1.

A jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelem jelentős számú, az EUMSZ 102. cikk értelmezésére és alkalmazására vonatkozó kérdést vet fel az erőfölényben lévő vállalkozások kiszorításra irányuló visszaélésszerű magatartásai területén.

2.

A jelen ügyben az alapügyben szóban forgó, az Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (a továbbiakban: AGCM) ( 2 ) által vizsgált magatartás hátterét az energiaszolgáltatás olaszországi piacának megnyitása jelenti, és az az ENEL SpA csoporthoz (az inkumbens szolgáltató) tartozó három társaság által követett állítólagos stratégia formáját ölti, amelynek célja lényegében az volt, hogy megnehezítse a versenytársak belépését a liberalizált piacra. E stratégia közelebbről a védett piac ügyfélkörére vonatkozó azon adatok hátrányosan megkülönböztető módon történő felhasználásából állt, amelyek a liberalizációt megelőzően a Servizio Elettrico Nazionale SpA (a továbbiakban: SEN) – az Enel‑csoport egyik társasága, e piac működtetője – rendelkezésére álltak. Az elérni kívánt cél az volt, hogy ezeket az adatokat arra használják fel, hogy kereskedelmi ajánlatokat tegyenek az említett piac ügyfeleinek abból a célból, hogy ezen ügyfélkört az ENEL‑csoporton belül áthelyezzék a SEN‑től a csoport szabad piacon működő leányvállalata, az Enel Energia SpA (a továbbiakban: EE) felé. Ez lehetővé tette volna annak elkerülését, hogy ezen ügyfélkör jelentős mértékben harmadik szolgáltatók felé áramoljon, a védett piac megszűnésére készülve.

3.

A kérdést előterjesztő bíróság ebben az összefüggésben arra kéri fel a Bíróságot, hogy pontosítsa az EUMSZ 102. cikk értelmében vett „visszaélés” fogalmának egyes aspektusait, nevezetesen:

4.

Bár a fennálló ítélkezési gyakorlat támpontokat nyújt az e kérdésekre adandó hasznos válaszokhoz, a jelen ügy olyan jellemzőkkel bír, amelyek azt különös jelentőségűvé teszik.

5.

Mindenekelőtt az alapügyben szóban forgó magatartást a kérdést előterjesztő bíróság helyesen írta le „atipikusnak”, mivel az nem kapcsolódik az EUMSZ 102. cikkben felsorolt magatartásokhoz, és nem minősül olyan magatartástípusnak, amelyet már szisztematikusan elemeztek volna a nemzeti határozathozatali gyakorlatban, illetve az Európai Bizottság határozathozatali gyakorlatában. E tekintetben megjegyzem, hogy az uniós bíróságoknak volt lehetőségük arra, hogy liberalizált piacokkal összefüggésben alkalmazzák az EUMSZ 102. cikket annak érdekében, hogy tisztességes hozzáférést biztosítsanak a liberalizált piac új vállalkozásai számára. Ugyanakkor ezen ügyek többségükben az inkumbens szolgáltató által a hálózati iparágakkal kapcsolatos ügyekben tanúsított olyan magatartásokra vonatkoztak, amelyek kiszorító árazást megvalósító gyakorlatoknak minősültek. ( 3 ) Ily módon a jelen ügy alkalmat kínál a Bíróság számára arra, hogy az EUMSZ 102. cikk liberalizált piacokra való alkalmazásának szélesebb problémakörével foglalkozzon, vagyis azzal az esettel, amikor a visszaélésszerű magatartás olyan versenyelőnyre – például a márkaimázsra és közismertségre, vagy az ügyfélkörre – támaszkodik, amelyet egy inkumbens szolgáltató jogszerűen „örökölt” korábbi törvényi monopóliumából. ( 4 )

6.

Továbbá a jelen ügy lehetővé teszi a Bíróság számára, hogy kikristályosítsa a TeliaSonera ítéletből, ( 5 ) a „Post Danmark I” és „Post Danmark II” ítéletből, ( 6 ) az Intel ítéletből, ( 7 ) a Generics (UK) ítéletből ( 8 ) és a „Deutsche Telekom II” ítéletből eredő közelmúltbeli ítélkezési gyakorlatát, amelyekben nyitottnak mutatkozott a kevésbé formális megközelítésre valamely magatartás visszaélésszerű jellegének a hatások vizsgálata alapján történő értékelése során, figyelembe véve mind a szóban forgó magatartás jogi jellemzőit, mind pedig azon gazdasági környezetet, amelybe e magatartás illeszkedik. Közelebbről ez az ügy alkalmat kínál a Bíróság számára annak pontosítására, hogy a kiszorító árazással kapcsolatos magatartásokra vonatkozó ezen újabb ítélkezési gyakorlatból eredő bizonyos elvek, és különösen a „hasonlóan hatékony versenytárs” kritériuma alkalmazható‑e az alapeljárásban szereplőhöz hasonló, nem árképzéssel kapcsolatos, kiszorításra irányuló magatartások keretében.

7.

Végül a jelen ügy különösen érdekes, mivel olyan típusú magatartással függ össze, amely az adatbázisok visszaélésszerű felhasználásához kapcsolódik, ami ma már bizonyos piacokon az erő igen jelentős mutatója, még a digitális gazdaság keretein túl is. A szolgáltatott felvilágosítások tehát hasznosnak bizonyulhatnak a jövőben az adatok felhasználásához kapcsolódó magatartásoknak az EUMSZ 102. cikkre tekintettel történő értékeléséhez.

8.

A jelen ügy az olaszországi villamosenergia‑szolgáltatás kiskereskedelmi piaca fokozatos liberalizációjának folyamatába illeszkedik.

9.

Először is e piac megnyitását az jellemezte, hogy különbséget tettek egyrészt az úgynevezett „feljogosított” fogyasztók között – akik jogosultak a szabad piacon a szolgáltató kiválasztására a területileg illetékes forgalmazójukon kívül –, másrészt pedig az úgynevezett „fogoly” fogyasztók között: ezek olyan magánszemélyek és kisvállalkozások, amelyek esetében úgy tekintették, hogy nem képesek teljesen tájékozottan, illetve erőpozícióból tárgyalni az energiatermékeket illetően, ezért azokat szabályozott rendszer, a „servizio di maggior tutela” (megerősített védelmi szolgáltatás) alá vonták, amely az értékesítési feltételek meghatározását illetően a nemzeti ágazati szabályozó hatóság ellenőrzése alá tartozó védett piac.

10.

Ezt követően a „fogoly” fogyasztók számára is fokozatosan lehetővé tették a részvételt a szabad piacon. Az olasz jogalkotó a védett piacról a szabad piacra való végleges átmenetet irányozta elő – ahol e fogyasztók mindenféle védelem nélkül szabadon választhatják ki az igényeiknek leginkább megfelelő kínálatot –, meghatározva azt az időpontot, amelytől kezdve az árra vonatkozó különleges védelem már nem áll rendelkezésre. Több halasztást követően az átmenet időpontját 2021. január 1‑jében állapították meg a kis‑ és középvállalkozások, 2022. január 1‑jében pedig a háztartások esetében.

11.

Ebben az összefüggésben került sor az ENEL, az olaszországi villamosenergia‑termelés monopóliumával rendelkező, vertikálisan integrált és az energia elosztásával foglalkozó vállalkozás tekintetében elválasztási eljárásra („unbundling”) annak érdekében, hogy átlátható és hátrányos megkülönböztetéstől mentes hozzáférési feltételeket biztosítsanak az alapvető termelési és elosztási infrastruktúrákhoz. Ezen eljárást követően az elosztási folyamat különböző szakaszait különböző vállalkozásoknak osztották ki, nevezetesen i. az E‑Distribuzione, az elosztási szolgáltatási koncesszió jogosultja, ii. az EE, a szabad piacon működő villamosenergia‑szolgáltató, és iii. a SEN részére, amely többek között a „megerősített védelmi szolgáltatást” működteti, amelyben az E‑Distribuzione az elosztási szolgáltatási koncesszió jogosultja.

12.

A jelen jogvita alapját az Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (az olasz energia‑nagykereskedők és energiakereskedők szövetsége, a továbbiakban: AIGET) által az AGCM‑hez benyújtott panasz, valamint az egyéni fogyasztóktól származó bejelentések képezik, amelyek arra hívták fel a figyelmet, hogy az ENEL‑csoporthoz való tartozásuk folytán üzleti szempontból érzékeny információkkal rendelkező gazdasági szereplők jogellenesen használják fel ezeket az adatokat. Az AGCM ezért 2017. május 4‑én vizsgálatot indított az ENEL, a SEN és az EE ellen annak ellenőrzése érdekében, hogy a szóban forgó társaságok együttes magatartása sérti‑e az EUMSZ 102. cikket.

13.

E vizsgálat a 2018. december 20‑i határozat (a továbbiakban: vitatott határozat) elfogadásával zárult, amelyben az AGCM megállapította, hogy a SEN és az EE az ENEL anyavállalat koordinációja mellett 2012 januárjától 2017 májusáig erőfölénnyel való visszaélést követett el, megsértve az EUMSZ 102. cikket a kisfeszültségű hálózatra csatlakozó lakossági és nem lakossági fogyasztók részére történő villamosenergia‑értékesítés piacain, azon területeken, ahol az ENEL‑csoport irányította az elosztási tevékenységet (a továbbiakban: érintett piac). Következésképpen az AGCM a fent hivatkozott társaságokkal szemben egyetemlegesen 93084790,50 euró összegű bírságot szabott ki.

14.

A kifogásolt magatartás abban állt, hogy kiszorításra irányuló stratégiát valósítottak meg az érintett piacon azzal a céllal, hogy a SEN (a védett piac működtetője) ügyfélkörét „áthelyezzék” a (szabad piacon aktív) EE‑hez. Az ENEL‑csoport célja különösen annak elkerülése volt, hogy a SEN fogyasztói tömegesen harmadik szállítók felé áramoljanak át, tekintettel a védett piac (még nem megvalósult) megszüntetésére, amely a törvénytervezetekben 2015 óta megvitatott szabályok szerint magában foglalhatja e fogyasztók „árverésre bocsátás” útján történő átcsoportosítását.

15.

E célból az AGCM szerint a SEN először is megszerezte a védett piaci ügyfelei hozzájárulását ahhoz, hogy kereskedelmi ajánlatokat kapjanak a szabad piacon, olyan „hátrányosan megkülönböztető szabályok” szerint, amelyek abban álltak, hogy e hozzájárulást egyrészt az ENEL‑csoporthoz tartozó társaságok, másrészt pedig harmadik személyek számára külön‑külön kérték. Ily módon a megkeresett ügyfelek hajlamosak voltak egyrészt arra, hogy hozzájárulásukat adják az ENEL‑csoporthoz tartozó társaságoknak, mivel ténylegesen elhitették velük, hogy az ilyen hozzájárulás megadása szükséges és hasznos a szolgáltatójukkal fennálló szerződéses jogviszony kezeléséhez, másrészt pedig arra, hogy megtagadják hozzájárulásukat más gazdasági szereplők felé. Ily módon a SEN az EE szabad piaci versenytársai számára elérhető személyes adatok tekintetében mennyiségi korlátozást alkalmazott, mivel a versenytárs piaci szereplők által teendő kereskedelmi ajánlatok fogadásához is megadott hozzájárulások száma a megszerzett összes hozzájárulásnak csak 30%‑át tette ki. A védett piac azon ügyfeleinek neveit, akik hozzájárultak a kereskedelmi ajánlatok megküldéséhez, speciális listákon (a továbbiakban: SEN‑listák) rögzítették.

16.

Másodszor, a kiszorításra irányuló stratégia abban valósult meg, hogy az EE a SEN‑listákat kereskedelmi ajánlatok (vagyis a „Sempre con Te” ajánlatok) megtételére használta fel a védett ügyfélkör felé, annak érdekében, hogy azt a védett piacról a szabad piacra áthelyezzék. Ily módon az ENEL a SEN közvetítésével EE leányvállalata részére a versenytársak számára elérhetetlen feltételek mellett átadta a SEN‑listákat. Az AGCM szerint ezek a SEN‑listák a máshol nem fellelhető információk, azaz a felhasználók „megerősített védelmi szolgáltatás” alá tartozása miatt „pótolhatatlan stratégiai értékkel” rendelkeznek, amely lehetővé teszi az EE számára, hogy kizárólag az ügyfelek e kategóriáját célzó ajánlatokat tegyen. Végül az említett SEN‑listák használata „egyszerű korlátozó potenciállal” bírt, mivel lehetővé tette az EE számára, hogy elvonja versenytársaitól a védett piacról a szabad piacra átlépő ügyfelek „vitatható keresletének” jelentős (40%‑ot meghaladó) részét.

17.

Az ENEL‑csoporthoz tartozó társaságok külön kereseteket indítottak a vitatott határozat ellen az elsőfokú bíróság, a Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lazio tartomány közigazgatási bírósága, Olaszország) előtt.

18.

2019. október 17‑i ítéleteivel e bíróság, megállapítva az erőfölénnyel való visszaélés fennállását, részben helyt adott az EE és a SEN által benyújtott kereseteknek az állítólagos visszaélés időtartama és a bírság kiszámításához alkalmazott kritériumok tekintetében. Ezen ítéletek végrehajtása során az AGCM a bírság összegét 27529786,46 euróra csökkentette. Ezzel szemben az említett bíróság teljes egészében elutasította az ENEL által benyújtott keresetet, és megerősítette a kiszabott szankciót is.

19.

E három társaság ezen ítéletekkel szemben külön‑külön fellebbezést nyújtott be a Consiglio di Statóhoz (államtanács, Olaszország), azaz a kérdést előterjesztő bírósághoz, a bírságokat kiszabó határozatok megsemmisítése, illetve másodlagosan a bírság újbóli csökkentése iránt.

20.

Fellebbezésük alátámasztására a fellebbezők többek között elsősorban azzal érveltek, hogy nincs bizonyíték magatartásuk visszaélésszerű jellegére, és különösen arra, hogy az (potenciálisan) alkalmas volt versenyellenes kiszorító hatások kiváltására.

21.

Mindenekelőtt az ügyfél nevének a leányvállalatok szolgáltatásainak népszerűsítésére szolgáló telemarketing‑listára való puszta felvétele nem minősül visszaélésszerű magatartásnak, mivel nem foglal magában semmilyen kötelezettségvállalást a szolgáltatásnyújtás tekintetében, és nem akadályozza meg az ügyfelet abban, hogy más listákon is szerepeljen, kereskedelmi üzeneteket fogadjon, és bármikor – akár több alkalommal is – szolgáltatót válasszon vagy módosítsa azt.

22.

Továbbá a fellebbezők szerint a SEN‑listák használata nem tette lehetővé az ügyfelek gyors és tömeges átáramlását a SEN‑től az EE felé. 2017 márciusa és májusa, vagyis a „Sempre con Te” ajánlat megtétele és a telefonon történő értékesítések („teleselling outbound”) lezárása között eltelt pusztán két hónap során ugyanis az EE a SEN‑listák használatával alig 478 ügyfelet szerzett, ami a „megerősített védelmi szolgáltatás” alá tartozó fogyasztók 0,002%‑át és az összes villamosenergia‑felhasználó 0,001%‑át jelentette. Egyébiránt az AGCM nem vizsgálta meg a fellebbezők által benyújtott azon gazdasági bizonyítékokat, amelyek azt támasztják alá, hogy a megállapított magatartások nem alkalmasak a verseny korlátozására, és nem gyakoroltak versenykorlátozó hatásokat. E tekintetben az EE által a „megerősített védelmi szolgáltatás” alá tartozó ügyfelek megszerzése során elért pozitív eredmények két teljesen jogszerű tényező eredményei, amelyek alternatív és meggyőzőbb magyarázatot nyújthatnak, mint az AGCM által elfogadott magyarázat: az egyik az, hogy a szabad piaci teljesítmény jobb volt az ENEL‑csoporthoz tartozó társaságok esetében, amelyek közé az ügyfelek területileg illetékes forgalmazója is tartozott, a másik pedig az ENEL védjegy vonzereje.

23.

Végül a SEN‑listák nem stratégiai jellegűek, és nem is pótolhatatlanok, tekintettel arra, hogy a piacon rendelkezésre állnak a „megerősített védelmi szolgáltatás” alá tartozó fogyasztók hasonló listái, amelyek teljesebbek és kevésbé költségesek, mint a SEN‑listák.

24.

Másodsorban az ENEL azt kifogásolta, hogy az AGCM olyan egyszerű vélelmet alkalmazott, amely megalapozta az anyavállalatként viselt felelősségét. E tekintetben azzal érvel, hogy 2014‑től az ENEL‑csoport mélyreható szervezeti átalakításon esett át, amelynek eredményeként a döntéshozatali eljárások decentralizálásra kerültek. E módosított szervezeti környezetben az anyavállalatnak csupán az volt a szerepe, hogy előmozdítsa a különböző operatív társaságok közötti szinergiákat és a legjobb gyakorlatot, lemondva döntéshozatali szerepéről.

25.

A kérdést előterjesztő bíróság szerint, amely egyesítette a három keresetet, nem kétséges, hogy az ENEL‑csoport erőfölénnyel rendelkezik az érintett piacon. Ezzel szemben a „visszaélés” fogalma, különösen az olyan „atipikus” visszaéléseket illetően, mint amely az alapügyben is szerepel, és amely a versenytársak kínálata növekedésének vagy diverzifikációjának megakadályozására irányul, értelmezési nehézségeket vet fel, mivel egyrészt az EUMSZ 102. cikk nem nyújt kimerítő meghatározási paramétereket, másrészt pedig, mivel a kizsákmányoló jellegű visszaélések és a kiszorításra irányuló visszaélések közötti hagyományos különbségtétel nem releváns.

26.

Az erőfölénnyel való visszaélés megállapítása érdekében ugyanis a kérdést előterjesztő bíróság többek között azt kívánja megtudni, hogy milyen mértékben kell figyelembe venni az ENEL‑csoport stratégiáját, amely – amint az az AGCM által beszerzett dokumentumokból kitűnik – annak megakadályozására irányult, hogy a SEN ügyfelei a versenytársak felé áramoljanak, illetve azt, hogy e csoport magatartása maga jogszerű, mivel a SEN‑listákat jogszerűen szerezték meg. A kérdést előterjesztő bíróság arra is keresi a választ, hogy elegendő‑e, ha a szóban forgó magatartás alkalmas arra, hogy kizárja a versenytársakat a releváns piacról, mivel az említett csoport a vizsgálat során olyan gazdasági tanulmányokat nyújtott be, amelyek annak bizonyítására irányultak, hogy magatartása konkrétan nem gyakorolt kiszorító hatást. Végül a vállalatcsoport általi erőfölénnyel való visszaélés azt a problémát veti fel, hogy bizonyítani kell‑e a csoporton belül működő különböző társaságok között aktív egyeztetést, vagy az e csoporthoz való tartozás elegendő a visszaélésszerű magatartáshoz való hozzájárulás megállapításához, még a csoport olyan vállalkozása részéről is, amely nem tanúsított visszaélésszerű magatartást.

27.

E körülmények között, mivel kétségei támadtak az EUMSZ 102. cikk értelmezését illetően, a Consiglio di Stato (államtanács) úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából a következő öt kérdést terjeszti a Bíróság elé:

28.

Írásbeli észrevételeket nyújtott be a Bírósághoz egyrészről a SEN, az EE, az ENEL, másrészről pedig az AGCM, azaz az alapügy felperesei, illetve alperese, az AIGET és a Green Network SpA, azaz az alapeljárásba beavatkozó felek, az olasz és a norvég kormány, valamint az Európai Bizottság. Észrevételeikben a SEN, az EE és a norvég kormány az első–negyedik kérdésre összpontosítottak, az ENEL pedig csak az ötödik kérdést vizsgálta.

29.

Az ENEL kivételével valamennyi fél felszólalt a 2021. szeptember 9‑én tartott tárgyaláson. A német kormány és az Európai Szabadkereskedelmi Társulás (EFTA) Felügyeleti Hatósága, amelyek nem nyújtottak be írásbeli észrevételeket, e tárgyaláson szintén előadták érveiket.

30.

Előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésével az előterjesztő bíróság arra vár választ, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás által folytatott, a versenyjog körén kívül „teljesen jogszerűnek” tekintett gyakorlat kizárólag (potenciálisan) korlátozó hatásánál fogva az EUMSZ 102. cikk értelmében vett „visszaélésnek” minősíthető‑e, vagy e magatartást az „objektív jogellenesség” sajátos összetevőjének kell jellemeznie, amely a „rendes versenyt” meghatározó eszközöktől eltérő eszközök igénybevételéből áll. Ez utóbbi esetben azt kérik a Bíróságtól, hogy jelölje meg a „rendes” verseny és a „torzított” verseny közötti határt konkrétan meghatározó szempontokat. ( 9 )

31.

Ez az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés valójában négy, szorosan összefüggő részből áll, amelyeket azonban az egyszerűség kedvéért egyenként tárgyalok abban a sorrendben, amelyben azok felmerültek:

32.

Az első résszel a kérdést előterjesztő bíróság azt kívánja megtudni, hogy az EUMSZ 102. cikk alkalmazásában megállapítható‑e erőfölénnyel való visszaélés a versenyjogtól eltérő jogágak tekintetében jogszerű cselekmények esetén.

33.

E kérdés alapja az előterjesztő bíróság azon megállapítása, amely szerint a SEN‑listákkal kapcsolatos hozzájárulás megszerzésére vonatkozó részletes szabályok polgári jogi szempontból vitathatatlanul jogszerűek voltak, mivel semmilyen panaszt nem nyújtottak be a személyes adatok kezelésére vonatkozó különös szabályok állítólagos megsértése tárgyában, és mivel e listákat az EE piaci áron szerezte meg.

34.

Előzetesen emlékeztetek arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy a „visszaélés” EUMSZ 102. cikk értelmében vett fogalma olyan „olyan objektív fogalom, amely az erőfölényben lévő vállalkozás olyan magatartásaira vonatkozik, amelyek hatására – olyan piacon, ahol pontosan a szóban forgó vállalkozás jelenlétének következtében a verseny már meggyengült – a termékeknek és a szolgáltatásoknak a gazdasági szereplők által nyújtott teljesítésen alapuló rendes versenyét jellemző eszközöktől eltérő eszközökkel korlátozzák a piacon még létező versenyszint fenntartását vagy e verseny fejlődését”. ( 10 )

35.

Ebből következik, hogy a „visszaélés” fogalma valamely magatartás verseny korlátozására való alkalmasságának objektív értékelésén alapul, anélkül hogy e magatartás jogi minősítése más jogágakban meghatározó lenne.

36.

Ily módon a Bíróság megállapította, hogy „valamely visszaélésszerű magatartás [EUMSZ 102. cikk] szerinti jogellenessége nem függ össze azzal, hogy a magatartás más jogszabályoknak megfelel‑e, vagy sem, és hogy az erőfölénnyel való visszaélés az esetek többségében olyan magatartások révén valósul meg, amelyek egyébként a versenyjogon kívüli jogágak szempontjából jogszerűek”. ( 11 )

37.

Ha ugyanis csak az objektív módon versenykorlátozó és egyúttal jogilag jogellenes magatartásokat lehetne e rendelkezés értelmében visszaélésszerűnek tekinteni, ez azt jelentené, hogy valamely magatartás pusztán a jogszerűsége miatt nem lenne szankcionálható az EUMSZ 102. cikk alapján, noha potenciálisan káros a versenyre. Márpedig ez az eredmény azt jelentené, hogy az erőfölénnyel való visszaélés gyakorlatilag soha nem lenne megállapítható, ami sértené e rendelkezés azon célját, hogy olyan rendszert hozzon létre, amely megakadályozza a belső piaci verseny torzulását. Ezzel szemben az adott ágazat jogi szabályainak meg nem felelő magatartás nem minősül szükségszerűen visszaélésnek az erőfölényben lévő vállalkozás részéről akkor, ha nem alkalmas arra, hogy akár csak potenciális kárt okozzon a versenyben. ( 12 )

38.

Ebből következik, hogy a jelen ügyben a SEN‑listákkal kapcsolatos hozzájárulás megszerzésének jogszerűsége a polgári jogi szabályokra tekintettel nem zárhatja ki az EUMSZ 102. cikk értelmében vett visszaélésszerű magatartásnak minősítést. Mindazonáltal a kérdést előterjesztő bíróság feladata annak vizsgálata, hogy – tekintettel többek között a személyes adatok kezelésére vonatkozó szabályozási keretre – a hozzájárulás megszerzésének módja „hátrányosan megkülönböztető” lehetett‑e, amint azt az AGCM állítja. ( 13 ) Ebben az értelemben az alkalmazandó sajátos jogi háttér (és az annak való megfelelés) releváns ténybeli körülménynek minősülhet a visszaélésszerű magatartás átfogó értékelésekor. ( 14 )

39.

A második résszel a kérdést előterjesztő bíróság arra keresi a választ, hogy valamely magatartás kizárólag az érintett piacra gyakorolt (potenciális) korlátozó hatás miatt visszaélésszerűnek minősíthető‑e.

40.

E tekintetben emlékeztetek arra, hogy a „visszaélés” fent ismertetett fogalma azt jelenti, hogy az EUMSZ 102. cikk által szankcionált magatartás a piaci versenyszint fenntartásának vagy a verseny fejlődésének akadályát képezi. ( 15 ) Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint ugyanis az EUMSZ 102. cikk értelmében az erőfölényben lévő vállalkozás különös felelősséggel tartozik azért, hogy magatartása ne csorbítsa a belső piacon a hatékony és torzulásmentes versenyt. ( 16 )

41.

Közelebbről az alapügyben szereplőhöz hasonló kiszorító magatartásokkal összefüggésben ( 17 ) a Bíróság ismételten úgy ítélte meg egyrészt, hogy valamely magatartás visszaélésszerű jellege feltételezi, hogy e magatartásnak megvolt a képessége arra, hogy korlátozza a versenyt, különösen pedig arra, hogy a kifogásolt kiszorító hatásokat kiváltsa, ( 18 ) azzal, hogy ennek értékelését az említett magatartás hátterét képező releváns ténybeli körülmények összességét figyelembe véve kell lefolytatni. ( 19 ) Másrészt az ilyen gyakorlat visszaélésszerű jellegének megállapításához nem gyakorolhat pusztán hipotetikus jellegű versenyellenes hatást a piacon, ( 20 ) vagyis léteznie kell e hatásnak, azonban annak nem kell szükségszerűen konkrétnak lennie, mivel elegendő, ha olyan potenciális versenyellenes hatás nyer bizonyítást, amely alkalmas azon versenytársak kiszorítására, amelyek legalább annyira hatékonyak, mint az erőfölényben lévő vállalkozás. ( 21 )

42.

Ebből következik, hogy az érintett piacra gyakorolt (potenciális) korlátozó hatás – mint például a versenyellenes kiszorító hatás – előidézésére való képesség lényeges elem a magatartás visszaélésszerűnek minősítése szempontjából.

43.

E tekintetben azonban hangsúlyozni kell, hogy a kiszorító hatás nem feltétlenül sérti a versenyt, és így nem mindig „korlátozó hatású az érintett piacon”, a kérdés szövegében használt kifejezéseket átvéve. Önmagában az a tény ugyanis, hogy bizonyos magatartások képesek valamely versenytárs kiszorítására, nem teszi kevésbé versengővé a piacot, és még kevésbé teszi e magatartásokat az EUMSZ 102. cikk értelmében véve visszaélésszerűvé. Különbséget kell tehát tenni a kiszorítás kockázata és a versenyellenes kiszorítás kockázata között, mivel kizárólag ez utóbbi szankcionálható az EUMSZ 102. cikk alapján. ( 22 )

44.

Amint ugyanis azt a Bíróság az Intel ítéletben kifejtette, „az EUMSZ 102. cikknek egyáltalán nem célja annak megakadályozása, hogy valamely vállalkozás saját érdemeinek köszönhetően erőfölénybe kerüljön valamely piacon. E rendelkezés nem irányul annak biztosítására sem, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnál kevésbé hatékony versenytársak a piacon maradjanak. […] Így nem minden kiszorító hatás korlátozza szükségképpen a versenyt. Fogalmilag az érdemeken alapuló verseny azt eredményezheti, hogy a különösen az árak, a választék, a minőség vagy az innováció szempontjából kevésbé hatékony, tehát a fogyasztók számára kevésbé érdekes versenytársak eltűnnek a piacról, illetve kiszorulnak onnan”. ( 23 ) Ily módon a vállalkozás bizonyíthatja, hogy gyakorlata – jóllehet kizáró hatású – objektíven (gazdaságilag) indokolt az ügy összes körülménye alapján, ( 24 ) illetve hogy a hatásokat ellentételezik, esetleg meg is haladják a hatékonyságban jelentkező előnyök, amelyekből a fogyasztók is részesülnek. ( 25 ) A vitatott magatartásnak a verseny szempontjából kedvező és kedvezőtlen hatásai közötti ilyen mérlegelést csak azt követően lehet elvégezni, hogy lefolytatták a legalább ennyire hatékony versenytársak kiszorítására való, a szóban forgó magatartás szerves részét képező alkalmasság elemzését. ( 26 )

45.

A Bíróság érvelésének alapját képező előfeltevés tehát az, hogy ha minden (tényleges vagy potenciális) kiszorító hatással bíró magatartás automatikusan versenyellenesnek, és ennélfogva az EUMSZ 102. cikk értelmében vett visszaélésnek minősülne, e rendelkezés a kevésbé alkalmas és kevésbé hatékony vállalkozások védelmének eszköze lenne, és semmiképpen nem védené a legérdemesebbeket, amelyek alkalmasak arra, hogy ösztönözzék a piac versenyképességét.

46.

A fenti elemzésre tekintettel ahhoz, hogy egy olyan magatartást, mint a kiszorításra irányuló gyakorlat, az EUMSZ 102. cikk értelmében véve visszaélésszerűnek lehessen minősíteni, annak versenyellenesnek kell lennie oly módon, hogy az alkalmas arra, hogy (jelenleg vagy potenciálisan) korlátozó hatást fejtsen ki az érintett piacon. Mindazonáltal e magatartás versenyellenes jellegének értékelése érdekében meg kell állapítani, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás a „rendes” verseny körébe tartozóktól eltérő eszközöket vett‑e igénybe. Éppen ez az értékelés képezi tárgyát a harmadik és a negyedik résznek.

47.

A harmadik résszel a kérdést előterjesztő bíróság azt a módszertani kérdést teszi fel, hogy annak bizonyításának szükségessége, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás a „rendes” verseny körébe tartozóktól eltérő eszközöket vett igénybe, a versenyellenes kiszorító hatás bizonyításához képest „további jogellenességi elemnek” minősül‑e, és ily módon, hogy „a versenykorlátozó képesség” és „a rendes verseny eszközeitől eltérő eszközök igénybevétele” olyan különálló követelmények‑e, amelyeknek teljesülniük kell a visszaélés fennállásának megállapításához.

48.

E tekintetben megállapítom, hogy az alapeljárásban részt vevő felek, a kormányok és a Bizottság álláspontja eltér egymástól. ( 27 ) Álláspontom szerint annak bizonyítása, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás a „rendes” verseny eszközeitől eltérő eszközöket vett igénybe, nem képez olyan követelményt, amelyet az adott magatartás tényleges vagy potenciális korlátozó hatásának értékelésétől elkülönülten kellene értékelni.

49.

Amint ugyanis a jelen indítvány 44. pontjából kitűnik, a vállalkozás magatartásának elemzése meghatározó szerepet játszik a hatások versenyellenesnek minősítése során. Ily módon e két elem egy és ugyanazon elemzés keretébe illeszkedik. Pontosabban annak megállapításához, hogy a kiszorító hatás (ténylegesen vagy potenciálisan) versenykorlátozó‑e, azt is meg kell vizsgálni, hogy az eszközök a „rendes” verseny körébe tartoznak‑e. Ehhez hasonlóan annak megállapítása érdekében, hogy az eszközök ilyen verseny körébe tartoznak‑e, azt kell megtudni, hogy a magatartások kiszorító képességet biztosítanak‑e, vagyis hogy e piacon (tényleges vagy potenciális) kiszorító hatásokat okoznak‑e. Valamely magatartás „versenyellenesnek” minősítése ugyanis nem képezheti részét e magatartás hatásai elkülönült vizsgálatának. A két követelmény tehát szorosan összefügg, és azokat az említett magatartást övező releváns ténybeli körülmények összességére tekintettel kell értékelni. ( 28 )

50.

Ebből arra lehet következtetni, hogy a magatartás versenyellenes hatás kiváltására való képessége, illetve a nem a rendes verseny körébe tartozó eszközök igénybevétele ugyanazon vizsgálat tárgyát képező követelmények, amely annak meghatározására irányul, hogy az említett magatartás visszaélésszerű‑e.

51.

A jelen ügyben az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban foglalt ténybeli elemekből kitűnik, hogy az AGCM úgy véli, hogy az ENEL‑csoport szóban forgó magatartása versenykorlátozó hatással járt, mivel a fellebbezők által kialakított stratégia lényegében arra irányult, hogy megakadályozza vagy megnehezítse az EE versenytársainak a szabad piacra való belépését. A fenti elemzésre tekintettel a kérdést előterjesztő bíróság feladata annak vizsgálata, hogy az e stratégiát állítólagosan megvalósító magatartás alkalmas volt‑e legalábbis potenciálisan arra, hogy kiszorító hatást gyakoroljon az EE versenytársaira, valamint annak értékelése, hogy e kiszorító hatás alkalmas volt‑e arra, hogy sértse a versenyt, annak megállapítása révén, hogy e magatartás a „rendes” verseny körébe tartozik‑e, vagy sem.

52.

A negyedik részben a kérdést előterjesztő bíróság lényegében azt kéri a Bíróságtól, hogy húzzon határvonalat az úgynevezett „rendes” verseny körébe tartozó és az oda nem tartozó magatartások között. Ez a kérdés áll tehát annak középpontjában, hogy mi minősül az EUMSZ 102. cikk értelmében vett visszaélésnek, és annak meghatározására irányul, hogy az alapügyben szóban forgó magatartás az ilyen visszaélések körébe tartozik‑e.

53.

Előzetesen pontosítani kell, hogy amikor a kérdést előterjesztő bíróság a „rendes versenyre” hivatkozik, a Bíróság által ismételten használt kifejezést használja. ( 29 ) Márpedig meg kell jegyeznem, hogy a „rendes” melléknévnek ugyanazt a jelentést kell tulajdonítani, mint az e verseny leírására alkalmazott más megfogalmazásoknak, többek között a „tisztességes versenynek” ( 30 ), a „hatékonyságon alapuló versenynek” ( 31 ) és az „érdemeken alapuló versenynek” ( 32 ), amelynek használatát a továbbiakban javaslom. ( 33 ) E számos megfogalmazás objektív nehézséget jelent annak meghatározásában, hogy mi minősül visszaélésszerű magatartásnak. Azon szabályok megfogalmazása ugyanis, amelyek lehetővé teszik a versenyre káros, ennélfogva visszaélésszerű magatartások egyértelmű megkülönböztetését, nem nyilvánvaló, és nem is intuitív. Ez az összetettség elkerülhetetlenül kapcsolódik annak objektív nehézségéhez, hogy az agresszív, de jogszerű verseny körébe tartozó magatartást előzetesen megkülönböztessék a versenyellenes magatartástól. ( 34 )

54.

Az e nehézségről kétségtelenül tudomással bíró uniós jogalkotó az EUMSZ 102. cikkben a visszaélésszerű magatartások olyan listáját rögzítette, amely tájékoztató jellegű, és nem tartalmazza az erőfölénnyel való visszaélés uniós jog által tiltott valamennyi módozatát, ( 35 ) lehetővé téve ezáltal e rendelkezés alkalmazásának hozzáigazítását a különböző időben folytatott kereskedelmi gyakorlatokhoz. Ennélfogva a kérdést előterjesztő bíróság által „atipikusként” jellemzett, az alapügyben szereplőhöz hasonló olyan gyakorlat, amely nem kapcsolódik az EUMSZ 102. cikkben felsorolt egyik gyakorlathoz sem, szintén visszaélésszerű magatartásnak minősülhet. Mivel ugyanis az elemzés a versenyhatásokon, nem pedig a magatartás formáján alapul, a versenyhatóságnak szigorúan meg kell vizsgálnia valamennyi releváns tényt, anélkül hogy bármilyen vélelemre hivatkozna, ( 36 ) így a „tipikus” vagy „atipikus” jelleg nem meghatározó.

55.

Az „érdemeken alapuló verseny” fogalma tehát, amely nem kapcsolódik a magatartások meghatározott formájához, továbbra is elvont, és nem határozható meg oly módon, hogy lehetővé tegye annak előzetes eldöntését, hogy valamely magatartás az ilyen verseny körébe tartozik‑e, vagy sem. A Bíróság ugyanis kizárta az „önmagában visszaélés”(per se) fogalmát, vagyis a versenyellenes hatásuktól függetlenül lényegüket tekintve visszaélésszerű magatartások létezését. ( 37 ) Következésképpen az „érdemeken alapuló verseny” fogalma egy gazdasági ideált fejez ki, amelynek lényege az uniós versenyjog jelenlegi tendenciája, amely arra irányul, hogy a magatartás versenyellenes hatásainak elemzését („effects‑based approach”) részesítse előnyben, ne pedig az annak formáján alapuló elemzést („form‑based approach”). ( 38 )

56.

Ebből következik, hogy az a kérdés, hogy valamely kiszorító magatartás az érdemeken alapuló versennyel összhangban álló eszközök közé tartozik‑e, szorosan kapcsolódik e magatartás ténybeli, jogi és gazdasági hátteréhez. Az erőfölényben lévő vállalkozást terhelő különös felelősség tárgyi hatályát ugyanis az egyes esetek sajátos körülményeire tekintettel kell értékelni. ( 39 )

57.

Az „érdemeken alapuló verseny” fogalmának elvont jellege ellenére a Bíróság ítélkezési gyakorlatából közös elemek vezethetők le. Az alapügyben szóban forgó magatartásnak a kérdést előterjesztő bíróságra tartozó értékelését nem sértve úgy vélem, hogy a következő elemek hasznosak lehetnek.

58.

Először is rámutatok, hogy az „érdemeken alapuló versenyt” szoros összefüggésben kell értelmezni azzal a Bíróság ítélkezési gyakorlatában szintén megszilárdult elvvel, amely szerint az erőfölényben lévő vállalkozás „különös felelősséggel” tartozik azért, hogy magatartása ne csorbítsa a belső piacon a hatékony és torzulásmentes versenyt. ( 40 ) Mindazonáltal e „különös felelősség” nem foszthatja meg az ilyen helyzetben lévő vállalkozást attól a jogától, hogy figyelembe vegye a saját kereskedelmi érdekeit. ( 41 ) Ebben az értelemben „az érdemeken alapuló verseny körébe tartozó eszközöktől eltérő eszközökre” való hivatkozás az erőfölényben lévő vállalkozásra háruló „különös felelősség” tartalmának pontosítására, valamint az engedélyezett cselekvési mozgástér meghatározására szolgál.

59.

E „különös felelősség” logikus következménye az, hogy egy erőfölénnyel nem rendelkező vállalkozás esetében elfogadható magatartás visszaélésszerűnek minősíthető, ha azt egy erőfölényben lévő vállalkozás tanúsítja, a magatartása által az érintett piacra gyakorolt hatás miatt. Az általában követett gyakorlat vagy az olyan kereskedelmi tevékenységek ugyanis, amelyek rendes körülmények között hozzájárulnak a termékek termelésének vagy forgalmazásának javításához, és amelyek a versenyre előnyös hatással járnak, korlátozhatják e versenyt, amennyiben azokat erőfölényben lévő vállalkozás folytatja. ( 42 )

60.

E tekintetben a jelen ügyben hangsúlyozom, hogy a „különös felelősség” minden erőfölényben lévő vállalkozásra vonatkozik, beleértve az ENEL‑hez hasonló, korábban monopóliummal rendelkező inkumbens szolgáltatókat, illetve a SEN‑hez hasonló, közszolgáltatási kötelezettség által terhelt szolgáltatókat is. Amint ugyanis arra a Bíróság rámutatott, „az erőfölény létezésének megállapítása önmagában nem foglal magában semmiféle kifogást az érintett vállalkozás tekintetében, csak azt jelzi, hogy egy ilyen helyzet okaitól függetlenül különös felelősség hárul rá, hogy magatartásával ne sértse a közös piacon a valódi és torzulásmentes versenyt”. ( 43 ) Ennélfogva a piac liberalizációjával összefüggésben az ENEL‑csoport a többi vállalkozáshoz hasonlóan az EUMSZ 102. cikk és különösen a „különös felelősség” követelménye alá tartozik.

61.

Másodszor, amint az a jelen indítvány 55. pontjából kitűnik, az erőfölényben lévő vállalkozás által tanúsított magatartás formája vagy típusa önmagában nem meghatározó. A lényeges kérdés az, hogy a magatartás a verseny korlátozására irányul‑e, vagy hogy olyan jellegű‑e, illetve alkalmas‑e arra, hogy ilyen hatást fejtsen ki. ( 44 ) Mindazonáltal az olyan magatartás, amely nyilvánvalóan eltér a szokásos piaci gyakorlattól, a visszaélésszerű jelleg értékelése szempontjából releváns ténybeli elemnek tekinthető (ugyanolyan alapon, mint például a szándék bizonyítékának fennállása). ( 45 )

62.

Harmadszor, a teljesség igénye nélkül megjegyzem, hogy azokat a magatartásokat, amelyek nem tartoznak az „érdemeken alapuló verseny” fogalmába, általában az jellemzi, hogy nem nyilvánvaló ( 46 ) vagy objektív ( 47 ) gazdasági indokokon alapulnak. Az érdemeken alapuló verseny példájának kell tehát tekinteni az erőfölényben lévő vállalkozás költségeit csökkentő, a hatékonyságot más módon fokozó magatartást, amely azzal a hatással jár, hogy bővíti a fogyasztók választási lehetőségét azáltal, hogy új termékeket hoz forgalomba, vagy növeli a már kínált termékek mennyiségét vagy minőségét. Ezzel szemben, ha a magatartás semmilyen más indokon nem alapul, mint hogy kárt okozzon a versenytársaknak, az nyilvánvalóan nem tartozik az érdemeken alapuló verseny körébe. ( 48 )

63.

Negyedszer megjegyzem, hogy az EUMSZ 102. cikk kiszorító magatartásokra való alkalmazásával összefüggésben az „érdemeken alapuló verseny” általános jelleggel olyan versenyhelyzetet jelent, amely az új vagy a továbbfejlesztett áruk és szolgáltatások alacsonyabb árai, jobb minősége és szélesebb választéka révén a fogyasztók javát szolgálja. ( 49 )

64.

Márpedig a jelen ügyben az energiapiac liberalizációjának célja pontosan e piacnak a verseny előtti megnyitása, éppen annak érdekében, hogy elérje a versenyfolyamat kedvező hatásait a fogyasztók számára, akár az ár, a minőség, akár a kínált szolgáltatások választéka szintjén. Következésképpen az ilyen folyamat keretében az inkumbens szolgáltató cselekményei nem lehetnek olyan jellegűek, hogy megakadályozzák vagy megnehezítsék a versenytársak piacra lépését, amelyeknek egyenlő feltételek mellett kell tudniuk működni a szabad piacon. A Bíróság ugyanis rámutatott arra, hogy torzulásmentes verseny csak akkor garantálható, ha a különböző gazdasági szereplők esélyegyenlősége biztosított. ( 50 )

65.

Ebben az összefüggésben felmerül a kérdés, hogy az ENEL‑csoport, amely a védett piac ügyfélkörének monopóliumával rendelkezett, jogszerűen törekedhet‑e ezen ügyfélkör csoporton belüli megőrzésére, e piac liberalizációjának folyamata ellenére. Úgy tűnik számomra, hogy erre a kérdésre igenlő választ kell adni.

66.

Amint ugyanis arra a jelen indítvány 44. pontjában rámutattam, az EUMSZ 102. cikknek egyáltalán nem célja annak megakadályozása, hogy valamely vállalkozás saját érdemeinek köszönhetően erőfölénybe kerüljön valamely piacon, vagy megőrizze e helyzetét. Ebből következik, hogy még az inkumbens szolgáltatóknak is, amennyiben a szabad verseny alá tartoznak, arra kell törekedniük, hogy optimalizálják nyereségüket, többek között ügyfeleik megtartásával. Az ügyfelek megszerzése ugyanis a rendes verseny egyik lényegi eleme. Ily módon az ENEL‑csoport kétségtelenül teljes mértékben jogosult arra, sőt elvárható tőle, hogy olyan gyakorlatokat alakítson ki, amelyek az áruinak és szolgáltatásainak javítására irányulnak, többek között a versenyképességének fenntartása és ügyfélkörének megőrzése érdekében. Számomra tehát teljes mértékben összeegyeztethetőnek tűnik a rendes versennyel, hogy egy olyan erőfölényben lévő vállalkozás, mint az ENEL, meg kívánja őrizni az ügyfélkörét még a liberalizáció keretében is. Ennélfogva az ügyfélkör megőrzésére irányuló „stratégia” létrehozása önmagában nem minősülhet az EUMSZ 102. cikk értelmében vett visszaélésnek.

67.

Ebben az összefüggésben számomra úgy tűnik, hogy az adatgyűjtés az ügyfelekkel való kapcsolat keretében főszabály szerint a szokásos versenyfolyamat keretében továbbra is teljesen „normális” felhasználásnak minősül. Mindazonáltal az ilyen felhasználás keretében az ENEL‑t éppen erőfölénye miatt terheli az a „különös felelősség”, hogy olyan, az érdemeken alapuló versenynek megfelelő magatartást tanúsítson, amely nem jár a piac lezárásával. Ily módon az ENEL nem alkalmazhat olyan gyakorlatot, amely a törvényi monopóliumból eredő előnyök kihasználása révén kiszorító hatást gyakorolhat a hozzá hasonló hatékonyságúnak tekintett új versenytársakra. ( 51 )

68.

E tekintetben kell véleményem szerint ötödször értékelni a versenytársak azon képességét, hogy utánozzák az erőfölényben lévő vállalkozás magatartását. Ez az értékelés releváns annak meghatározása szempontjából, hogy a szóban forgó magatartás az érdemeken alapuló verseny körébe tartozik‑e, és ennélfogva versenykorlátozó jellegű‑e.

69.

A Bíróság ítélkezési gyakorlata ugyanis véleményem szerint megerősíti, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás olyan kiszorításra irányuló magatartásai, amelyeket a hasonlóan hatékony versenytársak utánozhatnak, főszabály szerint nem jelentenek olyan magatartást, amely versenyellenes kiszorításhoz vezethet, és így az érdemeken alapuló verseny körébe tartoznak. ( 52 )

70.

Egyrészt a kiszorító árazással kapcsolatos magatartásokkal – mint például a hűségengedményekkel, a szelektív árak vagy felfaló árak formájában megjelenő alacsony árakkal, illetve az árpréssel ( 53 ) – összefüggésben az ilyen reprodukálhatóságot általában, de nem szükségképpen, az úgynevezett „hasonlóan hatékony versenytárs” teszt alapján kell értékelni. ( 54 ) E teszt konkrét szabályai a szóban forgó magatartás típusától függően változnak, azonban a közös pont annak vizsgálata, hogy valamely árképzési gyakorlat gazdaságilag életképes‑e az erőfölényben lévő vállalkozás versenytársa számára, főszabály szerint és elsődlegesen e versenytárs ár/költség arányát használva referenciaként. ( 55 ) Másként fogalmazva, az említett teszt annak vizsgálatából áll, hogy ezt a magatartást egy hasonlóan hatékony versenytárs reprodukálhatja‑e, oly módon, hogy az erőfölényben lévő vállalkozást a hasonlóan hatékony versenytárs helyébe helyezik annak ellenőrzése érdekében, hogy elszenvedné‑e a szóban forgó magatartás kiszorító hatásait. Ez a teszt megfelel a jogbiztonság általános elvének, mivel lehetővé teszi az erőfölényben lévő vállalkozás számára, hogy a saját költségei alapján előzetesen értékelje a magatartás jogszerűségét. ( 56 )

71.

Másrészt, ami az olyan nem árképzéssel kapcsolatos kiszorításra irányuló magatartásokat illeti, mint például a szolgáltatásnyújtás megtagadásának esetei, úgy tűnik, hogy az ítélkezési gyakorlat megerősíti a reprodukálhatóság kritériumának relevanciáját, mivel az erőfölényben lévő vállalkozás azon döntése, hogy megőrzi magának saját forgalmazási hálózatát, nem minősül a szolgáltatásnyújtás EUMSZ 102. cikkel ellentétes megtagadásának, amennyiben a versenytárs számára lehetséges egy hasonló mértékű forgalmazást lehetővé tévő második hálózat létrehozása. Másként fogalmazva, nem áll fenn visszaélés, ha az erőfölényben lévő vállalkozás által megtagadott input szolgáltatásokat a hasonlóan hatékony versenytársak le tudják másolni oly módon, hogy azokat más szállítóktól vásárolják meg, vagy maguk fejlesztik ki. ( 57 ) Ugyanígy az árukapcsolás és csomagban történő eladás („tying and mixed bundling”) keretében a termék reprodukálásának eleme különös jelentőséggel bír a potenciális vagy tényleges versenyellenes kiszorítás eseteinek meghatározása szempontjából. ( 58 )

72.

A jelen ügyben az alapügy tárgyát képező magatartás az AGCM szerint nem árképzéssel kapcsolatos magatartásra, hanem olyan összetett, jogellenes stratégiára vonatkozik, amelynek jellemzője az olyan adatok felhasználása, amelyekhez az ENEL‑csoport a korábbi törvényi monopóliumának köszönhetően fért hozzá. Úgy tűnik tehát, hogy e magatartás nem kapcsolódik az árképzéssel kapcsolatos kiszorítás elképzeléséhez, és hogy a törvényi monopólium miatt a versenytársak a piac liberalizációját megelőzően objektíve képtelenek voltak a fellebbezőknek betudott stratégia reprodukálására. Ebből következik, hogy a hasonlóan hatékony versenytárs teszt kétségkívül nem a legalkalmasabb kritérium annak értékelésére, hogy a hasonlóan hatékony versenytársak képesek‑e utánozni az erőfölényben lévő vállalkozás magatartását.

73.

Ugyanakkor a hasonlóan hatékony versenytárs teszt mögött meghúzódó logika, amely teszt lényegében annak megállapítására irányul, hogy egy erőfölényben lévő vállalkozás a számára ismert adatok alapján előre láthatta‑e, hogy egy versenytárs a szóban forgó magatartás ellenére gazdaságilag életképesen tevékenykedhetett volna‑e, megőrizve versenyképességét a piacon, véleményem szerint továbbra is releváns. Ily módon az e teszt logikáját követő teszt annak vizsgálatából állna, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás számára feltételezetten ismert információk alapján a versenytársak gazdaságilag életképesen hozzáférhettek‑e a hasznosságukat tekintve a SEN‑listákhoz hasonló listákhoz. Ez a megközelítés megfelel a nem árképzéssel kapcsolatos kiszorító magatartásokkal összefüggésben a reprodukálhatóság kritériumának tulajdonított jelentőségnek is.

74.

Ennek megfelelően úgy vélem, hogy az, hogy a versenytársak számára objektíve lehetetlen volt pontosan ugyanazon stratégiát reprodukálni, mint amelyet az ENEL követett, nem akadályozza meg a hasonlóan hatékony versenytársak arra való tényleges képességének vizsgálatát, hogy észszerű gazdasági feltételek mellett és elfogadható időn belül utánozzák az erőfölényben lévő vállalkozás magatartását, például azáltal, hogy olyan listákat használnak, amelyek vitathatatlanul hozzáférhetőek voltak a piacon, és amelyek a SEN‑listák adataihoz hasonló adatokat tartalmaztak. E vizsgálat álláspontom szerint azt tárhatja fel, hogy az ENEL‑csoport magatartása potenciálisan alkalmas lehet‑e arra, hogy versenyellenes kiszorító hatásokat váltson ki, vagy sem, és hogy ennélfogva megfelel‑e az érdemeken alapuló versenynek.

75.

E vizsgálat keretében, amelynek elvégzése a kérdést előterjesztő bíróság feladata, a következő elemek bírnak különös jelentőséggel.

76.

Először is, bizonyos fokú körültekintéssel kell megvizsgálni, hogy a SEN‑listák milyen jelentőséggel bírnak a verseny szempontjából. E tekintetben megjegyzem, hogy az ügyfélkörre vonatkozó adatokhoz való hozzáférés bizonyos jelentőséggel bír a liberalizációs folyamat keretében, mind absztrakt szinten, lehetővé téve a piac jobb megismerését, mind pedig konkrétan, lehetővé téve ezen ügyfélkör „befogását” azáltal, hogy a többi szolgáltató előtt tesznek ajánlatokat. Ezen adatok jelentőségét azonban árnyalni is kell, mivel nem szabad szem elől téveszteni, hogy az a lehetőség, hogy kapcsolatba lépjenek egy ügyféllel annak érdekében, hogy adott esetben ajánlatot tegyenek neki, nem jelenti szükségszerűen ezen ügyfélkör „befogását”, mivel egyrészt az említett ügyfélkör nem feltétlenül fogadja el az ilyen ajánlatokat, ( 59 ) másrészt pedig semmi nem akadályozza meg ezen ügyfeleket abban, hogy valamely későbbi szakaszban más szolgáltatók ajánlatait fogadják el, többek között akkor, ha ezen első szerződés nem kötelezi az ügyfeleket határozott időtartamra. Márpedig emlékeztetek arra, hogy a versenyellenes hatások és a szóban forgó magatartás között okozati összefüggésnek kell fennállnia, mivel e hatásoknak betudhatóknak kell lenniük az erőfölényben lévő vállalkozásnak, és nem lehetnek pusztán hipotetikus jellegűek. ( 60 )

77.

Másodszor, a kérdést előterjesztő bíróságnak elkerülhetetlenül tisztáznia kell, hogy a SEN‑listákat valóban hátrányosan megkülönböztető módon bocsátották‑e a versenytársak rendelkezésére mind a gyakorlat, mind a díjszabás szintjén, ami lényegében az EE‑t előnyben részesítő magatartásnak minősülne. Ugyanebben az összefüggésben számomra relevánsnak tűnik annak vizsgálata, hogy a hozzájárulás‑kérést a SEN hátrányos megkülönböztetéstől mentesen és átlátható módon küldte‑e meg a konkrét következményeket illetően, különösen a már létező szolgáltatási jogviszony fenntartása és az EE versenytársainak szolgáltatására vonatkozó ajánlatok fogadásának lehetősége szempontjából. Egy ilyen bizonyított hátrányos megkülönböztetés alátámaszthatja az AGCM álláspontját, amely szerint az ENEL magatartása nem felelt meg az érdemeken alapuló versenynek, mivel nem biztosított a különböző gazdasági szereplők esélyegyenlősége. ( 61 )

78.

Harmadszor, úgy vélem, hogy függetlenül a magatartás hátrányosan megkülönböztető jellegének elemzésétől, a kérdést előterjesztő bíróságnak értékelnie kell a SEN‑listák reprodukálhatóságának kérdését is. Noha kétségtelen, hogy e listák pontos tartalmát az EE versenytársai nem tudják reprodukálni, mivel e listákat a SEN közszolgáltatási feladata keretében készítették el, az ügy irataiból kitűnik, hogy hasonló tartalmú listák is rendelkezésre álltak az olasz piacon, mivel számos vállalkozás szakmailag részt vesz a telemarketing‑listák létrehozásában. Márpedig, ha bebizonyosodik az ilyen alternatív listák létezése, azok ténylegesen lehetővé tették volna az EE versenytársai számára, hogy célzottan energiaszolgáltatási ajánlatokat tegyenek a védett piac ügyfelei számára. Ilyen esetben úgy vélem, hogy a kérdést előterjesztő bíróságnak össze kell hasonlítania ezen alternatív listákat a SEN‑listákkal azok rendelkezésre állását, árát, tartalmát és földrajzi terjedelmét illetően annak értékelése érdekében, hogy az ilyen listákat használó versenytárs, még ha az Enel‑csoportnál gazdaságilag jóval kisebb méretű is, gazdaságilag ténylegesen életképesen tudott volna‑e hatékonyan versenyezni az EE‑vel a védett piac vitatható ügyfélkörének ugyanazon részét illetően.

79.

Ha a kérdést előterjesztő bíróság úgy ítéli meg, hogy ezek az alternatív listák alkalmasak voltak arra, hogy ugyanazokat a lehetőségeket kínálják, mint a SEN‑listák, akkor abból az előfeltételezésből kiindulva, hogy az ENEL‑nek tudnia kellett mind ezen alternatív listák létezéséről, mind azok tartalmáról, számomra úgy tűnik, hogy megállapítható, hogy az érintett piacról való kiszorítás esetleges kockázata nem az ENEL cselekményeiből, hanem azon versenytársai gondatlanságából eredt, amelyek nem a versenynek megfelelően jártak el a védett piac ügyfélkörének befogása érdekében. Másként fogalmazva, a SEN‑listák a reprodukálhatóságuk miatt nem voltak alkalmasak arra, hogy az ENEL‑csoport részére az AGCM által hivatkozott jelentős versenyelőnyt biztosítsák. Ilyen esetben nem lenne bizonyítható, hogy a szóban forgó magatartás alkalmas a verseny korlátozására, ily módon az alapügyben szóban forgó magatartás az érdemeken alapuló verseny körébe tartozna.

80.

Ezzel szemben, ha a nemzeti bíróság elemzéséből az derülne ki, hogy ezen alternatív listák kereskedelmi hasznosítási potenciálja kisebb volt, és csak a SEN‑listák tették lehetővé például az ügyfél védett piachoz tartozásának azonnali azonosítását, a (potenciális) kiszorító hatás elsősorban az ENEL‑t terhelné, amely – amennyiben megállapítást nyer, hogy hátrányosan megkülönböztető módon és nem átláthatóan járt el – ténylegesen olyan módon járt el, amely nem tartozik az érdemeken alapuló verseny körébe. Egyébiránt emlékeztetni kell arra, hogy az a tény, hogy a versenytársak alternatív listákat alkalmazva korlátozhatják vagy megkerülhetik az ENEL magatartásának hatásait, nem zárja ki, hogy az ENEL piaci erejére tekintettel a szóban forgó magatartásnak mégis versenyellenes hatása lehet. Más szóval az a tény, hogy léteznek alternatív megoldások, bizonyosan releváns, de önmagában nem döntő jelentőségű.

81.

A fenti megfontolásokra tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság az első kérdésre azt a választ adja, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás által tanúsított magatartás, függetlenül attól, hogy a versenyjogtól eltérő jogágak szempontjából jogszerű‑e, nem minősíthető az EUMSZ 102. cikk értelmében vett visszaélésszerű magatartásnak kizárólag az érintett piacon kiszorító hatás gyakorlására való alkalmassága miatt, mivel e magatartás nem feleltethető meg a versenykorlátozó hatásnak, kivéve ha bizonyítást nyer, hogy e vállalkozás az érdemeken alapuló verseny körén kívül eső eszközökhöz folyamodott. Főszabály szerint az olyan kiszorító magatartás, amelyet a versenytársak gazdaságilag életképesen reprodukálhatnak, nem minősül olyan magatartásnak, amely versenyellenes kiszorításhoz vezethet, tehát az érdemeken alapuló verseny körébe tartozik.

82.

Második kérdésével az előterjesztő bíróság lényegében annak pontosítását kéri a Bíróságtól, hogy az EUMSZ 102. cikk célja a fogyasztóknak vagy pedig a piac versenyszerkezetének a védelme, és hogy az adott választól függően határozza meg a kiszorító gyakorlat visszaélésszerűnek minősítéséhez szükséges bizonyítás tárgyát.

83.

Az AIGET két okból vitatja e kérdés elfogadhatóságát. Egyrészt a válasz szerinte egyértelműen kitűnik a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlatából. Másrészt ugyanezen kérdés nem releváns a jogvita megoldása szempontjából, mivel a szóban forgó magatartás érintette mind a piac szerkezetét, azaz a versenytárs szolgáltatókat, mind pedig a fogyasztókat, azaz a védett piac ügyfeleit, akiket megakadályoztak abban, hogy válasszanak a szabad piacon nyújtotta szolgáltatások között.

84.

Amennyiben a Bíróság úgy döntene, hogy kifejezetten az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés elfogadhatatlanságának megállapítására irányuló alakszerű kérelem hiányában megvizsgálja e kifogásokat, véleményem szerint azokat el kell utasítani.

85.

Egyrészt ugyanis emlékeztetni kell arra, hogy még ha van is az adott jogkérdést megoldó ítélkezési gyakorlat, a nemzeti bíróságok továbbra is teljesen szabadon fordulhatnak a Bírósághoz, ha azt célszerűnek tartják. ( 62 ) Az a körülmény, hogy a Bíróság korábban már értelmezte az EUMSZ 102. cikket, önmagában tehát nem vezethet a jelen ügy keretében előterjesztett kérdések elfogadhatatlanságához. Egyébiránt a kérdést előterjesztő bíróság arra hivatkozik, hogy a válasz nem egyértelmű, mivel a Bizottság – amely szerint az EUMSZ 102. cikk célja a fogyasztók jólétének maximalizálása ( 63 ) –, illetve a Bíróság – amely szerint e cikk a verseny szerkezetének megőrzésére irányul, függetlenül a fogyasztóknak okozott kártól ( 64 ) – eltérő értelmezéseket ismertetett.

86.

Másrészt, a kérdés relevanciáját illetően emlékeztetni kell arra, hogy kizárólag a nemzeti bíróság feladata, hogy megítélje egyrészt az előzetes döntéshozatalra utaló határozat szükségességét ítéletének meghozatalához, másrészt az előterjesztett kérdések relevanciáját. ( 65 ) Márpedig a jelen ügyben a kérdést előterjesztő bíróság lényegében azzal indokolja a második kérdés szükségességét, hogy az e kérdésre adandó válasz határozza meg a megkövetelt bizonyítás tárgyát. ( 66 ) Ennélfogva álláspontom szerint az említett kérdés közvetlen összefüggésben áll az alapjogvita tárgyával, és nem hipotetikus.

87.

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés két részből áll:

88.

Mielőtt rátérnék az első rész érdemére, néhány előzetes megjegyzést kell tenni.

89.

Mindenekelőtt meg kell állapítani, hogy a jelen ügyben a kiszorításra irányuló magatartások összefüggésében merül fel a kérdés, amelyek többek között arra irányulnak, hogy kizárják a versenytársakat a releváns piacról, nem pedig az olyan kizsákmányoló jellegű magatartások összefüggésében, mint többek között az EUMSZ 102. cikk a) pontja értelmében vett tisztességtelen beszerzési vagy eladási árak, illetve egyéb tisztességtelen üzleti feltételek kikötése. ( 67 ) Noha ugyanis ez utóbbi magatartások a fogyasztók jólétének közvetlen sérelmét eredményezik (például túlzott árak révén), általános szabályként nem módosítják a piac szerkezetét. ( 68 )

90.

Továbbá emlékeztetni kell arra, hogy az EUMSZ 102. cikk az Unió intézkedései EUMSZ 3. cikk (1) bekezdésének b) pontjában megjelölt általános céljának, azaz a belső piac működéséhez szükséges versenyszabályok megállapításának kifejeződése. ( 69 ) E célra emlékeztet a belső piacról és a versenyről szóló (27.) jegyzőkönyv, amelyet az EU‑Szerződéshez és az EUM‑Szerződéshez csatoltak, és amely az EUSZ 51. cikk értelmében azok szerves részét képezi.

91.

Ebben az összefüggésben helyezkedik el a kérdést előterjesztő bíróság által hivatkozott két cél, nevezetesen a fogyasztók védelme és a piac versenystruktúrájának védelme.

92.

Az első célkitűzést illetően a Bíróság rámutatott, hogy az EUMSZ 102. cikk azon versenyszabályok közé tartozik, amelyeknek célja éppen az, hogy megakadályozzák a versenynek a közérdek, az egyéni vállalkozások és a fogyasztók kárára történő torzulását, és ily módon hozzájáruljanak az Unión belüli jóléthez. ( 70 ) A fogyasztók jóléte tehát vitathatatlanul részét képezi az e rendelkezés által követett céloknak. A Bíróság ugyanis kifejezetten elismerte a Szerződésnek a fogyasztók torzulásmentes verseny általi védelmére irányuló célját. ( 71 ) Konkrétan a fogyasztók érdekeit egyébként kifejezetten említi az EUMSZ 102. cikk b) pontja azon gyakorlatokkal kapcsolatban, amelyekhez a kiszorításra irányuló visszaélésszerű magatartások, azaz azok a magatartások kapcsolódnak, amelyek „a termelés[t], az értékesítés[t] vagy a műszaki fejlesztés[t] [a fogyasztók kárára korlátozzák]” (kiemelés tőlem).

93.

A második célkitűzéssel kapcsolatban emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság erőfölénnyel való visszaélésre vonatkozó első ítéletei egyértelműen kimondták, hogy a „piac szerkezetére” gyakorolt hatások állnak az EUMSZ 102. cikk fókuszában. Például a Hoffmann‑La Roche ítéletben a Bíróság megállapította, hogy a visszaélés „az erőfölényben lévő vállalkozások olyan magatartására vonatkozik, amely befolyásolja a piac szerkezetét, ahol […] a verseny már meggyengült”. ( 72 ) A „piac szerkezetére” való utalást, amelyet kétségtelenül befolyásolt a kor ordoliberális gondolkodása, eredetileg a „gazdasági szabadság” garantálásának céljából alakították ki. Ebben az értelemben ez a piac szerkezetének védelmére irányuló cél magában foglalhatja az e piacon jelen levő „versenytársak védelmét” is. Ugyanakkor az immár állandó ítélkezési gyakorlatból kitűnik, hogy az EUMSZ 102. cikk nem vagy már nem a versenytársak erőfölényben lévő vállalkozással szembeni abszolút védelmére irányul. A visszaélésekkel kapcsolatos versenypolitika Bizottság által 2005‑ben elvégzett felülvizsgálatát ( 73 ) követően ugyanis a Bíróság immár elismerte, hogy az EUMSZ 102. cikk nem tiltja, hogy valamely vállalkozás saját érdemeinek köszönhetően erőfölénybe kerüljön valamely piacon, és így nem irányul annak biztosítására sem, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnál kevésbé hatékony versenytársak továbbra is a piacon maradjanak. ( 74 ) E megközelítést erősítette meg az Intel ítélet, amelyben a Bíróság megállapította, hogy „az érdemeken alapuló verseny azt eredményezheti, hogy a […] kevésbé hatékony […] versenytársak eltűnnek a piacról, illetve kiszorulnak onnan”. ( 75 ) Az a felfogás, amely szerint az EUMSZ 102. cikknek elsődlegesen nem célja a (nem hasonlóan hatékony) versenytársak védelme, amelyet egyébként a Bizottság is oszt, ( 76 ) immár az uniós versenyjog vívmányainak részét képezi.

94.

E megállapítások fényében kell értékelni az e két cél közötti kapcsolatot, és különösen azt, hogy a versenyszerkezet megőrzése lehet‑e önálló és ezáltal a fogyasztók jólétének védelmét helyettesítő cél, amint azt a kérdést előterjesztő bíróság felvetette.

95.

Véleményem szerint erre a kérdésre nemleges választ kell adni.

96.

Először is megállapítom, hogy a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlatának megfelelően az EUMSZ 102. cikk az EUMSZ 101. cikkhez hasonlóan ( 77 ) nemcsak a fogyasztókat közvetlenül károsító magatartásokra terjed ki, hanem azokra is, amelyek a hatékony verseny szerkezetét torzítva közvetetten károsítják őket. ( 78 ) Ennek során a Bíróság álláspontom szerint elválaszthatatlan összefüggést hozott létre a két cél között. A hatékony verseny szerkezetének megőrzése ugyanis elválaszthatatlanul kapcsolódik egy végső célhoz, nevezetesen a fogyasztók védelméhez. ( 79 ) Ebben az értelemben ezeknek a belső piaci verseny torzításának megakadályozását célzó szabályoknak végső célja a fogyasztó jólétének növelése. Logikailag nem indokolt a versenypiac in abstracto védelme, ha a fogyasztók károsodásának semmilyen (tényleges vagy potenciális) veszélye nem áll fenn.

97.

Másodszor emlékeztetek arra, hogy a Bíróság közelmúltbeli ítélkezési gyakorlatának megfelelően a fogyasztók kára nélkülözhetetlen eleme az EUMSZ 102. cikk végrehajtásának. A nagytanácsban eljáró Bíróság a „Post Danmark I” ítéletben ugyanis emlékeztetett arra, hogy e cikk az erőfölényben lévő vállalkozás olyan magatartására vonatkozik, „amelynek hatására a […] rendes versenyt jellemző eszközöktől eltérő eszközökkel a fogyasztók kárára akadályozzák a piacon még létező versenyszint fenntartását […]”. ( 80 ) Ugyanígy a Bíróság szintén nagytanácsban eljárva az Intel ítéletben elfogadta ezt a megközelítést, hangsúlyozva a fogyasztók védelmének elengedhetetlen jellegét az erőfölénnyel való visszaélésre vonatkozó szabályok alkalmazása során. Emlékeztetett ugyanis arra, hogy „az érdemeken alapuló verseny azt eredményezheti, hogy a különösen az árak, a választék, a minőség vagy az innováció szempontjából kevésbé hatékony, tehát a fogyasztók számára kevésbé érdekes versenytársak eltűnnek a piacról, illetve kiszorulnak onnan”. ( 81 ) Ebből azt a következtetést vonom le, hogy a fogyasztók jóléte a kiszorító magatartásokra vonatkozó versenyjogi beavatkozást igazoló végső cél.

98.

Harmadszor, a fogyasztók védelmének alapvető szerepe abból is kitűnik, hogy mivel az EUMSZ 102. cikk nem tartalmaz az EUMSZ 101. cikk (3) bekezdésében meghatározottal egyenértékű eltérést, a Bíróság megállapította, hogy a hatékonyságnövekedés is semlegesítheti a visszaélésszerű magatartás károsságát, amennyiben az előnyöket a fogyasztókra hárítják. Az erőfölényben lévő vállalkozás ugyanis igazolhatja azokat a cselekményeket, amelyek az EUMSZ 102. cikkben foglalt tilalom hatálya alá tartozhatnak, bizonyítva többek között, hogy „a magatartása által előidézett kiszorító hatást ellentételezhetik, esetleg meg is haladhatják a hatékonyságban jelentkező előnyök, amelyekből a fogyasztók is részesülnek”. ( 82 )

99.

Negyedszer, úgy tűnik, hogy a „fogyasztók jóléte” védelmének ezen elsőbbsége összhangban van a Bizottság határozathozatali gyakorlatával, amely szerint a fogyasztók védelme jelenti az EUMSZ 102. cikk ( 83 ) és általánosabban a versenyjog valamennyi beavatkozásának fő indokát. ( 84 )

100.

A két célkitűzés kapcsolatának ezen elemzése alapján úgy vélem, hogy azt kell megállapítani, hogy a visszaélésszerű kiszorító magatartásokkal összefüggésben az EUMSZ 102. cikk végeredményben a fogyasztók jólétének maximalizálására irányul, többek között a piac versenyszerkezetének védelme révén. Következésképpen e védelem ténylegesen az EUMSZ 102. cikk által elérni kívánt célnak minősülhet, nem önállóan, hanem kizárólag akkor, ha valamely konkrét esetben a fogyasztók (közvetlen vagy közvetett) védelmének végső célját követi. Így az a két cél, amelyet a kérdést előterjesztő bíróság láthatóan ellentmondásosnak tekint, valójában nem az.

101.

A második kérdés második részével az előterjesztő bíróság lényegében azt kívánja megtudni a Bíróságtól, hogy a fent hivatkozott két cél közötti kapcsolat hogyan nyilvánul meg mint bizonyíték.

102.

A kérdést előterjesztő bíróság érvelése szerint, ha az EUMSZ 102. cikk által védett érdek a fogyasztók jólétének maximalizálása, a bíróságnak (és a fortiori a versenyhatóságoknak) valamilyen módon mérnie kell a jólét szóban forgó magatartásból eredő csökkenését (vagy csökkenésének kockázatát) (például a fogyasztók e magatartás megvalósítása előtti és utáni jólétét összehasonlítva). Ezzel szemben, ha a védett érdek a piac versenyszerkezetének megőrzéséhez fűződő érdek, a bíróságnak tartózkodnia kell annak vizsgálatától, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás magatartása kárt okozott‑e a fogyasztóknak, és egyszerűen csak annak vizsgálatára kell szorítkoznia, hogy a magatartás hatással lehet‑e a szerkezetre, a sokszínűségre, a minőségre vagy az innovációra.

103.

Nem tudok egyetérteni a kérdést előterjesztő bíróság ezen érvelésével, mivel – amint azt fentebb kifejtettem – a két cél nem mond ellent egymásnak.

104.

E tekintetben a Bíróság ítélkezési gyakorlatából kitűnik, hogy mivel az EUMSZ 102. cikk nemcsak a fogyasztókat azonnal károsító magatartásokra vonatkozik, hanem azokra is, amelyek a hatékony verseny szerkezetét torzítva okoznak kárt nekik, a versenyhatóságnak vagy adott esetben bíróságnak nem azt kell megvizsgálnia, hogy a szóban forgó magatartás ténylegesen „kárt okozott‑e a fogyasztóknak” az EUMSZ 102. cikk b) pontja értelmében véve, hanem azt, hogy a szóban forgó magatartás versenykorlátozó hatással bír‑e. ( 85 ) Valamely magatartás potenciálisan káros jellegét ugyanis rendszerint figyelembe veszik az erőfölénnyel való visszaélés megállapítása során, anélkül hogy szükség lenne konkrét, különösen a fogyasztók szintjén megjelenő hatás bizonyítására. ( 86 )

105.

Bár a versenyhatóság, és jelen esetben a nemzeti bíróság feladata, hogy értékelje a kiszorító magatartás káros hatását, és különösen azt, hogy e magatartás alkalmas‑e arra, hogy károsítsa a piac szerkezetét, és ennélfogva a fogyasztókat is, hasznosnak tartom a következő pontosításokat.

106.

Először is, mivel a végső védelem tárgya a fogyasztók jóléte, nem pedig egy bizonyos piaci szerkezet mint olyan védelme, a piac szerkezetére gyakorolt korlátozó hatás bizonyítása csak akkor elegendő a visszaélésnek minősítéshez, ha e korlátozás akár közvetlenül, akár közvetve érintheti a fogyasztókat. Márpedig, bár a piac versenyszerkezetének érintettsége jó (közvetítő) mutatója azon következményeknek, amelyekkel valamely kiszorító magatartás járhat a fogyasztókra nézve, ( 87 ) ez nem mindig van így. Az erőfölényben lévő vállalkozás magatartása ugyanis nem tekinthető az EUMSZ 102. cikk értelmében véve visszaélésszerűnek, ha a piac szerkezetében okozott kártól függetlenül nem alkalmas arra, hogy ténylegesen vagy potenciálisan kárt is okozzon az érintett fogyasztóknak. Ennélfogva számomra hiányosnak tűnik a Bíróság meglévő ítélkezési gyakorlatát úgy értelmezni, hogy az egyszerűen azt jelzi, hogy a visszaélésszerű kiszorító magatartás bizonyításához elegendő azt megállapítani, hogy a szóban forgó magatartás alkalmas arra, hogy befolyásolja a piac szerkezetét. A piac versenyszerkezetére gyakorolt káros hatás valójában sem szükségszerűen, sem automatikusan nem jelenti a fogyasztók jólétének esetleges csökkenését. Bár a kartellek esetében fennáll a kárra vonatkozó ilyen vélelem, ez nem áll fenn az erőfölénnyel való visszaéléssel összefüggésben. ( 88 ) Például, ahogy arra a jelen indítvány 44. pontjában rámutattam, amennyiben a piac szerkezetét valamely versenytárs kiszorítása megváltoztatja, ez nem jelenti szükségképpen azt, hogy e magatartás oly módon versenyellenes, hogy alkalmas a fogyasztók károsítására.

107.

Másodszor meg kell állapítani, hogy objektív nehézség áll fenn a fogyasztók jólétét érintő változások számszerűsítését illetően. E tekintetben először is emlékeztetni kell arra, hogy a „fogyasztó” versenyjogban való meghatározása magában foglalja mind a közbenső, mind a végső fogyasztókat. Márpedig, ha a közbenső fogyasztó az erőfölényben lévő vállalkozás tényleges vagy potenciális versenytársa, a vizsgálat az e magatartás által a beszerzési vagy értékesítési láncban lejjebb lévő felhasználókra gyakorolt hatásokra összpontosít. ( 89 ) Ezt követően megjegyzem, hogy maga a „fogyasztók jólétének” fogalma szubjektív elemet tartalmaz, mivel e jólét nem csupán az árak, hanem a szóban forgó terméktől vagy szolgáltatástól függően a választék, a minőség és az innováció szempontjából is értékelhető. ( 90 ) Végül az EUMSZ 102. cikk olyan magatartásokra vonatkozik, amelyek piacra gyakorolt hatásai nem feltétlenül nyilvánulnak meg. A versenyellenes hatások elemzése ugyanis, amint azt a harmadik kérdés keretében kifejtem majd, a jövőre is vonatkozhat. Ennélfogva, amint azt a kérdést előterjesztő bíróság felveti, a fogyasztók jóllétének az idő múlásával való csökkenésére vonatkozó konkrét bizonyítás megkövetelése ellentétes lenne e rendelkezés logikájával és hatékonyságával. A fogyasztók érintettségére vonatkozóan megkövetelt bizonyítékok szintje ugyanis a visszaélés típusától és az adott magatartás időpontjától függően eltér. ( 91 )

108.

A fenti megfontolásokra tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság a második kérdésre azt a választ adja, hogy az EUMSZ 102. cikket úgy kell értelmezni, hogy az nemcsak azoknak a kiszorító magatartásoknak a megtiltására irányul, amelyek azonnali károkat okozhatnak a fogyasztóknak, ami e rendelkezés végső célját képezi, hanem azon magatartások megtiltására is, amelyek közvetetten károsíthatják őket a piac szerkezetére gyakorolt hatásuk miatt. A versenyhatóságok feladata annak bizonyítása, hogy az ilyen kiszorításra irányuló magatartás sérti a hatékony verseny szerkezetét, megvizsgálva, hogy az arra is alkalmas‑e, hogy a fogyasztóknak tényleges vagy potenciális kárt okozzon.

109.

Harmadik kérdésével az előterjesztő bíróság lényegében arra keresi a választ, hogy az EUMSZ 102. cikk megsértése fennállásának megállapítása céljából relevánsnak kell‑e tekinteni az erőfölényben lévő vállalkozás által benyújtott, azt alátámasztó bizonyítékot, hogy a szóban forgó magatartás, annak ellenére, hogy elvileg alkalmas korlátozó hatások kifejtésére, e hatásokat ténylegesen nem váltotta ki, igenlő válasz esetén pedig, hogy a versenyhatóság köteles‑e megvizsgálni az e vállalkozás által előterjesztett, e magatartás szóban forgó hatások kiváltására való konkrét alkalmasságára vonatkozó bizonyítékokat.

110.

Először is emlékeztetek arra, hogy az EUMSZ 102. cikk megsértésének bizonyításához nem szükséges annak bizonyítása, hogy a szóban forgó magatartás ténylegesen versenyellenes hatásokkal járt a konkrét esetben, mivel elegendő annak bizonyítása, hogy képes volt ilyeneket okozni. ( 92 ) A versenyhatóság a versenyellenes hatások konkrét megvalósulásától függetlenül kizárólag a kifogásolt magatartás káros potenciálját köteles bizonyítani. Ellentétes lenne ugyanis e rendelkezés belső logikájával, amely megelőző jellegű és jövőre vonatkozó is, ha meg kellene várni, hogy a versenyellenes hatások a piacon érvényesüljenek ahhoz, hogy jogszerűen megállapíthassák a visszaélést.

111.

A Bíróság közelmúltbeli ítélkezési gyakorlatának egyes példái e tekintetben jelzésértékűek lehetnek.

112.

A TeliaSonera ítéletben a Bíróság kifejezetten kimondta, hogy „azon körülmény, miszerint a kitűzött célt, azaz e versenytársak kizárását, végső soron nem érték el, nem zárja ki azt, hogy ez a gyakorlat az EUMSZ 102. cikk szerint visszaélésnek minősüljön”. ( 93 ) Ehhez hasonlóan a Tomra ítéletben a Bíróság kimondta, hogy az „erőfölénnyel való visszaélés bizonyítása érdekében elegendő bizonyítani, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás visszaélésszerű magatartása a verseny korlátozására irányul, vagy hogy a magatartás olyan jellegű, vagy alkalmas arra, hogy ilyen hatást fejtsen ki”. ( 94 ) Ugyanezen logikát követve, az árengedményrendszerrel kapcsolatos magatartásokat illetően a Bíróság a „Post Danmark II” ítéletben rámutatott arra, hogy valamely árengedményrendszer versenykorlátozó képességének értékelése „annak meghatározására irányul, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás magatartása a versenytársak tényleges vagy valószínű kiszorítását eredményezi‑e a versenynek és ennélfogva a fogyasztók érdekeinek kárára”. ( 95 ) E tekintetben „az erőfölénnyel való visszaélés meghatározása érdekében egy érzékelhetőségi (de minimis) küszöb megállapítása nem indokolt. Ez a versenyellenes gyakorlat ugyanis természetszerűleg a verseny nem elhanyagolható korlátozását […] idézheti elő”, és ebből következően „ahhoz, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás által alkalmazott […] árengedményrendszer [az EUMSZ 102. cikk] hatálya alá tartozzon, a versenyellenes hatásának valószínűnek kell lennie, anélkül, hogy bizonyítani kellene a komoly vagy érzékelhető jellegét”. ( 96 ) Mindemellett az Intel ítéletben a Bíróság kifejezetten utalt arra, hogy értékelni kell, hogy az árengedmény „alkalmas‑e a verseny korlátozására”, felsorolva néhány, ezen értékelés szempontjából releváns tényezőt. ( 97 ) Végül a Bíróság a közelmúltbeli Generics (UK) ítéletben emlékeztetett arra, hogy „valamely magatartás visszaélésszerű jellege feltételezi, hogy e magatartásnak megvolt a képessége arra, hogy korlátozza a versenyt, különösen pedig arra, hogy a kifogásolt kiszorító hatásokat kiváltsa”. ( 98 )

113.

Bár olykor eltérő megfogalmazásban – mivel a „képesség” és a „valószínűség” kifejezések lényegében azonos jelentéssel rendelkeznek ( 99 ) – ezen ítélkezési gyakorlat lehetővé teszi annak megerősítését, hogy a versenyhatóság nem köteles bizonyítani, hogy a versenyellenes hatások ténylegesen bekövetkeztek, annak érdekében, hogy valamely magatartást visszaélésszerűnek minősítsen.

114.

Ebben az értelemben a vállalkozás által annak érdekében utólag előterjesztett bizonyítékoknak, hogy jelezzék a versenyellenes hatások hiányát, mint például a gazdasági vagy más elemzéseknek, nem lehet mentesítő funkciójuk, és nem háríthatják át a bizonyítási terhet a versenyhatóságra oly módon, hogy rá terhelik a kifogásolt magatartásból eredő kár tényleges megvalósulásának bizonyítására vonatkozó kötelezettséget, ( 100 ) még akkor sem, ha hosszú idő telt el a visszaélésszerű magatartás megvalósulása óta. ( 101 ) Egyébiránt főszabályként valamely magatartás versenyellenes jellegét a magatartás elkövetésének időpontjára tekintettel kell értékelni, ( 102 ) ami egyébként megfelel a jogbiztonság általános elvének is, mivel az erőfölényben lévő vállalkozásnak képesnek kell lennie arra, hogy magatartásának jogszerűségét meglevő elemek alapján értékelje. ( 103 )

115.

Másodszor, ugyanezen ítélkezési gyakorlat mindazonáltal megerősíti az ügy valamennyi releváns körülményének értékelésére vonatkozó kötelezettséget annak meghatározása érdekében, hogy valamely magatartás ténylegesen képes‑e az állítólagos versenyellenes hatások kiváltására, függetlenül attól, hogy e hatások ezt követően ténylegesen bekövetkeztek‑e, vagy sem.

116.

E tekintetben mindenekelőtt vitathatatlannak tűnik számomra, hogy eljárási szempontból a versenyellenes hatások hiányára vonatkozóan utólag előterjesztett bizonyítékokat a versenyhatóságnak figyelembe kell vennie, különösen akkor, ha e bizonyítékok olyan magatartásra vonatkoznak, amely jóval a visszaélést megállapító határozat meghozatalát megelőzően megszűnt. Az Intel ítéletben ugyanis a Bíróság kifejtette, hogy abban az esetben, ha az erőfölényben lévő vállalkozás a közigazgatási eljárás során bizonyítékokkal támasztja alá, hogy magatartása nem volt alkalmas a verseny korlátozására, a Bizottságnak számos tényezőt kell megvizsgálnia annak mérlegelése érdekében, hogy a szóban forgó magatartás alkalmas‑e arra, hogy a vállalkozás kiszorítsa a piacról a hozzá képest legalább annyira hatékony versenytársakat. ( 104 ) Egyébiránt a kiszorításra való alkalmasság annak értékelése szempontjából is releváns, hogy valamely magatartás objektív módon igazolható‑e, vagy hogy korlátozó hatásait ellentételezhetik‑e a hatékonyságban jelentkező előnyök. ( 105 ) Ebben az összefüggésben a kiszorító hatások hiányát a kifogásolt magatartás befejeződését követően alátámasztó gazdasági bizonyítékot elfogadhatónak kell tekinteni, ha az erőfölényben lévő vállalkozás bizonyítani kívánja a versenykorlátozásra való alkalmasság hiányát. Egyébiránt egy adott magatartás versenyellenes hatása nem lehet pusztán hipotetikus jellegű, ( 106 ) a verseny korlátozására való alkalmasságot megkérdőjelező bizonyítékok pedig alátámaszthatják az ilyen hipotetikus jelleget. Ennélfogva eljárási szempontból, mivel a versenyellenes kiszorító hatásokra vonatkozó bizonyítási teher a versenyhatóságokat terheli, úgy vélem, hogy e hatóságok kötelesek gondosan figyelembe venni az erőfölényben lévő vállalkozás által a visszaélés fennállására vonatkozó elemzésük keretében – akár utólagosan – előterjesztett bizonyítékokat.

117.

Ezt követően, ami az ilyen típusú bizonyítékoknak a visszaélés fennállására vonatkozó bizonyító erejét illeti, fontos megjegyezni, hogy a magatartás korlátozó hatásai megvalósulásának hiánya több okból is eredhet. Márpedig nem zárható ki eleve, hogy az ilyen hatások elmaradása annak tudható be, hogy a szóban forgó magatartás jellegénél fogva nem volt alkalmas a verseny korlátozására. Ebben az értelemben a versenyhatóságnak a sajátos összefüggéstől függően az ilyen típusú bizonyítékokat olyan elemként kell figyelembe vennie, amely potenciálisan megerősíti az erre való alkalmasság hiányát.

118.

E tekintetben megjegyzem, hogy a Bíróság ítélkezési gyakorlatában nem állapította meg a versenyt kiszorító hatás valószínűsége, ( 107 ) vagy másként fogalmazva a kiszorításra való alkalmasság tartalma tekintetében megkövetelt intenzitási szintet. Ez természetesen az egyes ügyek jogi, gazdasági és ténybeli hátterétől függ, azonban úgy vélem, hogy ezen alkalmasságnak konkrét elemekre kell vonatkoznia, mint például egy adott időtartamra és az érintett piac megfelelő lefedettségére.

119.

Ebben az összefüggésben a korlátozó hatások hiányára vonatkozó utólagos bizonyítékoknak tulajdonítandó jelentőség attól függően változik, hogy a korlátozó hatások előidézésére való absztrakt alkalmasság a kiszorítás tényleges vagy potenciális hatásokkal járó kockázatán alapul‑e, mivel a versenyre gyakorolt tényleges hatások hiánya a második esetben kevésbé releváns. Ezzel szemben a piacra gyakorolt tényleges hatások hiánya releváns lehet – függetlenül attól, hogy a kiszorítás elképzelése potenciális kockázaton alapul, vagy sem –, amennyiben a magatartás korábbi, és – mint a jelen esetben is – jóval a versenyhatóság vizsgálata előtt véget ér. Az iránymutatás szerint ugyanis „ha a szóban forgó magatartás kellő ideig fennállt, az erőfölényben lévő vállalkozás és versenytársai piaci teljesítménye közvetlen bizonyítékkal szolgálhat a versenyellenes piaclezárásról”. ( 108 ) Megfordítva, álláspontom szerint a tényleges hatások hiánya alapján úgy vehetjük, hogy a magatartás nem volt – még elméletileg sem – alkalmas arra, hogy kárt okozzon a versenytársak számára, így a kár elképzelése tisztán hipotetikusnak bizonyul. Ez az eset áll fenn többek között akkor, ha bizonyítást nyer, hogy az ilyen tényleges hatások hiányát nem érinthetik más későbbi tényezők, amelyek nem kapcsolódnak a szóban forgó magatartáshoz.

120.

Végül a teljesség kedvéért emlékeztetek arra, hogy a hatások hiánya releváns a jogsértés súlyának értékelése során is, ami lényegesen enyhítheti a visszaélést elkövető vállalkozással szemben kiszabandó szankciók összegét is.

121.

A fenti megfontolások összességére tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság a harmadik kérdésre azt a választ adja, hogy az EUMSZ 102. cikket úgy kell értelmezni, hogy az erőfölénnyel való visszaélés fennállásának bizonyításához a versenyhatóságnak a releváns körülmények összességére tekintettel, és különösen az erőfölényben lévő vállalkozás által hivatkozott bizonyítékokra figyelemmel bizonyítania kell, hogy e vállalkozás magatartása alkalmas volt a verseny korlátozására, adott esetben e tekintetben azon bizonyítékokat is elemezve, amelyek szerint a szóban forgó magatartás nem váltott ki versenyellenes hatásokat az érintett piacon.

122.

Előzetes döntéshozatalra előterjesztett negyedik kérdésével az előterjesztő bíróság lényegében arra keresi a választ, hogy releváns‑e az erőfölényben lévő vállalkozás versenykorlátozó szándéka annak értékelése során, hogy valamely magatartás visszaélésszerű‑e.

123.

A Green Network kétségeit fejezi ki ezen előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés elfogadhatóságát illetően. Anélkül azonban, hogy kérte volna annak elfogadhatatlanná nyilvánítását, azt állítja, hogy mivel az AGCM ténylegesen elemezte a visszaélésszerű magatartás szándékosságát, e kérdésre nem szükséges válaszolni. Egyébiránt a válasz vitathatatlanul kitűnik a Bíróság ítélkezési gyakorlatából.

124.

E kifogásokat véleményem szerint a jelen indítvány 85. és 86. pontjában kifejtettekkel azonos okok miatt el kell utasítani. A kérdést előterjesztő bíróság ugyanis azzal indokolja a kérdés szükségességét, hogy lényegében kifejti, az ítélkezési gyakorlat nem világos és megtévesztő. ( 109 )Ezenkívül az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, hogy a kérdés közvetlen kapcsolatban áll az alapeljárás tárgyával, és nem hipotetikus, mivel a jelen ügyben az AGCM olyan vizsgálati dokumentumokat szerzett be, amelyek az ENEL‑csoport arra irányuló stratégiai szándékának bizonyítását célozzák, hogy semlegesítse az ügyfelek távozását azáltal, hogy arra ösztönözte őket, hogy az EE‑vel együtt lépjenek át a szabad piacra.

125.

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett negyedik kérdés két részből áll:

126.

Ezen első részben a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra keresi a választ, hogy az erőfölényben lévő vállalkozást mozgató, kiszorításra irányuló szándék bizonyítása szükséges vagy elégséges bizonyítéknak minősül‑e a visszaélés fennállásának vizsgálatához.

127.

E tekintetben emlékeztetek arra, hogy a Bíróság több alkalommal kimondta, hogy az erőfölénnyel való, az EUMSZ 102. cikk által tiltott visszaélés bármilyen vétkesség nélküli ( 110 ), objektív fogalom, ( 111 ) és hogy e rendelkezés alkalmazása során egyáltalán nem szükséges bizonyítani az erőfölényben lévő vállalkozás versenyellenes szándékának fennállását. ( 112 ) Ebből következik, hogy kivételes esetektől eltekintve ( 113 ) az erőfölényben lévő vállalkozás szubjektív indítéka nem szerepel a visszaélés alkotóelemei között, így a versenyhatóság nem köteles azt bizonyítani az ilyen visszaélés fennállásának megállapításához.

128.

Mindazonáltal a Bíróság úgy ítélte meg, hogy az ilyen szándék bizonyítása, bár önmagában nem elegendő, olyan ténybeli körülménynek minősül, amelyet figyelembe lehet venni az erőfölénnyel való visszaélés meghatározásakor. A Bíróság ugyanis megállapította, hogy a Bizottság köteles az említett magatartást övező releváns ténybeli körülmények összességét figyelembe venni az erőfölényben lévő vállalkozás magatartásának vizsgálata során és az erőfölénnyel való esetleges visszaélés megállapítása céljából, és hogy ez az értékelés magában foglalja a követett kereskedelmi stratégia értékelését is. Ezzel összefüggésben normálisnak tűnik, hogy szubjektív jellegű tényezőkre hivatkoznak, vagyis a szóban forgó kereskedelmi stratégiát alátámasztó okokra. Ily módon a Bíróság szerint egy esetleges versenyellenes szándék csak egyike azon számos ténybeli körülménynek, amelyek figyelembe vehetők az ilyen visszaélés megállapítása céljából. ( 114 )

129.

Az ilyen versenyellenes szándék, ha egyértelmű és bizonyított, ténylegesen releváns lehet az erőfölénnyel való visszaélés megállapítása szempontjából. A Bizottság ugyanis kiemelte, hogy a „bármely versenykorlátozó stratégia közvetlen bizonyítéka [helyesen: a kiszorításra irányuló stratégia közvetlen bizonyítéka]” nemcsak az annak értékelése céljából általánosan elfogadott tényezők egyike, hogy egy feltételezett visszaélésszerű magatartás versenyellenes kiszorításhoz vezethet‑e, hanem „segítséget nyújthat az erőfölényben lévő vállalkozás magatartásának értelmezéséhez” is. Ilyen bizonyítékok lehetnek „azok a belső dokumentumok, amelyek a versenytársak kizárását célzó stratégia közvetlen bizonyítékát tartalmazzák, például részletesen kidolgozott terv egy versenytárs kizárását, a piacra lépés meghiúsítását vagy egy piac fejlődésének megakadályozását célzó magatartás folytatására, vagy a versenykorlátozó fellépés tényleges veszélyét igazoló bizonyíték”. ( 115 )

130.

Valójában az esetek többségében a kiszorításra irányuló visszaélésszerű magatartások nem az erőfölényben lévő vállalkozás verseny korlátozására irányuló konkrét szubjektív szándékának bizonyításán alapulnak, hanem a szóban forgó magatartások gazdasági logikáján, ahogy az e magatartások jellemzőiből és összefüggéseikből objektíve következik. Valamely magatartás ilyen versenyellenes logikája levezethető például az „eltérő objektív gazdasági igazolás hiány[ából]”. ( 116 ) Márpedig ilyen logika hiányában a szubjektív bizonyítékok felhasználása különösen hasznosnak bizonyulhat. Az ilyen típusú bizonyítékokat ugyanis felhasználták mind árképzési gyakorlatok, ( 117 ) mind nem árképzéssel kapcsolatos magatartások esetében. ( 118 )

131.

Ami tehát a visszaélés megállapítása céljából figyelembe vehető számos ténybeli körülményt illeti, kizárólag a versenyhatóság feladata, hogy értékelje a kiszorításra irányuló stratégia közvetlen bizonyítékainak bizonyító erejét. E tekintetben a következő körülmények tűnnek számomra relevánsnak.

132.

Először is ahhoz, hogy e bizonyítékok – akár csak valószínűsítő körülményként is – relevánsak legyenek a kiszorításra irányuló visszaélésszerű magatartás fennállása szempontjából, a kizárásra irányuló szándéknak kiszorító képességet is tükröznie kell. ( 119 ) A szándék elemzése tehát nem pótolhatja a hatások elemzését. E tekintetben a Bíróság kifejezetten kimondta, hogy amennyiben az erőfölényben lévő vállalkozás vitatja, hogy magatartása alkalmas volt a verseny korlátozására, a Bizottságnak többek között „az arra irányuló esetleges stratégia fennállását is meg kell vizsgálnia, hogy a vállalkozás kiszorítsa a hozzá képest legalább annyira hatékony versenytársakat”. ( 120 )

133.

Másodszor, az ilyen bizonyítékok fontos támpontokat szolgáltathatnak a szóban forgó magatartás jellegét, és következésképpen annak a verseny korlátozására való hajlamát illetően. Ezek az információk például olyan bizonyítékokból állhatnak, amelyek azt mutatják, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás piacra vonatkozó elemzése vagy ismeretei alapján egyértelműen arra számított, hogy magatartása versenyellenes hatással bír, az ilyen típusú információk ugyanis relevánsak, figyelemmel az erőfölényben lévő vállalkozásnak azon piac szerkezetére vonatkozó szakértelmére, amelyen működik. Ily módon, ha a bizonyítékok alapján az ilyen vállalkozás adott stratégiát követ annak érdekében, hogy versenytársait kizárja vagy kiszorítsa a piacról, ebből logikusan arra lehet következtetni, hogy e magatartás alkalmas arra, hogy ilyen hatásokat váltson ki.

134.

Harmadszor, a szándékkal kapcsolatos bizonyítékok bizonyító ereje a ténybeli háttértől függ. A vezetőségtől – amely a vállalkozás magatartására meghatározó befolyást hivatott gyakorolni – eredő, kiszorítással kapcsolatos iratok vagy hivatalos beszámolók relevánsabbak, mint a spontán kijelentések. ( 121 ) E tekintetben emlékeztetek arra, hogy a verseny célja az, hogy a vállalkozásokat arra bátorítsa, hogy legyőzzék egymást. Következésképpen a versenytársakra vonatkozó vagy azokat befeketítő nyilatkozatok gyakoriak az olyan környezetben, amelyet az érdemeken alapuló verseny jellemez, és csak akkor lehet őket relevánsnak tekinteni, ha kizárási stratégia részét képezik. Végül számomra nyilvánvalónak tűnik, hogy az ilyen bizonyítékoknak a szóban forgó magatartás időszakára kell vonatkozniuk.

135.

Negyedszer, az annak alátámasztására alkalmas bizonyítékok fennállása, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozásnak nem állt szándékában versenytársait kiszorítani, szintén releváns lehet a bírság kiszámítása szempontjából, illetve enyhítő körülménynek minősülhet, különösen azon kérdést illetően, hogy a jogsértést szándékosan vagy gondatlanságból követték‑e el. ( 122 )

136.

A második részt illetően a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a kiszorításra irányuló szándék bizonyítása a magatartás versenyellenes kiszorító hatására vonatkozó bizonyítási teher megfordulásával jár‑e, azáltal, hogy azt az erőfölényben lévő vállalkozásra helyezi át.

137.

E tekintetben számomra logikusnak tűnik azt feltételezni, hogy az ebben az értelemben nem járhat következményekkel a verseny korlátozására irányuló szubjektív szándék megállapításához kapcsolódóan, mivel e bizonyítás, amely csupán egyszerű ténybeli körülmény, önmagában nem elegendő annak megállapításához, hogy az ilyen magatartás ellentétes az EUMSZ 102. cikkel. ( 123 ) Ily módon e megállapítás nem alapozza meg az ilyen magatartás megdönthető vélelmét, mivel e megközelítés nem tűnik összeegyeztethetőnek az EUMSZ 102. cikk értelmében vett visszaélés fogalmának objektív jellegével. Egy ilyen típusú jogszabályi vélelem ugyanis arra vezethetne, hogy a visszaélés fennállása pusztán az erőfölényben lévő vállalkozás szándékára tekintettel lenne megállapítható, ami ellentétes lenne a Bíróság fent hivatkozott állandó ítélkezési gyakorlatával.

138.

Mindazonáltal számomra logikusnak tűnik, hogy ha a versenyhatóságok felhasználhatják az ilyen típusú bizonyítékokat a visszaélés fennállásának alátámasztása érdekében, úgy az érintett vállalkozásoknak is fel kell tudniuk használniuk belső dokumentumokat a kiszorításra irányuló szándék hiányának alátámasztására. ( 124 ) Márpedig az ilyen negatív jellegű bizonyítékot nyilvánvalóan nehéz benyújtani, és még ha feltételezzük is, hogy az sikeres, önmagában nem bizonyítja a visszaélés hiányát. ( 125 )

139.

A fenti megfontolásokra tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság a negyedik kérdésre azt a választ adja, hogy ahhoz, hogy valamely erőfölényben lévő vállalkozás kiszorításra irányuló magatartását visszaélésszerűnek lehessen minősíteni, nem szükséges bizonyítani a vállalkozás versenytársak kizárására irányuló szubjektív szándékát. E szándék mindazonáltal figyelembe vehető ténybeli körülményként, többek között annak megállapítása érdekében, hogy e magatartás alkalmas a verseny korlátozására. A kiszorításra irányuló vélelmezett szándék bizonyítása nem eredményezi az említett magatartás visszaélésszerű jellegével kapcsolatos bizonyítási teher megfordulását.

140.

Ötödik kérdésével az előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a visszaélésszerű magatartásban közvetlenül részt vevő ugyanazon cégcsoporthoz tartozás elegendő‑e ahhoz, hogy a felelősséget az e társaságok teljes tőkéjével rendelkező anyavállalatnak tudják be, anélkül hogy bizonyítani kellene, hogy az anyavállalat részt vett a visszaélésszerű magatartásban, vagy legalábbis azt, hogy aktív koordinációt folytatott a csoporton belül működő társaságok között. ( 126 )

141.

Az AGCM és az AIGET kétségeit fejezi ki e kérdés elfogadhatóságát illetően, amely az anyavállalat felelősségére vonatkozó vélelem alkalmazásának feltételeire vonatkozik, ( 127 ) mivel az szerintük a jogvita megoldása szempontjából nem releváns, mert az AGCM az ENEL felelősségét nem a SEN és az EE feletti teljes körű irányításból eredő vélelemre alapította, hanem a visszaélésszerűnek tekintett magatartásokban való közvetlen közreműködésére. Az AGCM vizsgálata ugyanis egy valódi – tehát az ENEL‑nek is betudható – csoportstratégia fennállását tárta fel, amelynek célja, hogy a védett piacon működő társaság (SEN) ügyfeleit a lehető legnagyobb számban átadják a szabad piacért felelős társaságnak (EE).

142.

Az ENEL ezzel szemben megjegyzi, hogy az AGCM a vitatott határozatában megállapította, hogy mind a visszaélésszerű stratégiában való aktív részvétele miatt, mind pedig a meghatározó befolyás vélelme alapján együttes felelősséget visel a jogsértésért. E tekintetben a szervezet csoporton belüli átalakítása folytán kellően bizonyította, hogy már nem gyakorol döntési irányítást leányvállalatai felett, és így megdöntötte a meghatározó befolyás vélelmét.

143.

Mivel e vélelem alkalmazásának feltételei a kérdést előterjesztő bíróság megállapításai szerint az előtte folyamatban lévő vita részét képezik, és mivel mindenesetre kizárólag a nemzeti bíróság feladata annak eldöntése, hogy az ügy sajátos jellemzőire tekintettel az ítéletének meghozatalához szükség van‑e az előzetes döntéshozatalra, és hogy a Bíróságnak feltett kérdések relevánsak‑e, úgy vélem, hogy a Bíróságnak határoznia kell erről a kérdésről. ( 128 )

144.

Egyébiránt úgy vélem, hogy a meghatározó befolyás vélelmének alkalmazási feltételei relevánsak lehetnek az alapügy megoldása szempontjából. Az ENEL ugyanis a kérdést előterjesztő bíróság előtt arra hivatkozik, hogy az AGCM megállapította, hogy aktívan részt vett a kifogásolt magatartásban, anélkül hogy figyelembe vette volna azokat az iratokat, amelyeket annak alátámasztása érdekében terjesztett elő, hogy a csoport átalakítását követően megszűntek döntéshozatali hatáskörei. Márpedig, ha a kérdést előterjesztő bíróság megállapítja, hogy e bizonyítékok meggyőzőek, akkor még mindig döntenie kell e vélelem alkalmazásáról. Célszerű tehát megtudni, hogy az említett vélelem alkalmazható‑e kizárólag a csoporthoz tartozás alapján. A kérdés tehát nem hipotetikus jellegű. ( 129 )

145.

Az ötödik kérdés érdemi megválaszolása érdekében olyan bevett versenyjogi fogalmakra kell hivatkozni, mint például a „vállalkozás” és a „meghatározó befolyás vélelme” fogalmai, amelyeken a versenyszabályok megsértéséért való felelősség betudhatóságának logikája alapul. ( 130 )

146.

Mindenekelőtt emlékeztetek arra, hogy a Szerződések szerzői úgy határoztak, hogy a „vállalkozás” fogalmát használják a versenyjogi jogsértés elkövetőjének megnevezésére. ( 131 ) Az uniós jog ezen önálló fogalma magában foglal minden, személyi, materiális és immateriális elemekből álló, gazdasági tevékenységet végző jogalanyt, függetlenül annak jogállásától és finanszírozásának módjától. Így az említett fogalmat úgy kell értelmezni, hogy az a szóban forgó versenyellenes magatartás célja szempontjából egy gazdasági egységet jelent, még akkor is, ha jogi szempontból e gazdasági egység több természetes vagy jogi személyből áll. ( 132 )

147.

E választásból egyrészt az következik, hogy amennyiben ilyen gazdasági egység sérti meg a versenyszabályokat, a személyes felelősség elve szerint neki kell felelnie ezért a jogsértésért, másrészt pedig az, hogy valamely jogi személy bizonyos feltételek mellett személyesen és egyetemlegesen felelősségre vonható az ugyanezen gazdasági egységhez tartozó másik jogi személy versenyellenes magatartásáért. ( 133 )

148.

Ebből következően a leányvállalat magatartásáért való felelősséget be lehet tudni az anyavállalatnak, különösen akkor, ha e leányvállalat nem önállóan határozza meg saját piaci magatartását, hanem lényegében azokat az utasításokat követi, amelyeket az anyavállalat ad a számára, különös tekintettel az e két jogalany közötti gazdasági, szervezeti és jogi kapcsolatokra. ( 134 ) Ilyen helyzetben ugyanis, mivel az anyavállalat és leányvállalata ugyanazon gazdasági egység részét képezi, és ezáltal egyetlen vállalkozásnak minősül, a bírságkiszabó határozatot az anyavállalatnak lehet címezni anélkül, hogy az utóbbinak a jogsértésben való személyes részvételét bizonyítani kellene. ( 135 )

149.

E tekintetben a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata szerint az alapügyben szereplőhöz hasonló olyan különös esetben, ha az anyavállalat az uniós versenyjog szabályaiba ütköző jogsértést elkövető leányvállalat tőkéjében (közvetlenül vagy közvetve) 100%‑os részesedéssel rendelkezik, egyrészről ezen anyavállalat meghatározó befolyást gyakorolhat e leányvállalat magatartására, másrészről pedig fennáll azon megdönthető (más néven egyszerű) vélelem, amely szerint az említett anyavállalat ténylegesen ilyen befolyást gyakorol, hacsak az anyavállalat nem bizonyítja az ellenkezőjét. ( 136 )

150.

E vélelem azzal jár – kivéve, ha a vélelmet megdöntik –, hogy bizonyítottnak kell tekinteni, hogy az anyavállalat ténylegesen meghatározó befolyást gyakorol leányvállalatára, így meg lehet állapítani az előbbi felelősségét az utóbbi magatartásáért, anélkül hogy bármilyen további bizonyítékot kellene szolgáltatni. ( 137 ) Az anyavállalat, amelynek a leányvállalat jogsértő magatartását betudták, személyesen felel az uniós versenyszabályok megsértéséért, amely anyavállalat – a leányvállalat felett gyakorolt meghatározó, és ennek révén a leányvállalat magatartását meghatározni képes befolyás miatt – úgy tekintendő, mintha a jogsértést maga követte volna el. ( 138 )

151.

Ebből következik, hogy e körülmények között elegendő, ha a versenyhatóság bizonyítja, hogy valamely leányvállalatnak az anyavállalata az egyedüli tulajdonosa, ahhoz, hogy vélelmezhesse, hogy ez utóbbi meghatározó ténylegesen befolyást gyakorol e leányvállalat üzletpolitikájára. E hatóság ezt követően jogosult az anyavállalat egyetemleges felelősségét megállapítani a leányvállalatával szemben kiszabott bírság megfizetését illetően, kivéve ha az anyavállalat – amely e vélelmet megdöntheti – elegendő bizonyítékot terjeszt elő annak alátámasztására, hogy a leányvállalata önálló piaci magatartást folytat. ( 139 ) Ennélfogva a meghatározó befolyás vélelmének alkalmazása így nem függ az anyavállalat befolyásának tényleges gyakorlására vonatkozó további valószínűsítő körülmények benyújtásától. ( 140 )

152.

A fentiekre tekintettel a visszaélésszerű magatartásban közvetlenül részt vevő ugyanazon cégcsoporthoz tartozás elegendő ahhoz, hogy a felelősséget az e társaságok teljes tőkéjével rendelkező anyavállalatnak tudják be, anélkül hogy bármilyen további bizonyítékot kellene szolgáltatni, kivéve ha ezen anyavállalat elegendő bizonyítékot terjeszt elő annak bizonyításához, hogy e társaságok önálló piaci magatartást tanúsítottak.

153.

Márpedig a jelen ügyben nem vitatott, hogy az ENEL 100%‑os részesedéssel rendelkezik leányvállalatai, a SEN és az EE tőkéjében. Ennélfogva az ENEL nem a meghatározó befolyás vélelmének alkalmazhatóságát vitatja, hanem csupán ezen alkalmazás egyes vetületeit.

154.

Először is arra hivatkozik, hogy az irányítási viszony puszta megléte önmagában még teljes irányítás esetén sem elegendő ahhoz, hogy az anyavállalatot a leányvállalat magatartása miatt szankcionálják. Álláspontja szerint még ilyen helyzetben is meg kell győződni arról, hogy az anyavállalat ténylegesen meghatározó befolyást gyakorolhat‑e a leányvállalatra.

155.

Véleményem szerint ennek az érvelésnek nem lehet helyt adni. A fent hivatkozott ítélkezési gyakorlatból ugyanis egyértelműen kitűnik, hogy a meghatározó befolyás vélelme pontosan azt jelenti, hogy a meghatározó befolyás tényleges gyakorlását bizonyítottnak tekintik, anélkül hogy arra bármilyen bizonyítékot kellene szolgáltatni. Az ezzel ellentétes értelmezés ellentétes lenne e vélelem hatékony érvényesülésével, amely azon az előfeltevésen alapul, hogy a leányvállalat feletti teljes irányítás megszerzése szükségszerűen feltételezi az ilyen befolyás gyakorlásának (gazdasági) képességét. ( 141 ) A Bíróság ugyanis megállapította, hogy e vélelmet nem pusztán önmagában a leányvállalat alaptőkéjében való részesedés alapozza meg, hanem az irányítás e részesedésből fakadó mértéke. ( 142 )

156.

Másodszor az ENEL úgy érvel, hogy mivel megdönthető vélelemről van szó, ha az anyavállalat olyan bizonyítékokat terjeszt elő, amelyek alkalmasak annak bizonyítására, hogy a leányvállalat önállóan járt el a piacon, a versenyhatóság feladata, hogy megfelelően indokolja eltérő álláspontját. A jelen ügyben az ENEL vitatja azt a tényt, hogy meghatározó befolyást gyakorolt volna, mivel a csoport 2014‑es szervezeti átalakítását követően már nem gyakorolt döntéshozatali vagy operatív szerepet, hanem a különböző operatív leányvállalatok közötti szinergiák és legjobb gyakorlatok előmozdítására szorítkozott. E tekintetben olyan dokumentumokat nyújtott be, amelyeket azonban nem vettek figyelembe, vagy amelyeket az AGCM megfelelő indokolás nélkül cáfolt.

157.

Ezen érvekhez három észrevételt kell tenni.

158.

Először is, ami a bizonyítási terhet illeti, mivel a meghatározó befolyás vélelme megdönthető, nem vitatott, hogy az anyavállalatnak kell az annak hiányát alátámasztó bizonyítékokat előterjesztenie. ( 143 ) Mindazonáltal önmagában az a tény, hogy ilyen bizonyítékokat terjesztenek elő, nem elegendő a bizonyítási teher ipso facto megfordulásához. Kizárólag a versenyhatóság állapíthatja ugyanis meg, hogy az anyavállalat a leányvállalata önállóságának bizonyításával megdönti‑e a meghatározó befolyás vélelmét. Ha ez az eset áll fenn, az anyavállalat felelőssége nem tudható be neki pusztán amiatt, hogy a leányvállalatban kizárólagos részesedéssel rendelkezik, ( 144 ) és e hatóságnak, amennyiben úgy dönt, hogy az anyavállalattal szemben eljárást indít, a felelősséget a meghatározó befolyás más konkrét elemeire kell alapítania. Amint a jelen ügyben is, a versenyhatóságok ugyanis gyakran úgy döntenek, hogy e vélelmet más ténybeli elemekre alapozzák. ( 145 )

159.

Másodszor, a versenyhatóság indokolási kötelezettségét illetően a Bíróság ítélkezési gyakorlatából kitűnik, hogy a versenyjogot alkalmazó határozatnak megfelelő indokolást kell tartalmaznia a címzettek mindegyikére, és különösen azokra nézve, amelyeknek e jogsértés következményeit viselniük kell. Így, amennyiben valamely anyavállalat felelős a leányvállalata jogsértő magatartásáért, az ilyen határozatnak részletesen ki kell fejtenie azon indokokat, amelyek igazolják a jogsértés e társaságnak való betudhatóságát. ( 146 ) Ha egy ilyen határozat kizárólagosan a meghatározó befolyásra vonatkozó vélelemre támaszkodik, a versenyhatóság köteles megfelelően feltárni azokat az okokat, amelyek miatt a hivatkozott ténybeli és jogi elemek nem elegendők az említett vélelem megdöntéséhez, ellenkező esetben ugyanis e vélelem de facto megdönthetetlenné válna. ( 147 )

160.

A versenyhatóság azon kötelezettsége, hogy határozatait e tekintetben indokolja, többek között a meghatározó befolyás vélelmének megdönthető jellegéből következik. Emlékeztetek ugyanis arra, hogy a Bíróság megállapította, hogy ez a vélelem arra irányul, hogy egyensúlyt teremtsen egyrészt a versenyszabályokkal ellentétes magatartások megtorlására és azok megismétlésének megelőzésére irányuló cél, másrészt pedig az uniós jog bizonyos általános elvei – mint például az ártatlanság vélelme, a büntetések személyhez kötöttsége és a jogbiztonság elve, valamint a védelemhez való jog, ideértve a fegyveregyenlőség elvét is – követelményeinek jelentősége között. E vélelem éppen emiatt megdönthető. ( 148 ) Egyébiránt a Bíróság úgy ítélte meg, hogy az a tény, hogy nehéz a meghatározó befolyás vélelmének megdöntéséhez szükséges ellenbizonyítékot előterjeszteni, önmagában nem jelenti azt, hogy e vélelem de facto megdönthetetlen, és ennélfogva ellentétes az ártatlanság vélelmének elvével. ( 149 )

161.

Ugyanakkor emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság kimondta, hogy a Bizottságnak azonban ebben a helyzetben nem kötelessége azokról a tényekről állást foglalni, amelyek nyilvánvalóan irrelevánsak, jelentéktelenek vagy egyértelműen másodlagosak. ( 150 ) Ezenkívül ez az indokolási kötelezettség nem rögzíti szükségképpen annak kötelezettségét, hogy olyan magyarázatot adjanak, amely egyenként és kimerítően követi az eljárás felei által előadott összes érvet. Az indokolás tehát lehet hallgatólagos is, amennyiben lehetővé teszi az érdekelt felek számára, hogy megismerjék a határozat indokait, illetve a bíróság számára, hogy elegendő ismerettel rendelkezzen ahhoz, hogy a kereset keretein belül gyakorolni tudja felülvizsgálati jogkörét. ( 151 ) Ezek az elvek analógia útján a nemzeti versenyhatóságokra is alkalmazhatók.

162.

Harmadszor, anélkül hogy bele kívánnék avatkozni az alapügyben a kérdést előterjesztő bíróság által végső soron elfogadandó értékelésbe, emlékeztetek arra, hogy a Bíróságnak már volt alkalma megállapítani először is azt, hogy az a tény, hogy a (teljesen) ellenőrzött társaságok bizonyos önállóságot élveznek ipari tevékenységük tekintetében, hogy az anyavállalat egyszerű technikai és pénzügyi koordinátori szerepet játszik, vagy hogy e társaságoknak pénzügyi és anyagi segítséget nyújt, önmagában nem elegendő a meghatározó befolyás vélelmének megdöntéséhez. ( 152 ) Továbbá a Bíróság azt is megállapította, hogy az a körülmény, hogy valamely jogalany „pénzügyi holding”, amely nem minősül vállalkozásnak, nem érintheti e vélelem vele szembeni alkalmazását. ( 153 ) Végül a Bíróság elutasította azt az érvelést, amely szerint az említett vélelem valamely „befektetési holdingra” történő alkalmazása sérti az 1950. november 4‑én Rómában aláírt, az emberi jogok és az alapvető szabadságok védelméről szóló európai egyezmény (kihirdette: az 1993. évi XXXI. tv.) 14. cikkét, az Európai Unió Alapjogi Chartájának 17. és 21. cikkét, valamint az EUMSZ 345. cikket azért, mert az önkényes és indokolatlan eltérő bánásmódot eredményez a különböző tulajdonjogi rendszerek között. ( 154 )

163.

A fenti megfontolásokra tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság az ötödik kérdésre azt a választ adja, hogy az, hogy valamely anyavállalat olyan vállalatcsoporthoz tartozik, amely többek között 100%‑os tulajdonában álló olyan leányvállalatokból áll, amelyek közvetlenül részt vettek az EUMSZ 102. cikk értelmében vett visszaélésszerű magatartásban, elegendő annak vélelmezéséhez, hogy ezen anyavállalat meghatározó befolyást gyakorolt e leányvállalatok üzletpolitikájára, és így a versenyhatóság anélkül tudhatja be neki az e magatartásért való felelősséget, hogy bizonyítania kellene, hogy az anyavállalat részt vett a visszaélésszerű magatartásban. E megdönthető vélelem megdöntésének terhét – olyan bizonyítékok előterjesztésével, amelyek lehetővé teszik annak bizonyítását, hogy a leányvállalatok önálló piaci magatartást tanúsítottak – az említett anyavállalat viseli. Ilyen esetben e hatóság köteles megfelelően kifejteni azokat az indokokat, amelyek miatt úgy véli, hogy ezek az elemek nem elegendők az említett vélelem megdöntéséhez, kivéve ha úgy ítéli meg, hogy ezek az elemek nyilvánvalóan irrelevánsak, jelentéktelenek vagy egyértelműen másodlagosak.

164.

A fentiekre tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság a következőképpen válaszoljon a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekre: