1.

A Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) által benyújtott jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelmet az Unilever Italia Mkt Operations Srl (a továbbiakban: Unilever) és az Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (a továbbiakban: AGCM) ( 2 ) között az e hatóság által az említett társasággal szemben amiatt kiszabott bírság tárgyában folyamatban lévő jogvita keretében terjesztették elő, hogy e társaság a csomagolt fagylaltoknak a végső fogyasztók számára történő továbbértékesítését végző bizonyos típusú kereskedelmi egységek, mint például fürdőlétesítmények és bárok részére történő forgalmazásakor visszaélt az erőfölényével az olasz piacon.

2.

A jelen ügy két előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdést tartalmaz, amelyekkel az EUMSZ 102. cikk értelmezésével és alkalmazásával kapcsolatos szempontok pontosítására kérték a Bíróságot.

3.

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés az „egyetlen gazdasági egység” fogalmának (a továbbiakban: gazdasági egység) a kizárólag szerződéses kapcsolatokban álló társaságokra való alkalmazására vonatkozik. Közelebbről, a kérdést előterjesztő bíróság azt kéri a Bíróságtól, hogy az EUMSZ 102. cikk alkalmazása szempontjából pontosítsa e fogalom körvonalait, különösen pedig annak a kizárólag szerződéses alapon szerveződött forgalmazási hálózat kontextusában való alkalmazását. Noha a Bíróságnak a cégcsoportokkal kapcsolatos ítélkezési gyakorlata számos hasznos támpontot nyújt, ez a kérdés lehetővé fogja tenni azon szempontok tisztázását, amelyek a tőkekapcsolatokat tartalmazó helyzetekkel össze nem függő gazdasági egység megállapítása szempontjából relevánsak. ( 3 ) E pontosításnak nem elhanyagolható gyakorlati jelentősége van, hiszen a forgalmazás egyes szakaszaiban gyakori a franchising, kiszervezési (outsourcing) vagy alvállalkozási (subcontracting) szolgáltatások igénybevétele a nagyvállalkozások gyakorlatában, amelyekre az EUMSZ 102. cikk hatálya kiterjedhet.

4.

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés a versenyhatóság azon lehetőségére vonatkozik, hogy megállapítsa, hogy a kizárólagossági kikötések forgalmazási szerződésekbe való foglalásának gyakorlata jellegénél fogva alkalmas az EUMSZ 102. cikk értelmében a verseny korlátozására, anélkül azonban, hogy ténylegesen bizonyítani kellene, hogy a szóban forgó szerződések tekintetében a „hasonlóan hatékony versenytárs” szempontja alapján ez a helyzet áll fenn. ( 4 )

5.

Az Unilever tömegfogyasztási termékek – köztük a csomagolt fagylaltok területén az „Algida” és a „Carte d’Or” – gyártásával és értékesítésével foglalkozó vállalkozás. Olaszországban ezeket az előre kimért, „külső helyszíneken”, vagyis bárokban, sportklubokban, uszodákban és egyéb szabadidőközpontokban (a továbbiakban: értékesítési pontok) való fogyasztásra szánt fagylaltokat 150 forgalmazóból álló hálózaton keresztül forgalmazza.

6.

2013. április 3‑án egyik versenytársa, a La Bomba Snc panaszt nyújtott be az AGCM‑hez az Unilever erőfölénnyel való visszaélése miatt. ( 5 )

7.

A 2017. október 31‑i határozatával (a továbbiakban: vitatott határozat) az AGCM megállapította, hogy az Unilever az EUMSZ 102. cikket megsértve visszaélt a csomagolt fagylaltok „házon kívüli” értékesítési pontok üzemeltetői részére való értékesítésének és forgalmazásának piacán (a továbbiakban: érintett piac) fennálló erőfölényével. Ezért az Unileverrel szemben 60668850,00 euró összegű bírságot szabott ki, ezen túlmenően pedig elrendelte a jogellenesnek ítélt magatartás tanúsításának abbahagyását.

8.

Az AGCM szerint az Unilever az érintett piacon olyan kizárási stratégiát folytatott, amely alkalmas versenytársai növekedésének akadályozására. Ez a stratégia elsősorban olyan kizárólagossági kikötéseknek az értékesítési pontok üzemeltetőire való alkalmazásán alapult, amelyek azt a kötelezettséget tartalmazták, hogy a csomagolt fagylaltokat teljes egészében kizárólag az Unilevertől kell beszerezni. A kizárási stratégia – a kizárólagossági kikötéseken kívül – magában foglalta olyan feltételekhez kötött kedvezmények és jutalékok széles skálájának ezen üzemeltetők tekintetében való egyidejű alkalmazását is, mint például az éves árbevételre vonatkozó külön célok megvalósítása, vagy kínálatukban az Unilever termékek meghatározott termékskálájának fenntartása. E kedvezményeknek és jutalékoknak, amelyeket változó összetételben és módon szinte az összes értékesítési pontra alkalmaztak, az volt a céljuk, hogy ösztönözzék a kizárólagosság fenntartását, és elriasszák az értékesítési pontokat a szerződésük annak érdekében történő felmondásától, hogy a beszerzéseiket az Unilever versenytársainál bonyolítsák.

9.

Az Unilever ezeket a magatartásokat nagyrészt a 150 forgalmazóból (a továbbiakban: forgalmazók) álló hálózatán keresztül tanúsította, amelyekkel az Unilever olyan kizárólagossági kapcsolatot alakított ki, amelynek értelmében: (i) Unilever e forgalmazók közül csak egyetlen egynek adta el termékeit, azért, hogy az tovább értékesítse azokat egy adott területen, és (ii) a jogi értelemben véve márkakereskedőnek minősülő forgalmazóra egyszerre vonatkozott az a tilalom, hogy a kizárólagos joggal más márkakereskedőknek átengedett területeken aktív értékesítést teljesítsen, valamint az a tilalom, hogy a versenytársak termékeit előállítsa vagy forgalmazza. A forgalmazónak továbbá be kellett szereznie az értékesítési pontokon a fagylaltok tárolására és bemutatására szolgáló berendezéseket, valamint azokat az értékesítéssel kapcsolatos eszközöket, amelyeket azután ingyenesen kellett átengednie ezen értékesítési pontok üzemeltetőinek.

10.

A jelen előzetes döntéshozatal tekintetében a vitatott határozat két vetülete releváns.

11.

Egyrészt, az AGCM által kifogásolt visszaélésszerű magatartásokat annak ellenére, hogy azokat ténylegesen a forgalmazók tanúsították, kizárólag az Unilevernek tudták be azzal az indokkal, hogy ez utóbbi és a forgalmazók egyetlen gazdasági jogalanyt, azaz „gazdasági egységet” alkotnak. Az Unilever ugyanis „bizonyos fokig beavatkozott a forgalmazók kereskedelempolitikájába”, így ez utóbbiak nem függetlenül jártak el akkor, amikor elfogadták azt a kereskedelempolitikát, amely az értékesítési pontok hűségének biztosítása és/vagy az Unilever termékre vonatkozó kizárólagosság megszerzése, valamint e kizárólagosság megóvását célzó nyomásgyakorlás érdekében kizárólagossági feltételeket írt elő és gazdasági ösztönzőket nyújtott.

12.

Másrészt, az AGCM úgy ítélte meg, hogy a szóban forgó piac sajátos jellemzőit figyelembe véve, az Unilever magatartása kizárta, vagy legalábbis korlátozta a versenytársak azon lehetőségét, hogy érdemen alapuló versenyt folytassanak. Az Unilever ugyanis erőfölényére támaszkodva az értékesítési pontokat arra ösztönözte, hogy kínálatukban a lehető legtovább csak az ő termékei szerepeljenek, korlátozva ezzel azokat az alkalmakat, amikor a különböző márkák egymással versenyhelyzetbe kerülnek a fogyasztó előtt, akadályozva ezáltal, hogy a versenytársak a saját kínálatuk „érdemeivel” arányosan növekedjenek.

13.

Az Unilever első fokon, a Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lazio tartomány közigazgatási bírósága, Olaszország, a továbbiakban: TAR) előtt megtámadta a vitatott határozatot. Mivel a TAR teljes egészében elutasította a keresetet, az Unilever fellebbezést nyújtott be a Consiglio di Statóhoz (államtanács), a kérdést előterjesztő bírósághoz. E fellebbezés alátámasztása érdekében az Unilever többek között azt kifogásolta, hogy a TAR nem állapította meg, hogy a vitatott határozat egyrészt a forgalmazók által tanúsított magatartás Unilevernek való betudhatósága, másrészt a szóban forgó magatartások hatásai vonatkozásában – amelyek szerinte nem tekinthetők alkalmasnak a verseny torzítására – hibában szenved.

14.

E körülmények között, mivel kétségei támadtak az uniós jognak a fent hivatkozott két jogalap tekintetében történő értelmezését illetően, a Consiglio di Stato (államtanács) úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdéseket terjeszti a Bíróság elé:

15.

Írásbeli észrevételeket nyújtott be a Bírósághoz az Unilever, az AGCM, az olasz és a görög kormány, valamint az Európai Bizottság. Ezenkívül valamennyi fél felszólalt a 2022. március 3‑án tartott tárgyaláson.

16.

Előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésével az előterjesztő bíróság azon strukturális kapcsolatra vonatkozóan vár választ, amelynek a gyártó és a független közvetítői között kell fennállnia ahhoz, hogy azok az uniós versenyjog értelmében „gazdasági egységnek” minősülhessenek. Közelebbről, e bíróság lényegében azt kérdezi, hogy tőkekapcsolatok hiányában a gyártó és forgalmazói képezhetnek‑e ilyen „gazdasági egységet” (i) egyszerűen csak a forgalmazók „kereskedelmi döntéseibe” a társaság részéről történő beavatkozás „bizonyos szintje” alapján, vagy (ii) ehhez „hierarchikus kapcsolatra” van szükség, amelynek alapján a gyártó függő helyzetbe hozza forgalmazóit „több olyan szisztematikus és állandó iránymutatás” révén, amelyek alkalmasak a „stratégiai és működési döntéseik” befolyásolására.

17.

Az AGCM és az olasz kormány azt állítja, hogy az első kérdés elfogadhatatlan, mivel az előzetes döntéshozatal iránti kérelem nem tartalmazza a szükséges pontosításokat. Arra is rámutatnak, hogy ez a kérdés az EUMSZ 101. cikkre utal, holott ezt a rendelkezést az AGCM nem is alkalmazta.

18.

E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat értelemében annak szükségessége, hogy a nemzeti bíróság számára az uniós jog hasznos értelmezését lehessen adni, megköveteli, hogy a nemzeti bíróság meghatározza az általa feltett kérdések ténybeli és jogszabályi hátterét, vagy legalábbis kifejtse azokat a ténybeli körülményeket, amelyeken e kérdések alapulnak. E követelmények különösen érvényesek a versenyjog területén, amelyet összetett ténybeli és jogi helyzetek jellemeznek ( 6 ).

19.

A jelen esetben egyrészt úgy vélem, hogy az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban szereplő információk, bár tömörek, de elegendőek azoknak a ténybeli körülményeknek a kifejtéséhez, amelyeken az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés, nevezetesen az a kérdés alapul, amely a „gazdasági egység” fogalmának az olyan társaságok által kialakított forgalmazási hálózatra való alkalmazására vonatkozik, amelyek az erőfölényben lévő vállalkozással semmilyen tőkekapcsolatban nem állnak ( 7 ). Másrészt, ami azt a körülményt illeti, hogy a kérdést előterjesztő bíróság az első kérdés megszövegezésekor az EUMSZ 101. cikkre, és nem az EUMSZ 102. cikkre hivatkozott, véleményem szerint nem vonhatja kétségbe a fentieket, már csak azért sem, mivel az említett kérdés tárgyát képező „gazdasági egység” fogalma közös az EUMSZ 101. cikkben és EUMSZ 102. cikkben.

20.

Következésképpen annak megállapítását javaslom, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés elfogadható.

21.

Annak érdekében, hogy jobban megragadjuk az előterjesztő bíróság által felvetett problémát, emlékeztetek arra, hogy az AGCM az alapügyben szóban forgó magatartást kizárólag az Unilevernek tudta be, noha azt ténylegesen a forgalmazók tanúsították, mivel úgy vélte, hogy különösen azáltal, hogy az Unilever bizonyos fokig beavatkozott e forgalmazók kereskedelempolitikájába, az Unilever és forgalmazói egy gazdasági egységet alkotnak. Az Unilever ezzel szemben lényegében úgy érvel, hogy a forgalmazók olyan független vállalkozók – hiszen az Unilever egyáltalán nem rendelkezik részesedéssel a tőkéjükben, és egyetlen képviselője sincs az ügyvezető testületeikben –, amelyek mindannyian a saját területükön szabadon határozzák meg kereskedelempolitikájukat, maguk viselik a tevékenységükhöz kapcsolódó kockázatokat, és ezért a visszaélésszerű magatartás nem az Unilevernek tudható be ( 8 ).

22.

A kérdést előterjesztő bíróság ebben az összefüggésben lényegében arra vár választ, hogy azokon az eseteken kívül, amelyekben tőkekapcsolatok állnak fenn, melyek a releváns kritériumok annak megállapításánál, hogy a gyártó és viszonteladói közötti, szerződésen alapuló koordináció egyetlen gazdasági egységet eredményez‑e az EUMSZ 101. cikk és EUMSZ 102. cikk értelmében véve. A kérdést előterjesztő bíróság számára különösen a „gazdasági egység” fogalmának azon szerkezeti kapcsolatra utaló jelek jellege és természete tekintetében történő értelmezése és alkalmazása jelent nehézséget, amelynek a gyártó és a forgalmazói között kell fennállnia ahhoz, hogy közöttük egységes döntéshozatali központ alakuljon, amivel szükségszerűen együtt jár, hogy az egyik magatartása a másiknak is betudható.

23.

E kérdés megválaszolása érdekében először is ki kell fejteni a „vállalkozás” és a „gazdasági egység” fogalmait, amelyeken a versenyszabályok megsértéséért való felelősség betudhatóságának logikája alapul ( 9 ) (lásd a b) szakaszt). Ezután ki kell fejteni, hogy hogyan alkalmazták a „gazdasági egység” fogalmát a betudhatósággal összefüggésben a tőkekapcsolatok fennállása esetén (lásd a c) szakaszt). Véleményem szerint az ezen ítélkezési gyakorlatból eredő elvek a tőkekapcsolatokon kívüli esetekre – így az alapügyre is – átültethetőek, különösen mivel a Bíróság ítélkezési gyakorlatában csak kevés példa van a „gazdasági egység” fogalmának a szerződéses kapcsolatok esetén való alkalmazására (lásd a d) szakaszt).

24.

A „vállalkozás” EUMSZ 101. cikkben és EUMSZ 102. cikkben szereplő fogalma tükrözi a Szerződések megalkotóinak azon választását, hogy a versenyjogi jogsértés elkövetőjének megnevezésére olyan autonóm fogalmat használjanak, amely különbözik EUM‑Szerződésben meglévő fogalmaktól ( 10 ). Bár a „vállalkozás” fogalma a Szerződésben nincs meghatározva, e fogalom tartalmát fokozatosan alakította ki a Bíróság ítélkezési gyakorlata. Ennek értelmében a vállalkozás fogalma minden személyi, materiális és immateriális összetevőkből álló, gazdasági tevékenységet folytató jogalanyra kiterjed, függetlenül azok jogállásától és finanszírozási módjától ( 11 ).

25.

A Bíróság a funkcionális megközelítésből kiindulva azt is megállapította, hogy a „vállalkozás” fogalma gazdasági egységet jelent, még akkor is, ha jogi szempontból e gazdasági egység több természetes vagy jogi személyből áll. Ugyanis az uniós versenyjog, azáltal hogy a vállalkozások tevékenységeire vonatkozik, döntő szempontként határozza meg a piaci magatartás egységességét, anélkül hogy a különböző társaságoknak a külön jogi személyiségükből eredő formális elkülönülése kizárhatna egy ilyen, a versenyszabályok alkalmazása szempontjából fennálló egységet ( 12 ).

26.

A „gazdasági egység” e fogalmának kidolgozására és alkalmazására kettős cél elérése érdekében került sor: egyrészt az ugyanazon vállalkozáshoz (például ugyanazon cégcsoporton belül) tartozó jogalanyok közötti megállapodásoknak az EUMSZ 101. cikk hatálya alóli kizárása érdekében, mivel az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdése a két vagy több, egymással versenyezni képes gazdasági jogalany közötti kapcsolatokra vonatkozik ( 13 ), másrészt pedig valamely cégcsoporton belül a leányvállalat versenyellenes magatartásának az anyavállalatnak való betudása érdekében.

27.

Márpedig, noha a „gazdasági egység” fogalmát az első célkitűzés szempontjából főszabály szerint szigorúan kell értelmezni, mivel olyan kivételről van szó, amely szűkíti az EUMSZ 101. cikk hatályát ( 14 ), felvetődik a kérdés, hogy ugyanezen fogalom valamely magatartás betudása szempontjából igazolhatna‑e tágabb értelmezést, mivel a „gazdasági egység” fogalmának célja a hatékonyabb érvényesülés biztosítása, és a versenyszabályok elrettentő és megelőző hatásának növelése ( 15 ).

28.

Először, a „gazdasági egység” fogalma ugyanis ipso iure egyetemleges felelősséget keletkeztethet azon jogalanyok között, amelyek a jogsértés elkövetésének időpontjában gazdasági egységet alkotnak ( 16 ). Történetileg a „gazdasági egység” használatára az EUMSZ 101. cikk alkalmazása keretében került sor, különösen a kartellek területén, mivel ez a fogalom tette lehetővé az Unión belül működő leányvállalatok által folytatott tevékenységnek az Unión kívüli anyavállalatnak való betudását, és így annak szankcionálhatóságát az uniós versenyjogi rendelkezések alapján ( 17 ). A felelősség betudásának a „gazdasági egység” fogalmán alapuló e módszere azt a célt szolgálja, hogy a vállalatok ne kerülhessék meg sem az EUMSZ 101. cikket, sem pedig az EUMSZ 102. cikket. Valamely erőfölényben lévő vállalkozás például az EUMSZ 102. cikk értelmében vett bárminemű beavatkozás nélkül belső átszervezést hajthatna végre az egyes különálló jogalanyok piaci részesedésének csökkentése érdekében tevékenységének a különböző (nem erőfölényben lévő) leányvállalatai közötti felosztásával. Ha a leányvállalatok magatartását nem lehetne betudni az erőfölényben lévő vállalkozásnak, akkor az könnyen megkerülhetné az EUMSZ 102. cikkben foglalt tilalmat.

29.

Másodszor, a „gazdasági egység” fogalma lehetővé teszi a bírság összegének, és ezáltal elrettentő hatásának jelentős növelését. A gazdasági egység használata ugyanis lehetővé teszi, hogy az 1/2003/EK rendelet ( 18 ) 23. cikkének (2) bekezdésében előírt bírság maximális összegét – azaz a forgalom 10%‑ának megfelelő összeget ‐ ne kizárólag a jogsértést ténylegesen elkövető jogalany forgalmát alapul véve számítsák ki, hanem figyelembe vegyék a gazdasági egységet alkotó jogalanyok forgalmát is. Továbbá e fogalom lehetővé teszi a bírság alapösszegének növelését, és megkönnyíti ezen összegnek a súlyosító körülmények, például a visszaesés címén történő növelését, valamint az elrettentési célból való növelést ( 19 ).

30.

Harmadszor, a versenyjog érvényesítésének magánjogi szintjén (private enforcement) valamely versenyellenes magatartás sértettje kártérítési keresetet indíthat különbségtétel nélkül a gazdasági egységet képező valamennyi vállalkozással szemben ( 20 ).

31.

Az, hogy a „gazdasági egység” fogalmát a kitűzött cél alapján megszorítóan vagy kiterjesztően is lehet értelmezni, azt jelenti-e, hogy e fogalomnak „változó” jelentést kellene tulajdonítani?

32.

Véleményem szerint erre nemleges választ kell adni.

33.

Először is, az előreláthatóság és a jogbiztonság szempontjából úgy tűnik, hogy nehezen igazolható a „gazdasági egység” fogalmának ilyen „változékonysága”, amelyet egyébként a jelenlegi ítélkezési gyakorlat sem támaszt alá. Továbbá a jelen indítvány 25. pontjából kitűnik, hogy a döntő tényező „a piacon kifejtett magatartások egységessége”, ami egy olyan értelmezés, amelynek közösnek kellene lennie mind az EUMSZ 101. cikk alkalmazhatóságát, mind a magatartás betudását illetően. Végül a jövőre nézve, a „gazdasági egység” fogalmának túl tág értelmezése azzal a következménnyel járna, hogy a versenyre káros megállapodások közül nemcsak a horizontális, hanem a vertikális megállapodások is kikerülnének az EUMSZ 101. cikk hatálya alól ( 21 ).

34.

Következésképpen, noha a jelen kérdés elsősorban a versenyellenes magatartás betudására vonatkozó elemzést teszi szükségessé, nem szabad szem elől téveszteni, hogy valamely gazdasági egységnek a betudással összefüggésben történő minősítése szükségképpen az EUMSZ 101. cikk (1) bekezdésének az említett gazdasági egységet alkotó jogalanyokra való alkalmazhatatlanságát jelenti.

35.

A „gazdasági egység” fogalmát lényegében olyan társaságok vonatkozásában alkalmazták, amelyek kartellekben vettek részt, és valamely cégcsoport tagjai voltak. Az ilyen csoportokkal összefüggésben a Bíróság megállapította, hogy a leányvállalat magatartásáért való felelősséget be lehet tudni az anyavállalatnak, ha ez a leányvállalat nem önállóan határozza meg saját piaci magatartását, hanem lényegében azokat az utasításokat követi, amelyeket az anyavállalat ad a számára, különös tekintettel az e két jogalany közötti gazdasági, szervezeti és jogi kapcsolatokra ( 22 ). Ily módon ahhoz, hogy valamely cégcsoportot gazdasági egységnek lehessen tekinteni, és a leányvállalat magatartását az anyavállalatnak be lehessen tudni, két együttes feltételnek kell teljesülnie: az anyavállalatnak képesnek kell lennie arra, hogy meghatározó befolyást gyakoroljon leányvállalatára, főleg pedig követelmény, hogy az anyavállalat e meghatározó befolyást ténylegesen is gyakorolta ( 23 ).

36.

A tőkekapcsolatokkal összefüggésben fennálló betudhatóság szabályai szempontjából két eset képzelhető el: az, amikor az anyavállalat a leányvállalatában kizárólagos vagy közel kizárólagos tőkerészesedéssel rendelkezik, és az, amikor az anyavállalatnak a leányvállalata tőkéjében kisebb részesedése van, amely nem biztosítja az ugyanolyan mértékű irányítást.

37.

Az első esetet illetően, amennyiben az anyavállalat az uniós versenyjog szabályaiba ütköző jogsértést elkövető leányvállalat tőkéjében (közvetlenül vagy közvetve) kizárólagos vagy közel kizárólagos részesedéssel rendelkezik, egyrészről ezen anyavállalat meghatározó befolyást gyakorolhat e leányvállalat magatartására, másrészről pedig fennáll azon megdönthető vélelem, amely szerint az említett anyavállalat ténylegesen ilyen befolyást gyakorol, hacsak az anyavállalat nem bizonyítja az ellenkezőjét ( 24 ). A meghatározó befolyás e vélelme azon az előfeltevésen alapul, hogy a leányvállalat feletti teljes irányítás megszerzése szükségszerűen feltételezi az ilyen befolyás gyakorlásának (gazdasági) képességét. A Bíróság ugyanis megállapította, hogy e vélelmet nem pusztán önmagában a leányvállalat alaptőkéjében való részesedés alapozza meg, hanem az irányítás e részesedésből fakadó mértéke ( 25 ). E vélelem azt jelenti, hogy azon esettől eltekintve, ha azt megdöntik azáltal, hogy elegendő bizonyítékot terjesztenek elő annak alátámasztására, hogy a leányvállalat önálló piaci magatartást folytat, ( 26 ) bizonyítottnak kell tekinteni, hogy az anyavállalat ténylegesen meghatározó befolyást gyakorol leányvállalatára, így meg lehet állapítani az előbbi felelősségét az utóbbi magatartásáért, anélkül hogy bármilyen további bizonyítékot kellene szolgáltatni ( 27 ).

38.

A második esetet illetően a versenyhatóságnak a felelősséget – e vélelem alkalmazásán kívül – a meghatározó befolyás más konkrét elemeire kell alapítania. A Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata értelmében azon kérdés megvizsgálása érdekében, hogy az anyavállalat meghatározó befolyást gyakorolhat‑e leányvállalatának piaci magatartására, figyelembe kell venni a leányvállalat és anyavállalata közötti gazdasági, szervezeti és jogi kapcsolatokra vonatkozó releváns elemek összességét, és ezáltal tekintettel kell lenni a gazdasági realitásokra. Ennélfogva az anyavállalat által a leányvállalatának adott, ez utóbbi piaci magatartását befolyásoló utasítások, noha az ilyen meghatározó befolyásra vonatkozóan elegendő bizonyítéknak minősülhetnek, nem minősülnek az egyetlen elfogadható bizonyítéknak. Az anyavállalat által a leányvállalat magatartására való meghatározó befolyás tényleges gyakorlására egybevágó elemek csoportjából is lehet következtetni, még abban az esetben is, ha – elszigetelten vizsgálva – ezen elemek egyike sem elegendő az ilyen befolyás fennállásának bizonyításához ( 28 ). Véleményem szerint éppen ezt a megközelítést kellene mutatis mutandis alkalmazni a szerződéses kapcsolatokban álló társaságokra.

39.

Ez a fogalom, amely bár a „gazdasági egység” fennállásának „tipikus” kontextusát képező, anyavállalat és leányvállalatai közötti kapcsolatok vonatkozásában került kidolgozásra, a cégcsoportok területén kívül is alkalmazható ( 29 ). Amint azt a Törvényszék megállapította, gazdasági egység nemcsak akkor merül fel, amikor a vállalatok között tőkekapcsolat áll fenn, hanem bizonyos körülmények között egy vállalat és kereskedelmi képviselője, vagy megbízó és megbízott közötti kapcsolat esetén is ( 30 ).

40.

Először is, az a kérdés, hogy egy megbízó és közvetítője – mivel a második az első vállalkozásába integrált segédszerv – egy gazdasági egységet alkot‑e, annak meghatározása érdekében merült fel, hogy egy magatartás az EUMSZ 101. cikk vagy az EUMSZ 102. cikk hatálya alá tartozik‑e. Amint azt a Bíróság a Suiker Unie és társai kontra Bizottság ítéletben megállapította, „amennyiben egy […] közvetítő a megbízója érdekében végez egy tevékenységet, elvileg lehetséges őt annak vállalkozásába integrált, a megbízó utasításait követni köteles segédszervnek, és ebből kifolyólag olyannak tekinteni, aki ezzel a vállalkozással a munkavállalóhoz hasonlóan gazdasági egységet alkot” ( 31 ). Ebből az következik, hogy valamely független közvetítő gazdasági egységet alkothat a megbízó vállalkozással, ha az ő érdekében végez egy tevékenységet ( 32 ).

41.

E tekintetben a Törvényszék a Minoan Lines ítéletben a gazdasági egység fennállásának vagy hiányának meghatározásához két olyan tényezőt állapított meg, amely fő referenciaparaméternek minősül: egyrészt az, hogy a közvetítő vállalja‑e a gazdasági kockázatot, vagy sem, és másrészt az, hogy a közvetítő által nyújtott szolgáltatások kizárólagosak‑e, vagy sem ( 33 ).

42.

A gazdasági kockázat vállalását érintően a Bíróság a Suiker Unie ítéletben megállapította, hogy a közvetítő nem tekinthető a megbízó vállalkozásába integrált segédszervnek abban az esetben, ha az előbbivel fennálló megállapodás olyan feladatokat ruház rá vagy bíz rá, amelyek gazdasági szempontból a független kereskedő feladataihoz hasonlóak azáltal, hogy a megállapodás előírja az eladásokhoz vagy a harmadik személyekkel kötött szerződések teljesítéséhez kapcsolódó pénzügyi kockázatoknak a közvetítő általi viselését ( 34 ). Így, amennyiben a forgalmazó viseli az eladásokkal járó pénzügyi kockázatokat, például azért vásárolja meg az ingatlanokat és szerzi meg a tulajdonjogot, hogy azokat később saját kockázatára tovább értékesítse, e forgalmazó főszabály szerint nem úgy jár el, mint a gyártó vállalkozásába integrált segédszerv, tehát mintha vele egy gazdasági egységet képezne ( 35 ).

43.

A közvetítő által nyújtott szolgáltatások kizárólagos jellegét illetően a Bíróság megállapította, hogy az, ha a megbízó javára gyakorolt tevékenységekkel párhuzamosan a közvetítő független kereskedőként a kérdéses áru vagy szolgáltatás piacán jelentős mennyiségű ügyletet bonyolít, nem szól a gazdasági egység fennállása mellett ( 36 ).

44.

A Bíróság lényegében megerősítette a Törvényszék elemzését a Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio ítéletben, amelyben a Bíróság megállapította, hogy valamely szolgáltató nem tekinthető független gazdasági szereplőnek, ha magatartását nem önállóan határozza meg a piacon, és teljes mértékben függ megbízójától, mivel egyáltalán nem viseli az utóbbi tevékenységének pénzügyi és üzleti kockázatait, és az említett megbízó vállalkozásába integrált segédszervként működik ( 37 ). E két kritérium azonban nem lehet kimerítő jellegű és önmagában döntő annak megállapítása során, hogy egy ügynök versenyellenes magatartása betudható‑e a megbízójának ( 38 ).

45.

Másodszor, a Bíróság a Remonts ítéletben ( 39 ) általánosabb jelleggel már elemezte a „gazdasági egység” fogalmát a valamely vállalkozásnak szolgáltatást nyújtó független szolgáltató magatartásával összefüggésben. Ezen ítélet az alapeljárástól eltérő ténybeli háttér mellett, azaz egy közbeszerzési eljárásban fennálló összehangolt magatartásokkal összefüggésben keletkezett, de még így is lehetővé válik hasznos referenciaparaméterek azonosítása, amelyek részben átfedésben vannak azokkal, amelyeket már azonosítottak. Az említett ügyben a Bíróság kimondta, hogy főszabály szerint csak abban az esetben állapítható meg egy vállalkozás összehangolt magatartásért való felelőssége a számára szolgáltatásokat nyújtó független szolgáltató tevékenysége alapján, ha az alábbi feltételek közül valamelyik teljesül: i) a szolgáltató valójában az eljárás alá vont vállalkozás irányítása vagy ellenőrzése alatt tevékenykedett ( 40 ), vagy ii) e vállalkozásnak tudomása volt a versenytársai és a szolgáltató által követett versenyellenes célokról, és azokhoz hozzá kívánt saját magatartásával is járulni ( 41 ), vagy ha iii) az említett vállalkozás észszerűen előre láthatta a versenytársainak és a szolgáltatónak a versenyellenes tevékenységét, és kész volt ennek kockázatát elfogadni ( 42 ).

46.

A fenti megfontolások összességére tekintettel kell megadni a válasz elemeit a kérdést előterjesztő bíróság részére, figyelembe véve az alapügyben szóban forgó magatartások jellemzőit.

47.

E tekintetben megjegyzem, hogy tudomásom szerint a Bíróságnak eddig még nem kellett független forgalmazók olyan magatartásait értékelnie, amelyek az EUMSZ 102. cikk alkalmazása szempontjából betudhatók az erőfölényben lévő vállalkozásnak. Márpedig a tőkekapcsolatok kontextusán kívül a „gazdasági egység” fogalma szükségszerűen függ azon ténybeli háttértől, amelybe a szerződéses kapcsolat illeszkedik. Ily módon nem lehet előzetesen és in abstracto megállapítani azokat a tényezőket, amelyek majd lehetővé teszik annak megállapítását, hogy egy bizonyos szerződéses konstrukció a „gazdasági egység” fogalmába tartozik. A kérdést előterjesztő, az alapügy tényállásának értékelésére kizárólagos hatáskörrel rendelkező bíróságra tartozó értékelést nem sértve úgy vélem, hogy a következő elemek hasznosak lehetnek.

48.

Először is megállapítom, hogy a „gazdasági egység” fogalmának az EUMSZ 102. cikkel összefüggésben történő alkalmazása kevésbé gyakori, ami magyarázatot ad arra, hogy a betudhatósággal kapcsolatos kérdések miért csak ritkán képezték elemzés tárgyát az uniós bíróságok előtt ( 43 ). Ennek részben az az oka, hogy nem mindig elengedhetetlen az ilyen besorolás. Úgy vélem ugyanis, hogy olyan konstrukcióban, amelyben a visszaélésszerű magatartást ténylegesen egy harmadik fél forgalmazó valósította meg, ezt a magatartást valóban be lehetne tudni az erőfölényben lévő vállalkozásnak, ha bebizonyosodna, hogy azt a forgalmazó az e vállalat által adott konkrét utasítások szerint és az egységes kereskedelempolitika végrehajtása során tanúsította. Ha ugyanis nem ez lenne a helyzet, úgy az erőfölényben lévő vállalkozás könnyen meg tudná kerülni az EUMSZ 102. cikkben foglalt tilalmat azáltal, hogy bizonyos visszaélésszerű magatartásokat, mint amilyeneket a jelen ügyben az AGCM vitat, az utasításait követni köteles forgalmazókra vagy egyéb más független közvetítőkre hárítaná. Ugyanis az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás (nem pedig a forgalmazók) különös felelősséggel tartozik azért, hogy magatartása ne csorbítsa a belső piacon a hatékony és torzulásmentes versenyt sem közvetlenül a saját maga által tanúsított visszaélésszerű magatartások, sem közvetve az utasításai végrehajtására köteles független gazdasági szereplőkre hárított magatartások révén ( 44 ). Egyébiránt a Bíróság – e szempont analógia útján történő alkalmazásával – a Remonts ítéletben megállapította, hogy vizsgálni kell, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás észszerűen előre láthatta‑e a forgalmazói által tanúsított versenyellenes magatartást, és kész volt‑e ennek kockázatát elfogadni ( 45 ).

49.

Másodszor, amennyiben a hatóság azt állapítja meg, hogy a jelen indítvány 38. pontjában hivatkozott ítélkezési gyakorlatra tekintettel a felelősséget a forgalmazóknak is be kell tudni, a gazdasági egység fennállásának értékelését a gyártó és forgalmazói közötti gazdasági, szervezeti és jogi kapcsolatokra tekintettel kell elvégezni annak megállapítása érdekében, hogy a valószínűsítő körülmények együttese alapján a gyártó ténylegesen meghatározó befolyást gyakorolt‑e a forgalmazóira, oly módon, hogy azt is meg lehessen állapítani, hogy a forgalmazók lényegében a gyártó „meghosszabbított kezeként” jártak‑e el. Ez a helyzet áll fenn különösen akkor, ha a forgalmazók kénytelenek vagy úgy vélik, hogy kénytelenek a gyártó által kialakított és megvalósított, kiszorításra irányuló gyakorlatot az üzemeltetőkkel szemben is alkalmazni.

50.

E tekintetben először is, a gazdasági kapcsolatokat illetőn, különösen az erőfölényben lévő vállalkozás és forgalmazói közötti kapcsolat kontextusában, a gazdasági erő egyensúlyával kapcsolatos tényezők is relevánsak lehetnek. Ebben az összefüggésben az alábbi tényezők emelhetők ki: i) a gyártó erőfölényes helyzetének jelentősége, mivel ez joggal kelthet a forgalmazóban olyan félelmet, hogy a gyártóval fennálló kapcsolatán kívül csak nehezen találna másik gyártót a termékei forgalmazásának biztosításához; ii) az erőfölényben lévő gyártó termékeinek eladásából származó forgalomnak a forgalmazó összforgalmában mért jelentősége, aki így jogosan tarthat attól, hogy összforgalmának jelentős részét elveszítené, ha megszakítaná a gyártóval fennálló kapcsolatait; iii) olyan ösztönző intézkedések gazdasági értéke, mint a gyártó által a forgalmazónak nyújtott engedmények vagy kedvezmények, amelyeknek az a hatása, hogy a forgalmazó döntéseit az attól való félelem határozza meg, hogy a gyártó által rá kényszerített kizárólagossági kikötések megsértésének vagy a gyártó által előzetesen meghatározott e kikötések és/vagy más kiszorításra irányuló gyakorlatok (például hűségkedvezmények) üzemeltetőre való áthárítása elmulasztásának szankciójaként megtagadják tőle az ilyen kedvezményeket, vagy csökkentik azokat. Ugyanígy figyelembe kell venni az erőfölényben lévő vállalkozás részéről fennálló versenykényszert, különösen akkor, ha a forgalmazók képesek arra, hogy gond nélkül más gyártók felé forduljanak, valamint e forgalmazók kiegyenlítő piaci erejét (főleg akkor, ha bevásárlóközpontokról van szó).

51.

Másodszor, a szervezeti kapcsolatokat illetően számomra úgy tűnik, hogy az egység fennállásának értékelése szempontjából releváns annak ellenőrzése, hogy a forgalmazók és az üzemeltetők közötti kapcsolatokban léteznek‑e olyan esetleges ellenőrzési gyakorlatok (monitoring), amelyeket a gyártó a kizárólagossági kikötések és más kizárási kikötések (mint például a hűségkedvezmények vagy a megszüntetési feltételek) tiszteletben tartására vonatkozóan végez helyben vagy más módon.

52.

Harmadszor, a jogi kapcsolatokat illetően az alábbi tényezők lehetnek relevánsak: i) a gyártó által előre megszövegezett szerződés, amelyet a forgalmazónak kötelezően alkalmaznia kell az üzemeltetőkre; és ii) az üzemeltetőkre alkalmazandó különös értékesítési szabályoknak a gyártó által történő előzetes megállapítása. E tekintetben két észrevételt kell tenni.

53.

Egyrészt úgy vélem, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás és forgalmazói között nem szükséges megállapítani (az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés szavaival élve) olyan „hierarchikus alárendeltség” fennállását, amelynek alapján az erőfölényben lévő vállalkozás függő helyzetbe hozná forgalmazóit „több olyan szisztematikus és állandó iránymutatás” révén, amely alkalmas a „stratégiai és működési döntéseik” befolyásolására. Bár az ilyen hierarchikus kapcsolat fennállása azt jelenti, hogy egyáltalán nem kétséges, hogy a forgalmazó a gyártó meghatározó befolyása alatt áll, fontos, hogy az iránymutatások révén formalizált hierarchikus kapcsolatokon kívül a forgalmazó nem dönt szabadon mindarról, ami csökkenthetné az erőfölényben lévő gyártó által előre meghatározott kizárási gyakorlatok hatékonyságát, mégpedig azért nem, mert jogosan tart a káros gazdasági következményektől abban az esetben, ha nem támogatja következetesen az ilyen magatartásokat.

54.

Másrészt, a „beavatkozás szintjére” vonatkozó kérdést illetően meg kell állapítani, hogy az összes vertikális kapcsolat előfeltétele egy olyan megállapodás fennállása, amely biztosítja a megbízó számára a befolyás bizonyos szintjét a másik fél felett. Ez a befolyási szint magas lehet, és a szerződéses kapcsolat tárgyát képező tevékenységek számos vonatkozására kiterjedhet, de ez önmagában nem elegendő ahhoz, létrejöjjön egy gazdasági egység. Ugyanis a puszta koordináció vagy egy másik jogalany által hozott döntésekbe való beavatkozás, még ha ezek jelentősek is, és az EUMSZ 101. cikk értelmében vett versenykorlátozó magatartást jelenthetnének, önmagukban nem jelezhetik, hogy a forgalmazó nem önállóan jár el.

55.

Az eddigi megfontolásokra tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésre azt a választ adja, hogy az EUMSZ 101. cikket és az EUMSZ 102. cikket úgy kell értelmezni, hogy azokon az eseteken kívül, amelyekben tőkekapcsolatok állnak fenn, a gyártó és viszonteladói közötti, szerződésen alapuló koordináció egyetlen „gazdasági egységet” eredményez e cikkek alapján, amennyiben – a gyártó és forgalmazói közötti gazdasági, szervezeti és jogi kapcsolatokra tekintettel – e gyártó meghatározó befolyást gyakorol a forgalmazókra oly módon, hogy ez utóbbiak úgy vélik, hogy kénytelenek megismételni az említett gyártó által kialakított és tanúsított magatartást, mivel nem járhatnak el függetlenül a piacon. Különösen akkor van erről szó, amikor a szerződésen alapuló e koordináció alapján a forgalmazók egyrészt nem viselik az ugyanezen gyártó termékeinek eladásához kötődő pénzügyi kockázatok egyikét sem, vagy pedig másrészt, kizárólagos szerződéseket kötnek e gyártóval.

56.

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra keresi a választ, hogy a kizárólagossági kikötések vagy a többféle visszaélésszerű gyakorlattal (különösen árengedményekkel és a kizárólagossági kikötésekkel) jellemzett magatartások esetén a versenyhatóság köteles‑e az EUMSZ 102. cikk megsértésének megállapítását a hasonlóan hatékony versenytárs szempontjára alapozni, és köteles‑e részletesen vizsgálni a vitatott magatartások arra való konkrét alkalmassága tekintetében az erőfölényben lévő vállalkozás által adott esetben benyújtott gazdasági elemzéseket, hogy a hasonlóan hatékony versenytársait kizárja a piacról. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozat indokolásából kitűnik, hogy ez a kérdés a kérdést előterjesztő bíróságnak különösen az Intel ítéletből származó elvek alkalmazási körének értelmezésével kapcsolatos kétségeiből ered.

57.

E bíróság aggályainak kontextusba helyezése érdekében emlékeztetek arra, hogy az AGCM az általa folytatott vizsgálat során úgy vélte, hogy nem kell elemeznie az Unilever által annak bizonyítására előterjesztett gazdasági tanulmányokat, hogy a szóban forgó gyakorlatok nem voltak alkalmasak arra, hogy a hozzá képest legalább annyira hatékony versenytársakat kizárják a piacról, mivel ezek a tanulmányok a szóban forgó jogsértés megállapításának szempontjából egyáltalán nem relevánsak ( 46 ). A TAR – helyt adva az AGCM elemzésének – úgy ítélte meg, hogy a Intel ítéletből eredő elvek csak kizárólagossági engedmények esetén alkalmazhatók, az egyéb más engedményekkel társított kizárólagossági kötelezettségek esetén viszont nem. A TAR így azt állapította meg, hogy az Unilever által előterjesztett, említett tanulmányokat nem kell figyelembe venni.

58.

A kérdést előterjesztő bíróság által feltett kérdés két részből áll:

59.

Mielőtt rátérnék erre a két részre, hasznosnak vélem megjegyezni, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett jelen kérdés az ugyanezen bíróság által a SEN‑ítélet alapjául szolgáló ügyben előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdés közvetlen folytatása. Ez a kérdés arra irányul, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás által tanúsított magatartás visszaélésszerű jellegének megállapítása céljából relevánsnak kell‑e tekinteni az e vállalkozás által annak bizonyítása érdekében előterjesztett bizonyítékokat, hogy e magatartás korlátozó hatások kiváltására való elvont képessége ellenére e magatartás konkrétan nem fejtett ki ilyen hatásokat, és igenlő válasz esetén, hogy a versenyhatóság köteles‑e mélyrehatóan megvizsgálni ezeket a bizonyítékokat ( 47 ).

60.

Noha a SEN‑ügyben előterjesztett kérdés általánosabb jellegű volt, az indítványomban a SEN‑ítélet megállapításaira vonatkozóan elvégzett elemzés lehetővé teszi az előzetes döntéshozatalra előterjesztett jelen kérdés elhelyezését az EUMSZ 102. cikk szabályozási környezetében, és a kérdést előterjesztő bíróság kérdéseinek részbeni megválaszolását.

61.

Először is emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata szerint valamely erőfölényben lévő vállalkozás által tanúsított magatartás visszaélésszerű jellegének megállapításához nem szükséges annak bizonyítása, hogy a szóban forgó magatartás ténylegesen versenyellenes hatásokkal járt. A versenyhatóság a versenyellenes hatások konkrét megvalósulásától függetlenül kizárólag a kifogásolt magatartás káros potenciálját (képességét) köteles bizonyítani. Ellentétes lenne ugyanis az EUMSZ 102. cikk belső logikájával, amely megelőző jellegű és jövőre vonatkozó, ha meg kellene várni, hogy a versenyellenes hatások érvényesüljenek ahhoz, hogy jogszerűen állapíthassanak meg visszaélést ( 48 ).

62.

Következésképpen a vállalkozás által annak érdekében előterjesztett bizonyítékoknak, hogy jelezzék a versenyellenes hatások hiányát, mint például a gazdasági elemzéseknek, nem lehet mentesítő funkciójuk, és nem háríthatják át a bizonyítási terhet a versenyhatóságra oly módon, hogy rá terhelik a kifogásolt magatartásból eredő kár tényleges megvalósulásának bizonyítására vonatkozó kötelezettséget. Egyébiránt valamely magatartás versenyellenes jellegét a magatartás elkövetésének időpontjára tekintettel kell értékelni, ami egyébként megfelel a jogbiztonság általános elvének is, mivel az erőfölényben lévő vállalkozásnak képesnek kell lennie arra, hogy magatartásának jogszerűségét meglevő elemek alapján értékelje ( 49 ).

63.

A Bíróság azonban azt is kimondta, hogy a versenykorlátozásra és különösen a kifogásolt kiszorító hatások kiváltására való képesség értékelését az említett magatartás hátterét képező releváns ténybeli körülmények összességét figyelembe véve kell lefolytatni, ami véleményem szerint magában foglalja az erőfölényben lévő vállalkozás által annak bizonyítása érdekében előterjesztett bizonyítékokat is, hogy a korlátozó hatások kiváltására való elvont képessége ellenére a szóban forgó magatartás konkrétan nem fejtett ki ilyen hatásokat. Ezenkívül a védelemhez való jog és különösen a meghallgatáshoz való jog tiszteletben tartása érdekében az ilyen típusú bizonyítékok elfogadhatósága eljárási szempontból nem vitatható ( 50 ).

64.

Ami az ilyen típusú bizonyítékok bizonyító erejét illeti, ez a ténybeli háttértől függően eltér. Például a kiszorító hatások hiányát a kifogásolt magatartás befejeződését követően alátámasztó gazdasági bizonyíték erősítheti e magatartás tisztán hipotetikus jellegének bizonyítását. Márpedig az ilyen tisztán hipotetikus jellegű magatartás nem tekinthető visszaélésszerűnek az EUMSZ 102. cikk értelmében ( 51 ). A Bíróság e megközelítésben határozott úgy a SEN‑ítéletben, hogy a konkrét kiszorító hatások hiányára vonatkozó bizonyítékok „arra utaló bizonyítékoknak minősülhetnek, hogy a szóban forgó magatartás nem volt alkalmas az állítólagos kiszorító hatások kiváltására”, és hogy „[e] bizonyítékkezdeményt azonban az érintett vállalkozásnak ki kell egészítenie az azt alátámasztó bizonyítékokkal, hogy a konkrét hatások e hiánya valóban annak a következménye volt, hogy az említett magatartás nem volt képes ilyen hatások kiváltására” ( 52 ).

65.

Az első résszel a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra keresi a választ, hogy az Intel ítélet alapján a versenyhatóságnak még kizárólagossági kikötés esetén is kell‑e elemeznie, hogy ez a kikötés alkalmas‑e az erőfölényben lévő vállalkozáshoz képest legalább annyira hatékony versenytársak piacról való kizárására.

66.

E kérdés jobb megértése érdekében az Intel ítélet alapjául szolgáló ügyben felhozott tényállás és problémakör rövid felidézésére van szükség.

67.

A Bizottság 2009‑es év folyamán határozatot hozott az Intellel szemben, amely szerint az Intel 2002 októbere és 2007 decembere között egységesen és folyamatosan megsértette az EUMSZ 102. cikket, mivel egy versenytársnak, az AMD‑nek az x86‑os CPU‑k piacáról való kizárására irányuló stratégiát valósított meg. E határozat az Intel kereskedelmi partnereivel szembeni kétféle magatartását írja le: a feltételhez kötött árengedményeket és az „álcázatlan korlátozásokat”. Az első, az elemzésem szempontjából releváns magatartástípus abban állt, hogy az Intel árengedményeket nyújtott négy eredetiberendezés‑gyártó (OEM): a Dell, a Lenovo, a HP és a NEC részére, azzal a feltétellel, hogy az összes vagy szinte az összes x86‑os CPU‑t tőle veszik meg. Az Intel hasonlóképpen kifizetéseket teljesített az MSH, az asztali számítógépek első számú európai forgalmazója részére, amelyek feltétele volt, hogy ez utóbbi kizárólag az Intel által gyártott x86‑os CPU‑val felszerelt számítógépeket értékesítsen. A Bizottság úgy vélte, hogy az Intel által nyújtott, feltételhez kötött árengedmények hűségengedményeknek minősülnek, és hogy az Intel által az MSH részére teljesített, feltételhez kötött kifizetések gazdasági mechanizmusa egyenértékű az OEM‑eknek nyújtott, feltételhez kötött árengedményekével. A Bizottság a megtámadott határozatban gazdasági elemzést is nyújtott arról, hogy mennyiben lennének alkalmasak arra az árengedmények, hogy kizárjanak a piacról egy versenytársat, amely az Intelhez hasonlóan hatékony lenne, azonban nem rendelkezne erőfölénnyel ( 53 ).

68.

Az Intel vitatta a Bizottság elemzését a Törvényszék előtt, amely elutasította a keresetet, ( 54 ) lényegében úgy ítélve meg, hogy a biztosított engedmények kizárólagossági engedmények voltak, amennyiben az volt a feltételük, hogy az ügyfél az x86‑os CPU szükségleteinek teljes egészét vagy jelentős részét az Inteltől szerezze be. A Törvényszék kimondta, hogy az ilyen engedmény „visszaélésszerűnek” minősítése nem függ az ügy körülményeinek a potenciális kiszorító hatás alátámasztását célzó elemzésétől ( 55 ). A teljesség kedvéért a Törvényszék megállapította, hogy a Bizottság a jogilag megkövetelt módon és az ügy körülményeinek elemzése alapján is bizonyította, hogy a kizárólagossági engedmények és kifizetések alkalmasak voltak a verseny korlátozására ( 56 ).

69.

Az Intel fellebbezést terjesztett elő a Bíróság előtt, amelynek alátámasztása érdekében arra hivatkozott, hogy a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot, amikor a vitatott engedményeket nem vizsgálta meg az összes releváns körülményre tekintettel (első jogalap). A Bíróság az Intel ítéletben e jogalapnak helyt adott, hatályon kívül helyezte az első ítéletet, és az ügyet visszautalta a Törvényszék elé, amely az új ítéletével a megtámadott határozatot részlegesen megsemmisítette ( 57 ). Az első jogalap elemzésének keretében a Bíróság lényegében kimondta, hogy ha az eljárás alá vont vállalkozás a közigazgatási eljárás során bizonyítékokkal alátámasztva azt állította, hogy magatartása nem volt alkalmas a verseny korlátozására, különösen pedig arra, hogy kiváltsa a terhére rótt kiszorító hatásokat, akkor az illetékes versenyhatóság köteles arra, hogy elemezze többek között azt, hogy a vizsgált gyakorlatok ténylegesen alkalmasak‑e arra, hogy kizárják a hozzá képest legalább annyira hatékony versenytársakat a piacról ( 58 ).

70.

Ezen elv érvényesülési köre képezi az előzetes döntéshozatalra előterjesztett jelen kérdés tárgyát. A kérdést előterjesztő bíróság ugyanis lényegében azt a kérdést teszi fel, hogy ez az elv kizárólag abban az esetben érvényesül-e, amelyben valamely vizsgálat kizárólagossági engedményeket érint, vagy alkalmazandó-e olyan esetekre is, amelyekben a felrótt magatartások szélesebb körűek, mivel magukban foglalnak kizárólagossági kötelezettségeket, illetve más típusú árengedményeket és hűségengedményeknek nevezett kompenzációkat is.

71.

Az alábbi okokból – és mint az már a jelen indítvány 63. pontjában is említésre került ‐ úgy vélem, hogy ugyanezen elv a korlátozás típusától függetlenül általánosan érvényesül akkor, amikor valamely erőfölényben lévő vállalkozás annak alátámasztása céljából terjeszt elő bizonyítékokat, hogy a szóban forgó magatartás nem fejtett ki ilyen hatásokat.

72.

Elsősorban, ez tűnik ki az Intel ítélet 137–140. pontjának szövegéből.

73.

Először is, a Bíróság ezen ítélet 137. pontjában kiemelte, hogy „[…] az, hogy a piacon erőfölényben lévő vállalkozás a vevőket – akár saját kérésükre – kötelezettséggel vagy ígérettel úgy köti magához, hogy szükségleteiket teljes egészében vagy jelentős részben kizárólag az említett vállalkozástól szerezzék be, az EUMSZ 102. cikk értelmében erőfölénnyel való visszaélésnek minősül, függetlenül attól, hogy a kérdéses kötelezettséget minden további nélkül vagy engedmény nyújtása ellenében vállalták‑e. Ugyanez a helyzet akkor is, ha az említett vállalkozás a vásárlókat magához kötő formális kötelezettség nélkül, akár a vásárlókkal kötött megállapodások alapján, akár egyoldalúan hűségengedmény‑rendszert alkalmaz, azaz a kedvezményeket ahhoz a feltételhez köti, hogy az ügyfél szükségleteinek egészét vagy jelentős részét kizárólag az erőfölényben lévő vállalkozás révén elégítse ki, bármennyi is legyen egyébként e vásárlások összege” ( 59 ). A Bíróság így a kikötések két kategóriáját – azaz a potenciálisan tiszta és egyszerű kizárólagossági kötelezettségeket, illetve a valamely kizárólagossági kötelezettségtől függővé tett árengedményeket – visszaélésszerűnek minősítette úgy, hogy semmilyen különbséget nem tett a versenyre való ártalmasságuk tekintetében.

74.

Ezután a Bíróság az Intel ítélet 138. pontjában kimondta, hogy „[u]gyanakkor a fenti ítélkezési gyakorlatot pontosítani kell abban az esetben, ha az érintett vállalkozás a közigazgatási eljárás során bizonyítékokkal alátámasztva azt állítja, hogy a magatartása nem volt alkalmas a verseny korlátozására, különösen pedig arra, hogy kiváltsa a kifogásolt kiszorító hatásokat” ( 60 ). Következésképpen a Bíróság rámutatott arra, hogy az ítélet következő pontjaiban szereplő pontosítás vonatkozik minden olyan vállalkozásra, amely a közigazgatási eljárás során – a szóban forgó magatartás típusától függetlenül – a verseny korlátozására való alkalmasság hiányát állítja. Ez a pontosítás nyilvánvalóan érvényes az említett ítélet előző pontjában azonosított gyakorlatok két kategóriájára.

75.

Így a Bíróság a Intel ítélet 139. pontjában kimondta, hogy „[i]lyen esetben a Bizottság nem csupán arra köteles, hogy elemezze egyrészt a vállalkozás releváns piacon fennálló erőfölényének jelentőségét, másrészt pedig a vitatott magatartás általi piaci lefedettség mértékét, valamint a szóban forgó engedmények feltételeit és azok nyújtásának módját, továbbá azok időtartamát és összegét, hanem az arra irányuló esetleges stratégia fennállását is meg kell vizsgálnia, hogy a vállalkozás kiszorítsa a hozzá képest legalább annyira hatékony versenytársakat” ( 61 ). A Bíróság így visszatért arra az elemzésre, amelyet a Bizottság köteles elvégezni válaszul az érintett vállalkozás által előterjesztett azon érvekre, amelyek szerint a szóban forgó magatartás nem alkalmas a verseny korlátozására. Ezt mind a kizárólagossági kötelezettségekre, mind a valamely kizárólagossági kötelezettségtől függővé tett árengedményekre egyértelműen alkalmazni kell.

76.

Végül a Bíróság az Intel ítélet 140. pontjában a Bíróság hozzátette, hogy „[a] kiszorításra való alkalmasság elemzése azon kérdés vizsgálata szempontjából is releváns, hogy a főszabály szerint az EUMSZ 102. cikkben megfogalmazott tilalom hatálya alá tartozó engedményrendszer objektíve igazolható‑e. Ezenkívül az ilyen engedményrendszerből eredő, a verseny szempontjából hátrányos kiszorító hatást ellentételezhetik, sőt meg is haladhatják azok a hatékonyságban jelentkező előnyök, amelyekből a fogyasztók is részesülnek […]. A vitatott magatartásnak a verseny szempontjából kedvező és kedvezőtlen hatásai közötti ilyen mérlegelést a Bizottság csak azt követően tudja a határozatában elvégezni, hogy lefolytatta a legalább ennyire hatékony versenytársak kiszorítására való, a szóban forgó magatartás szerves részét képező alkalmasság elemzését” ( 62 ). Más szóval, a Bíróság egyértelművé tette, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás által védelmére felhozott érvek, vagyis az objektív indokolások vagy a hatékonyságban jelentkező előnyök értékelése csak a legalább ennyire hatékony versenytársak kiszorítására való alkalmasság elemzését követően végezhető el. Noha a Bíróság kifejezetten az engedményekre hivatkozott, az Intel ítélet ezen pontjának az a célja, hogy amennyiben megállapítást nyer, hogy a szóban forgó magatartás alkalmas arra, hogy a legalább ennyire hatékony versenytársakra kiszorító hatást gyakoroljon, az ilyen érveket – a szóban forgó magatartás típusától függetlenül – meg kell vizsgálni.

77.

Másodsorban, az Intel ítélet e pontjainak szó szerinti értelmezését erősíti az EUMSZ 102. cikk teleologikus értelmezése. A Bíróság ugyanis ezen ítélet 133. és 134. pontjában megerősítette, hogy „az EUMSZ 102. cikknek egyáltalán nem célja annak megakadályozása, hogy valamely vállalkozás saját érdemeinek köszönhetően erőfölénybe kerüljön valamely piacon. E rendelkezés nem irányul annak biztosítására sem, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnál kevésbé hatékony versenytársak a piacon maradjanak. Így nem minden kiszorító hatás korlátozza szükségképpen a versenyt. Fogalmilag az érdemeken alapuló verseny azt eredményezheti, hogy különösen az árak, a választék, a minőség vagy az innováció szempontjából kevésbé hatékony, tehát a fogyasztók számára kevésbé érdekes versenytársak eltűnnek a piacról, illetve kiszorulnak onnan” ( 63 ).

78.

E két ponthoz két észrevételt kell tenni. Egyrészt, amint azt részletesebben elemeztem a SEN‑ügyre vonatkozó indítványban, az „érdemeken alapuló verseny” fogalma, amelyre a Bíróság hivatkozik, nem kapcsolódik a magatartások meghatározott formájához, továbbra is elvont, és nem határozható meg oly módon, hogy lehetővé tegye annak előzetes eldöntését, hogy valamely magatartás az ilyen verseny körébe tartozik‑e, vagy sem. Ugyanis az „érdemeken alapuló verseny” fogalma egy gazdasági ideált fejez ki, amelynek lényege az uniós versenyjog jelenlegi tendenciája, amely arra irányul, hogy a magatartás versenyellenes hatásainak elemzését részesítse előnyben, ne pedig az annak formáján alapuló elemzést, ( 64 ) különösen mivel most már elfogadott, hogy a hűségengedmények nem szükségszerűen ártalmasak a verseny szempontjából. ( 65 )

79.

Másrészt, konkrétabban, az Intel ítélet 138–140. pontjából kitűnik, hogy |az EUMSZ 102. cikket úgy kell érteni, hogy az akadályozza az erőfölényben lévő vállalkozást abban, hogy olyan magatartásokat valósítson meg, amelyek alkalmasak arra, hogy a piacról kizárják a minőség, az innováció és az áruválaszték szempontjából a legalább ennyire hatékony versenytársakat, illetve hogy az e rendelkezésben foglalt tilalom nemcsak az olyan, árakhoz kapcsolódó magatartásokra vonatkozik, mint például a kizárólagossági engedmények, hanem olyan más kereskedelmi gyakorlatokra is, mint például a kizárólagossági kötelezettségek, mivel e magatartásoknak nem a formája, hanem az ártalmassága határozza meg a visszaélésszerű jellegüket.

80.

A második résszel a kérdést előterjesztő bíróság azt kívánja megtudni, hogy a kizárólagossági kikötések hatásainak elemzése keretében a versenyhatóság köteles‑e részletesen vizsgálni a szóban forgó magatartások arra való konkrét alkalmassága tekintetében az erőfölényben lévő fél által benyújtott gazdasági elemzéseket, hogy a hasonlóan hatékony versenytársakat kizárja a piacról.

81.

Amint az a jelen indítvány 62. pontjából kitűnik, a védelemhez való jog és különösen a meghallgatáshoz való jog tiszteletben tartása érdekében az ilyen típusú bizonyítékok elfogadhatósága eljárási szempontból nem vitatható. Ennélfogva, mivel a versenyellenes kiszorító hatásokra vonatkozó bizonyítási teher a versenyhatóságokat terheli, e hatóságok kötelesek gondosan figyelembe venni az erőfölényben lévő vállalkozás által előterjesztett bizonyítékokat, amikor e vállalkozás azt kívánja bizonyítani, hogy a szóban forgó magatartás, annak ellenére, hogy (állítólag) elvont értelemben alkalmas korlátozó hatások kifejtésére, ilyen hatásokat ténylegesen nem váltott ki ( 66 ).

82.

A versenyhatóságok e kötelezettségének terjedelmére vonatkozó egyes gyakorlati szempontok tisztázásához hasznosnak tűnnek számomra a következő pontosítások.

83.

Elsősorban, ha az erőfölényben lévő vállalkozás konkrét bizonyítékokra hivatkozva azt állítja, hogy magatartása nem volt alkalmas a verseny korlátozására az AEC‑teszt alapján, az EUMSZ 102. cikk előírja, hogy az illetékes versenyhatóság végezzen elemzést annak megállapítása érdekében, hogy ez így van‑e ( 67 ). Ezen elemzést konkrét bizonyítékokra kell alapozni ( 68 ), mivel a tisztán hipotetikus jelleget meghaladva kell megállapítani a korlátozó hatást ( 69 ). Ha az ilyen elemzés eredményeként az kerül megállapításra, hogy a szóban forgó magatartás nem alkalmas arra, hogy kizárja az erőfölényben lévő vállalkozásnak a hozzá képest legalább annyira hatékony versenytársait, a versenyhatóságnak azt kell megállapítania, hogy az EUMSZ 102. cikket nem sértettek meg, míg ha a magatartás alkalmasnak bizonyult arra, hogy kiszorító hatásai legyenek az erőfölényben lévő vállalkozás ugyanolyan hatékony versenytársaira, e hatóságnak figyelembe kell vennie az érintett vállalkozás által védekezésül annak alátámasztására felhozott esetleges bizonyítékokat, hogy a vitatott magatartások objektíven igazoltak, illetve hogy az ezekből eredő hatásokat ellentételezi, esetleg meg is haladja a fogyasztók számára előnyös hatékonyságjavulás ( 70 ).

84.

Másodsorban, a fortiori, ha az erőfölényben lévő vállalkozás gazdasági bizonyítékokat nyújt be annak alátámasztása érdekében, hogy magatartása nem alkalmas a hasonlóan hatékony versenytársak kizárására, a versenyhatóság ezeket nem hagyhatja figyelmen kívül. Ugyanis, amint azt a jelen indítvány 74. és 75. pontjában jeleztem, éppen a korlátozó hatások hiányát alátámasztó bizonyítékok bemutatása keletkezteti a versenyhatóságok azon kötelezettségét, hogy e bizonyítékokat a kizárólagossági kötelezettségekkel és az engedménygyakorlattal összefüggésben vizsgálják. E körülmények között a versenyhatóságnak értékelnie kell a vállalkozás által a vizsgálat során benyújtott gazdasági bizonyítékokat, és figyelembe kell vennie azokat azon lehetőség elemzésének keretében, hogy a vitatott magatartások kizárhatják-e a piacról azokat a versenytársakat, amelyek ugyanolyan hatékonyak, mint az erőfölényben lévő vállalkozás.

85.

Márpedig, még ha a versenyhatóság – mint a jelen esetben – azt is állapítja meg, hogy a gazdasági tanulmányhoz alkalmazott módszer nem releváns, nem zárhatja ki eleve az ilyen tanulmány relevanciáját, kivéve, ha abban a határozatban, amelyben e hatóság a magatartást visszaélésszerűnek minősíti, közli azokat az okokat, amelyek miatt úgy véli, hogy a tanulmány alapjául szolgáló módszer nem járul hozzá annak bizonyításához, hogy a szóban forgó magatartások nem alkalmasak az ugyanolyan hatékony versenytársak kizárására.

86.

Az eddigi megfontolásokra tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésre azt a választ adja, hogy az EUMSZ 102. cikket úgy kell értelmezni, hogy az erőfölénnyel való visszaélés fennállásának bizonyításához a versenyhatóságnak a releváns körülmények összességére tekintettel, és különösen az erőfölényben lévő vállalkozás által hivatkozott bizonyítékokra figyelemmel bizonyítania kell, hogy e vállalkozás magatartása alkalmas volt a verseny korlátozására, adott esetben e tekintetben az erőfölényben lévő vállalkozás által hivatkozott bizonyítékokat is elemezve, amelyek szerint a szóban forgó magatartás nem váltott ki versenyellenes hatásokat az érintett piacon. Ez a kötelezettség érvényesül mind a kizárólagossági kikötések, mind pedig a többféle visszaélésszerű gyakorlattal jellemzett magatartások esetén, és magában foglalja a versenyhatóság indokolási kötelezettségét, amennyiben megállapítja, hogy az ilyen bizonyítékok nem tudták alátámasztani azon versenytársak kizárását, amelyek ugyanolyan hatékonyak, mint az erőfölényben lévő vállalkozás.

87.

A fentiekre tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság a következőképpen válaszoljon a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekre: