cause 58/80 (Dansk Supermarked), e 113/80 (Commissione e/ Irlanda) non avessero nel frattempo fatto nuova luce sulla problematica in cui si colloca la presente causa, avrei concluso nel senso che, come già nella causa Dassonville, non è necessario risolvere la questione dell'applicazione o no dell'art. 36. Poiché, però, al punto 8 della motivazione dell'ultima sentenza citata, la Corte ha dichiarato espressamente che le considerazioni attinenti alla lealtà delle transazioni commerciali non possono farsi rientrare fra le deroghe contemplate dall'art. 36, tale soluzione non mi sembra più ammissibile. Per questo motivo, preferisco l'applicazione esclusiva dell'art. 30. Prima della sentenza nella causa 58/80 (Dansk Supermarked), tale scelta non avrebbe portato necessariamente, come già ho osservato, nella fattispecie, ad un risultato sostanzialmente diverso da quello cui si sarebbe pervenuti in caso di applicazione dell'art. 36. Come ho già anche detto, questa ultima sentenza fa però sorgere dei dubbi sotto questo profilo. Certo, al punto 15 della relativa motivazione si afferma che la distribuzione delle merci importate può essere vietata quando le condizioni in cui la loro messa in vendita viene attuata costituiscono una trasgressione degli usi commerciali ritenuti corretti e leali nello Stato membro d'importazione. Il punto 16 prosegue, tuttavia, nei seguenti termini: «È cionondimeno opportuno sottolineare, come la Corte ha posto in risalto in un altro contesto con la sentenza 25 novembre 1971(Béguelin, causa 22/71, Race. 1971, pag. 949), che il fatto stesso dell'importazione di una merce, legittimamente posta in commercio in un altro Stato membro, non può considerarsi come un atto commerciale scorretto o sleale, dato che una qualifica del genere può attribuirsi alla messa in vendita solo in considerazione di circostanze distinte dall'importazione propriamente detta». Tale formulazione è ripetuta, in termini lievemente diversi, al punto 2o del dispositivo. In base a tale formula, è decisivo accertare, nel caso di specie, se il divieto di imitazione che si applica anche, pur se — in linea di principio — non esclusivamente, ai prodotti importati, attiene a circostanze (nella fattispecie, l'imitazione) distinte dalla vera e propria importazione. Alla luce della precedente giurisprudenza della Corte e degli antefatti della causa Dansk Supermarked, non mi sembra in fine dei conti di poter escludere una soluzione in senso affermativo. La Corte non ha infatti mai escluso assolutamente, nella sua ricca giurisprudenza in materia, l'eventualità che disposizioni di carattere generale, come quelle cui si riferisce il punto 8 della motivazione della sentenza nella causa Cassis de Dijon, implichino ostacoli indiretti per gli scambi. Tali ostacoli dovranno tuttavia essere esaminati alla stregua dei severi criteri che ho già ricordato in questa parte della mia esposizione.

a)

Nel caso in cui la questione sottoposta a questa Corte vada risolta, come ipotizza il giudice di rinvio, applicando congiuntamente gli ara. 30 e 36 del Trattato CEE, la soluzione dovrebbe, a mio avviso, essere la seguente:

«In una situazione come quella cui si riferisce il Gerechtshof dell'Aia ai punti a)-e), gli ara. 30 e 36 del Trattato CEE vanno interpretati nel senso che un provvedimento giurisdizionale inibitorio della vendita come quello preso in considerazione dalla questione pregiudiziale può, nonostante il suo carattere di misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa all'importazione ai sensi dell'art. 30, risultare giustificato in base all'art. 36 del Trattato CEE, qualora, nell'esaminare la possibilità di una diversa configurazione del prodotto, si sia tenuto conto non soltanto dello stato della tecnica, ma anche di quanto può ragionevolmente attendersi, dal punto di vista economico, da un produttore che abbia legittimamente fabbricato e messo in commercio il prodotto di cui trattasi in un altro Stato membro. Qualora i componenti del prodotto di cui trattasi vengano messi in commercio separatamente, essi debbono costituire oggetto di un esame separato alla stregua dei criteri sopra indicati. In particolare, i componenti destinati a prodotti legittimamente acquistati in un altro Stato della Comunità non possono essere sottoposti a condizioni tali che la loro distribuzione divenga praticamente impossibile».

b)

Se invece la soluzione della questione sottoposta alla Corte sarà basata, per i motivi sopra esposti, esclusivamente sull'art. 30, essa dovrebbe essere formulata, in base alla precedente giurisprudenza della Corte cui ho fatto riferimento, nei seguenti termini:

«In una situazione come quella cui si riferisce il Gerechtshof dell'Aia ai punti a)-e), l'art. 30 del Trattato CEE va interpretato, nello stadio attuale del diritto comunitario, nel senso che un provvedimento giurisdizionale inibitorio della vendita come quello preso in considerazione nella questione pregiudiziale risulta incompatibile con detto articolo, qualora il prodotto di cui trattasi sia importato da un altro Stato membro, ove esso viene legittimamente fabbricato e messo in vendita. Tale incompatibilità non sussiste qualora il rischio di confusione vada attribuito esclusivamente al comportamento del commerciante nazionale e alla mancata adozione, da parte sua, di adeguati provvedimenti, e quando tale rischio possa essere evitato dal commerciante senza il concorso del produttore».