1. 

A jelen fellebbezésben a Bíróságnak felfaló árazás formájában megjelenő állítólagos erőfölénnyel való visszaélést kell megítélnie, ami az erőfölényben lévő vállalkozások kizáró, vagy „kiszorító” magatartásainak körébe tartozik. ( 2 ) A felfaló árazás tekintetében a Bíróság korábbi ítélkezési gyakorlata lényegében az Akzo ( 3 ) és a Tetra Pak II-ügyeket ( 4 ) jelenti.

2. 

A jelen fellebbezés alapjául a Bizottság 2003. július 16-i határozata ( 5 ) szolgál, amelyben a Bizottság megállapította, hogy a Wanadoo Interactive SA megsértette az EK 82. cikket az arra irányuló terve keretében, hogy e piac fejlődésének lényeges szakaszában a nagysebességűinternet-hozzáférési szolgáltatások terén piacot szerezzen, és az eXtense és Wanadoo ADSL ( 6 ) szolgáltatásai (a továbbiakban: az érintett szolgáltatások) esetében olyan felfaló árakat alkalmazott, amelyek alkalmasak voltak a 2001 augusztusáig felmerült változó költségeinek, illetve a 2001 augusztusától felmerült teljes költségeinek fedezésére. ( 7 ) A Bizottság a jogsértés abbahagyására szólította fel, és 10,35 millió EUR bírság megfizetésére kötelezte. ( 8 )

3. 

A megtámadott határozatot az Elsőfokú Bíróság T-340/03. sz. ügyben, 2007. január 30-án hozott ítélete ( 9 ) helyben hagyta (a továbbiakban: megtámadott ítélet). A jelen fellebbezésben a France Télécom SA (a továbbiakban: FT vagy a fellebbező), korábban Wanadoo Interactive SA (a továbbiakban: WIN) a megtámadott ítélet hatályon kívül helyezését kéri.

4.

A jogvita ténybeli körülményeit az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 1–11. pontjában összegezte:

5.

Az Elsőfokú Bíróság Hivatalánál 2003. október 2-án benyújtott keresetlevelével a WIN a megtámadott határozat megsemmisítése iránti keresetet nyújtott be.

6.

A megtámadott ítéletben az Elsőfokú Bíróság elutasította a keresetet.

7.

A megtámadott határozat megsemmisítése iránti keresetének alátámasztására a WIN négy jogalapot hozott fel, amelyekben i. a védelemhez való jog és lényeges eljárási szabályok megsértését, ii. az indokolás hiányát, iii. a büntetés egyéniesítése elvének megsértését és iv. az EK 82. cikk megsértését állította. ( 12 )

8.

A jelen fellebbezésben csak az EK 82. cikk megsértésére vonatkozó negyedik jogalapnak – a visszaéléssel kapcsolatos – második része képezi megfontolás tárgyát. ( 13 ) Ebben a részben a WIN lényegében fenntartja, hogy a Bizottság megsértette az EK 82. cikket, amikor nem bizonyította a jogilag megkövetelt módon, hogy a WIN visszaélt erőfölényes helyzetével, amikor 2001 márciusától 2002 októberéig (a továbbiakban: érintett időszakban) felfaló árakat alkalmazott az érintett szolgáltatások tekintetében.

9.

Ez az állítás panaszok két csoportjából állt, amelyek i. a költségfedezeti tesztre és ii. a felfaló piaci árakra vonatkozó teszt Bizottság általi alkalmazására vonatkoztak.

10.

Először is kitűnik, hogy a felek lényegében egyetértenek az alábbi pontokban:

11.

A költségfedezet meghatározásához a Bizottság lényegében összehasonlította a havi bevételeket a rendszeres havi költségek és a 48 hónapra elosztott nem rendszeres költségek egy hónapra eső részének összegével. A Bizottság a kapott arányokat átlagolta négy egymást követő időszakra: 2001. január 1-jétőljúlius 31-ig, 2001. augusztus 1-jétőloktóber 15-ig, 2001. október 15-től2002. február 15-ig és 2002. február 15-tőloktóber 15-ig.

12.

Az Elsőfokú Bíróság megjegyezte ( 14 ), hogy „a Bizottság e módszer alkalmazásakor úgy ítélte meg, hogy a WIN által alkalmazott árak nem tették lehetővé az utóbbi számára sem a változó költségek 2001 augusztusáig történő, sem a teljes költségek 2001. január és 2002. október között történő fedezését […]. A változó költségek fedezeti mértékének ingadozását tekintve kétségtelen, hogy 2001 augusztusáig a teljes költségek nem térültek meg.”

13.

A WIN-nek a Bizottság által a költségfedezet mértékének kiszámítására választott módszer kifogásolására irányuló panaszára válaszolva az Elsőfokú Bíróság előzetesen emlékeztetett arra, hogy mivel az a Bizottság részéről komplex gazdasági értékelést foglal magában, a Bizottság széles mérlegelési jogkörrel rendelkezik. Ezért az Elsőfokú Bíróság felülvizsgálata az eljárási és az indokolásra vonatkozó szabályok betartásának, a tények anyagi pontosságának, az e tények értékelése során elkövetett nyilvánvaló hibának és a hatáskörrel való visszaélés hiányának ellenőrzésére korlátozódik. ( 15 )

14.

Az Elsőfokú Bíróság ezután, az Akzo- és Tetra Pak II-ügyekre ( 16 ) hivatkozva, rámutatott arra, hogy „az átlagos változó költségeknél alacsonyabb árak korlátozó árpolitikára engednek következtetni, másrészt pedig az átlagos teljes költségeknél alacsonyabb, ám az átlagos változó költségeknél magasabb árakat visszaélésszerűnek kell tekinteni, mivel olyan terv keretében kerültek meghatározásra, amelynek célja a versenytárs kizárása”. ( 17 )

15.

Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a jelen ügyben a Bizottság a megtámadott határozatot a korrigált költségek tényleges megtérülésének elemzésére alapította. Az amortizáció elve alapján a Bizottság azzal a feltételezéssel élt, hogy az ügyfélkörszerzési költségeket 48 hónapra kell elosztani. Ezen az alapon külön vizsgálta a korrigált változó költségeket, valamint a korrigált teljes költségeket. ( 18 )

16.

Ezt követően az Elsőfokú Bíróság elutasította a WIN állításait, amelyek szerint a Bizottság a WIN számára jelentősen hátrányosabb statikus megtérülési tesztet alkalmazta volna, figyelmen kívül hagyva az érintett időszakban jelentkező rendszeres havi költségek korrekcióját. Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a Bizottság a jogsértés időtartamának minden érintett szakasza, és valamennyi előfizető tekintetében figyelembe vette az eljárás tárgyát képező időszak alatt bekövetkezett, egymást követő díjcsökkenéseket. Ráadásul elemzését e csökkentések függvényében építette fel. ( 19 )

17.

Ezenkívül az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a Bizottság helyesen ítélhette meg úgy, hogy a 2002 októberét, azaz a jogsértést követően felmerült bevételek és költségek nem vehetők figyelembe az érintett időszak alatti költségfedezet mértékének értékelése során. ( 20 )

18.

Végezetül az Elsőfokú Bíróság megjegyezte, hogy még ha a WIN bizonyítani tudná is, hogy az általa javasolt módszer (azaz a diszkontált pénzáramlási számítási módszer) bizonyos szempontból megfelelő, ez nem elegendő a Bizottság által a jelen ügyben alkalmazott módszer jogellenességének bizonyításához. ( 21 )

19.

Emellett a WIN állította, hogy a Bizottság saját számítási módszere alkalmazásakor, nevezetesen a fix és változó költségek számításakor is tévedett.

20.

E tekintetben az Elsőfokú Bíróság a jogalap elfogadhatóságától függetlenül megállapította, hogy az a tény, hogy a Bizottság mérlegelési jogkörének gyakorlása során elismerte, hogy a változó költségek 99,7%-os költségfedezeti mértéke nem képez jogsértést, nem kötelezi arra, hogy a teljes költségek esettől függően 98%-ot, illetve 99%-ot elérő költségfedezeti rátája esetén ugyanezt tegye. Ennélfogva ezt a jogalapot, mint hatástalant, el kell utasítani. ( 22 )

21.

Az Elsőfokú Bíróság a WIN-nek a felfaló piaci árak Bizottság által alkalmazott tesztjére vonatkozó panaszait is elutasította.

22.

Először is elutasította a WIN azon érvét, amely szerint adott szolgáltató jogosult arra, hogy árait jóhiszeműen a versenytársak által korábban alkalmazott árakhoz igazítsa akkor is, ha azok a kérdéses vállalkozás számára költség alattiak lennének.

23.

Megjegyezve, hogy sem a Bizottság gyakorlata, sem pedig a közösségi bíróságok ítélkezési gyakorlata nem ismerte el, hogy korlátlan lenne az erőfölényben lévő vállalkozás joga, hogy árait a versenytársak áraihoz igazítsa, az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy az erőfölényben lévő vállalkozások különös felelősséggel bírnak, és megtiltható azon joguk gyakorlása, hogy olyan magatartást tanúsítsanak vagy intézkedéseket hozzanak, amelyek ugyan önmagukban nem idéznek elő visszaélést, és amelyek nem is lennének a versenyjoggal ellentétesek, amennyiben azokat erőfölénnyel nem rendelkező vállalkozások tanúsítanák, illetve hoznák meg. ( 23 )

24.

Az Elsőfokú Bíróság végül arra a következtetésre jutott, hogy a WIN magatartásának igazolása érdekében tehát nem hivatkozhat arra, hogy korlátlan joga van árainak a versenytársak áraihoz való igazítására. Noha igaz, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás árainak a versenytársai áraihoz való igazítása önmagában nem idéz elő visszaélést, és nem is ellentétes a versenyjoggal, emellett nem zárható ki, hogy ilyenné váljon, amennyiben e magatartás célja nem csupán érdekeinek védelme, hanem az erőfölényének megerősítése és az azzal való visszaélés is. ( 24 )

25.

Másodszor az Elsőfokú Bíróság úgy döntött, hogy nem fogadja el a WIN panaszát, amelyet az a felfaló árazásra és a verseny korlátozására vonatkozó terv hiányára épített.

26.

A WIN szerint a Bizottság súlyosan megsértette az EK 82. cikket, amikor arra a következtetésre jutott, hogy létezett ilyen terv. Valójában az ilyen felfalási stratégia a kérdéses időben fennálló piaci viszonyok között, különös tekintettel az alacsony belépési korlátokra, semmiképpen sem volt racionálisnak tekinthető. ( 25 )

27.

A közösségi ítélkezési gyakorlatra hivatkozva az Elsőfokú Bíróság emlékeztetett arra, hogy a felfaló árazás esetén, ha az árak az átlagos teljes költség alatt vannak, úgy a verseny kizárására irányuló terv létét és a verseny kizárására irányuló szándékot komoly és egybehangzó ténykörülmények alapján kell megállapítani. ( 26 ) Ezt követően megállapította, hogy a Bizottság által hivatkozott állítások, amelyeket belső vállalati iratok tartalmaztak, jelezték a felfaló terv létét, és ezt más bizonyítékok is alátámasztották. Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy keresetlevelében a WIN pusztán általános állításokat tett, amelyek nem teszik lehetővé számára, hogy döntést hozzon, így azokat elutasította. Végezetül arra a következtetésre jutott, hogy a Bizottság a jogsértés időszakának teljes egészére nézve komoly és egybehangzó ténykörülményeket hozott fel a felfaló terv létére vonatkozóan. ( 27 )

28.

Harmadsorban a WIN felhozta, hogy a veszteségek megtérülése teljesen elkülönül a felfaló piaci árak tesztjétől, és azt a Bizottságnak bizonyítania kell. A Bizottság tehát súlyos jogsértést követett el, amikor azt állította, hogy nem szükséges bizonyítani a veszteségek megtérülését. Emellett a WIN állította, hogy a Bizottság a téves jogalkalmazással együtt nyilvánvaló mérlegelési hibát is elkövetett, amikor úgy vélte, hogy bizonyította a veszteségek megtérülésének lehetőségét. ( 28 )

29.

Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy az Akzo- és Tetra Pak II-ügyekkel összhangban a Bizottság helyesen vélhette úgy, hogy a felfaló árazás megállapításához nem szükséges a veszteségek megtérülésének bizonyítása. A közösségi ítélkezési gyakorlattal összhangban a Bizottság az átlagos változó költségeknél alacsonyabb árakat visszaélésszerűek tekinthette. Ebben az esetben az ilyen árazás kiszorító jellege vélelmezhető. A teljes költségekkel kapcsolatosan a Bizottságnak ráadásul bizonyítania kellett, hogy a WIN felfaló árazása „piacszerzésre” irányuló terv részét képezte. Egyik esetben sem volt szükséges kiegészítő jelleggel bizonyítani, hogy a WIN-nek tényleges lehetősége volt veszteségeinek megtérítésére. ( 29 )

30.

Az FT azt kéri, hogy a Bíróság:

31.

A Bizottság azt kéri, hogy a Bíróság:

32.

A fellebbező fellebbezése alátámasztására hét jogalapot hoz fel.

33.

Az első jogalap két panaszból áll. Első panaszában a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság a veszteségek megtérülésének lehetőségére vonatkozó bizonyítási kötelezettség tekintetében nem teljesítette a megfelelő indokolásra vonatkozó kötelezettségét.

34.

Az első jogalap keretében tett második panaszában a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság nem teljesítette indokolási kötelezettségét, amikor a versenytársak áraihoz való igazodással kapcsolatos jog bizonyítása kapcsán minden indokolás nélkül döntött.

35.

A fenti panaszokkal az egyszerűség kedvéért fordított sorrendben foglalkozom.

36.

A fellebbező kifogásolja azt a tényt, hogy az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 187. pontjában pusztán annyit állapított meg, hogy „(n)oha igaz, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás árainak a versenytársai áraihoz való igazítása önmagában nem idéz elő visszaélést, és nem is ellentétes a versenyjoggal, emellett nem zárható ki, hogy ilyenné váljon, amennyiben e magatartás célja nem csupán érdekeinek védelme, hanem az erőfölény megerősítése és az azzal való visszaélés is” (kiemelés tőlem). ( 30 ) A fellebbező szerint a fenti állítás pusztán hipotetikus és az Elsőfokú Bíróság semmilyen formában sem pontosította, hogy a jelen ügyben a WIN-nek szándékában állt-e erőfölényes helyzetének megerősítése, vagy az azzal való visszaélés.

37.

A Bizottság szerint a fellebbező az Elsőfokú Bíróság előtt csupán az erőfölényes vagy nem erőfölényes helyzettől függetlenül minden vállalkozást megillető „igazodás kivételére”, avagy „az igazodás alapvető jogára” hivatkozott, mely akkor is fennáll, ha a versenytársak ára azt jelenti, hogy költségeit nem fedező árakat fogad el. A Bizottság tehát azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság helyesen zárta ki ilyen korlátlan jog meglétét.

38.

A megtámadott ítélet 176–182. pontjában az Elsőfokú Bíróság a WIN ahhoz fűződő jogával foglalkozott, hogy árait a versenytársai áraihoz igazítsa. Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy nem jelenthető ki, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnak korlátlan joga van áraival a versenytársak áraihoz igazodni. Ezt az álláspontot foglalta el a Bizottság korábbi gyakorlata és a vonatkozó ítélkezési gyakorlat is.

39.

Meglátásom szerint ez a következtetés helytálló.

40.

Mindazonáltal a megtámadott ítélet 185. pontjában az Elsőfokú Bíróság általánosságban hivatkozott az állandó ítélkezési gyakorlatra, amely szerint noha az erőfölény megléte nem fosztja meg az azzal rendelkező vállalkozást attól a jogtól, hogy megvédje üzleti érdekeit az azokat ért támadástól, és noha az ésszerűség keretei között az ilyen vállalkozásnak meg kell adni a lehetőséget, hogy megtegye az általa az érdekei védelméhez megfelelőnek ítélt intézkedéseket, e magatartások nem fogadhatók el, ha azok célja kifejezetten az erőfölény megerősítése vagy az azzal való visszaélés. ( 31 )

41.

Ezután a megtámadott ítélet 186. pontjában az Elsőfokú Bíróság emlékeztetett saját ítélkezési gyakorlatára, amelyben megállapította, hogy az EK 82. cikkben előírt kötelezettségek jellegéből adódóan különös esetekben az erőfölényben lévő vállalkozásoknak megtiltható azon joguk gyakorlása, hogy olyan magatartást tanúsítsanak vagy intézkedéseket hozzanak, amelyek ugyan önmagukban nem idéznek elő visszaélést, és amelyek nem is lennének a versenyjoggal ellentétesek, amennyiben azokat erőfölénnyel nem rendelkező vállalkozások tanúsítanák, illetve hoznák meg. ( 32 )

42.

Az Elsőfokú Bíróság végül arra a következtetésre jutott, hogy „a WIN magatartásának igazolása érdekében tehát nem hivatkozhat arra, hogy korlátlan joga van árainak a versenytársak áraihoz való igazítására. Még ha az erőfölényben lévő vállalkozás árainak a versenytársai áraihoz való igazítása önmagában nem is idéz elő visszaélést, és nem is ellentétes a versenyjoggal, emellett nem zárható ki, hogy ilyenné váljon, amennyiben e magatartás célja nem csupán érdekeinek védelme, hanem az erőfölény megerősítése és az azzal való visszaélés is.” ( 33 )

43.

Úgy tűnik, az Elsőfokú Bíróság általános jelleggel foglalkozott az erőfölényben lévő vállalkozás azon jogával, hogy áraival a versenytársak áraihoz igazodjék, anélkül azonban, hogy azt az előtte lévő ügy tényeire alkalmazta volna.

44.

Másként fogalmazva az Elsőfokú Bíróság nem elemezte kifejezetten azt, hogy a WIN vajon annak érdekében igazodott volna áraival, hogy erőfölényes helyzetét megerősítse, vagy azzal visszaéljen. Nézetem szerint a jelen ügyben az Elsőfokú Bíróság teljes egészében elmulasztotta ennek a kérdésnek a tisztázását.

45.

E tekintetben szükséges megvizsgálni, hogy az Elsőfokú Bíróság eleget tett-e az indokolás formális, a Bíróság alapokmányának 36. cikkéből fakadó és az Elsőfokú Bíróságot annak 53. cikk (1) bekezdése alapján kötelező követelményének. A 36. cikk szerint az ítéleteket indokolni kell. ( 34 )

46.

Léger főtanácsnok az Acerinox-ügyre vonatkozó indítványában megjegyezte, hogy „(m)egállapíthatjuk, hogy az ítélet indokolásából világosan és egyértelműen ki kell tűnnie az Elsőfokú Bíróság érvelésének oly módon, hogy lehetővé tegye az érdekeltek számára, hogy megismerjék a hozott határozat indokolását, és a Bíróságnak, hogy a bírósági felülvizsgálatot gyakorolja.” ( 35 )

47.

Míg a Bizottság az Elsőfokú Bíróság előtt azzal érvelt, hogy ha a kérdéses szolgáltatás költségei nem térülnének meg számára, akkor az erőfölényben lévő vállalkozásnak nem lehet megengedett, hogy áraival igazodjék, ( 36 ) az Elsőfokú Bíróságnak a kérdésben adott válasza valamivel árnyaltabb. A megtámadott ítélet 187. pontjában használt megfogalmazásból kitűnik, hogy az Elsőfokú Bíróság megpróbálta fenntartani a lehetőséget az „érdemi versenyre való hivatkozásra” a jövőben felmerülő olyan ügyekben, ahol az erőfölényben lévő vállalkozás költségei alatti árazást alkalmaz.

48.

Hivatkozva a United Brands üggyel kezdődött ítélkezési gyakorlatra ( 37 ) és az erőfölényben lévő vállalkozásokat terhelő különös felelősséggel kapcsolatos ítélkezési gyakorlatra, a megtámadott ítélet 184. pontjában saját kérdésére válaszolva, az Elsőfokú Bíróság a versenytársak áraihoz való megengedett igazodás tekintetében olyan megfogalmazást alkalmaz, amely kissé eltér a Bizottság által a megtámadott határozatban alkalmazott, és a megtámadott ítélet 176. és 183. pontjában leírt teszttől.

49.

Az Elsőfokú Bíróságnak tehát értelmeznie kellett volna, hogy az (új) megfogalmazás a jelen ügy tényeire nézve alkalmazható-e, ezt azonban nyilvánvalóan nem tette meg.

50.

Ezzel szemben én a fellebbező érvelésével értek egyet, amely szerint az Elsőfokú Bíróságnak a megtámadott ítélet 187. pontjában szereplő állítása ( 38 ) tisztán hipotetikus jellegű, és első ránézésre hiányosnak tűnik. Ennek kapcsán nem tudom elfogadni a Bizottság érvelését, hogy az állítást „kiegészíti” (és/vagy annak új megfogalmazását, hogy mi minősül megengedett igazodásnak, a jelen ügy tényeire alkalmazza) a megtámadott ítélet 199–218. pontja, ahol az Elsőfokú Bíróság megállapítja, hogy a Bizottság bemutatta az átlagos teljes költség alatti felfaló árazás bizonyításához szükséges elemeket. Először is ezt az érvet túl későn hozták fel az eljárásban ahhoz, hogy elfogadható lehessen, azaz a Bizottság azt csak a tárgyaláson említette, és így az az iratokhoz képest újnak minősült. Emellett, nézetem szerint ez az érv a megtámadott ítélet olyan pontjaira vonatkozik, amelyeknek nincs közük a 187. ponthoz.

51.

Végezetül, amint azt fentebb megjegyeztem, az Elsőfokú Bíróság indokolásának hiányát és érvelésének hiányosságát annál inkább súlyosnak tartom, mivel, úgy tűnik, ez az első olyan ügy, amelyben a közösségi bíróságok közvetlenül foglalkoznak az igazodással való védekezéssel egy olyan helyzetben, mint amilyen a jelen ügyben fennáll.

52.

Ebből következően az Elsőfokú Bíróság megsértette indokolási kötelezettségét, és emellett tévesen alkalmazta a jogot.

53.

Ennek megfelelően az első jogalap keretében tett második panasznak helyt kell adni.

54.

A fellebbező lényegében arra hivatkozik, hogy a Tetra Pak II-ügyben a Bíróság kimondta, hogy az adott ügy körülményei között nem lenne elvárható annak kiegészítésképpen történő bizonyítása, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnak valós lehetősége volt veszteségei megtérülésére. ( 39 ) A megtámadott ítéletben az Elsőfokú Bíróság úgy döntött, hogy ezt a kijelentést általános szabállyá emeli, de elmulasztott ezzel kapcsolatban indokolással szolgálni. A fellebbező hozzáteszi, hogy a Tetra Pak II-ügy körülményei teljesen eltértek azoktól, amelyek itt fennállnak, mivel a Tetra Pak úgynevezett szuperdomináns helyzetben volt egy érett piacon. Végezetül a közösségi ítélkezési gyakorlat sosem állapította meg, hogy szükségtelen a veszteségek megtérülése lehetőségének bizonyítása.

55.

A Bizottság a kereset hetedik jogalapjára adott válaszához kapcsolódó viszonválaszában lényegében azt állítja, hogy a közösségi ítélkezési gyakorlatból nem következik, hogy a veszteségek megtérülését bizonyítani kell. Másodlagosan a Bizottság azt állítja, hogy a megtámadott határozat igen részletesen vizsgálja, majd meg is állapítja, hogy a jelen ügyben valószínűsíthető volt a megtérülés.

56.

A megtámadott ítélet 226. pontjában az Elsőfokú Bíróság a Tetra Pak II-ügyben hozott ítélet 44. pontjára hivatkozik, amely szerint „a jelen ügy körülményei között nem lenne elvárható annak kiegészítésképpen történő bizonyítása, hogy a Tetra Paknak valós lehetősége volt a veszteségek megtérítésére. Szükséges, hogy a felfaló piaci árak alkalmazását már akkor szankcionálni lehessen, amint a versenytársak kiszorításának veszélye felmerül. Ezt a veszélyt az Elsőfokú Bíróság a jelen ügyben ítéletének (Tetra Pak II) 151. és 191. pontjában meg is állapította. A torzításmentes verseny megőrzésének célkitűzése nem teszi lehetővé, hogy az ilyen stratégia a versenytársak tényleges kiszorításához vezessen.” Az Elsőfokú Bíróság ezt követően a megtámadott ítélet 227. és 228. pontjában megállapította, hogy a Bizottság jogszerűen állapíthatta meg, hogy az átlagos változó költségeknél alacsonyabb árak visszaélésszerűek. [Ebben az esetben] az ilyen árazás kiszorító jellege vélelmezhető […]. A teljes költségekkel kapcsolatosan a Bizottságnak ráadásul bizonyítania kellett, hogy a WIN felfaló árazása „piacszerzésre” irányuló terv részét képezte. Egyik esetben sem volt szükséges kiegészítő jelleggel bizonyítani, hogy a WIN-nek tényleges lehetősége volt veszteségeinek megtérítésére. Ezért a Bizottság jogszerűen állapította meg, hogy a veszteség megtérülésének bizonyítása nem képezte a felfaló piaci árak alkalmazása megállapításának előfeltételét. ( 40 )

57.

Amint azt fentebb az árak igazítása kapcsán megállapítást nyert, az Elsőfokú Bíróság ítéletének indokolásából világosan és egyértelműen ki kell tűnnie az Elsőfokú Bíróság érvelésének oly módon, hogy lehetővé tegye az érdekeltek számára, hogy megismerjék a hozott határozat indokolását, és a Bíróságnak, hogy a bírósági felülvizsgálatot gyakorolja. ( 41 )

58.

Nézetem szerint az Elsőfokú Bíróság nem fejtette ki, hogy miért vélte úgy, hogy a jelen ügy körülményei között miért volt szükségtelen a megtérülés lehetőségének bizonyítása.

59.

Az Elsőfokú Bíróság olyan ítéletre hivatkozott, amely kétségkívül azt állapítja meg, hogy az adott ügy körülményei között nem volt szükséges annak bizonyítása, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnak tényleges lehetősége volt veszteségei megtérítésére. Meglátásom szerint az Elsőfokú Bíróságnak nem lett volna szabad általános szabállyá változtatnia a Tetra Pak II körülményeire alapított állítást. Azzal, hogy ezt minden indokolás nélkül megtette, az Elsőfokú Bíróság nyilvánvalóan megsértette a megfelelő indokolásra vonatkozó kötelezettségét.

60.

Mindezért a véleményem az, hogy az Elsőfokú Bíróság kettős hibát követett el. Először is a Tetra Pak II-ítélet nem megfelelő értelmezése és alkalmazása helytelen szabály alkalmazásának minősül. Másodszor, amint fentebb kifejtettem, az Elsőfokú Bíróság nyilvánvalóan megsértette a megfelelő indokolásra vonatkozó kötelezettségét.

61.

Hozzátenném, hogy emellett az Elsőfokú Bíróság nem adott pontos választ a WIN által felhozott érvre sem. A WIN nem arra hivatkozott, hogy a Bizottság nem bizonyította a veszteségek „tényleges” megtérülését. Azt állította, hogy a Bizottságnak azt kellett volna bizonyítania, hogy a WIN „előre láthatta a lehetőséget” a veszteségek megtérítésére.

62.

Tehát amennyiben az Elsőfokú Bíróságnak a fellebbező érvelése egyes részeinek figyelembevételével kapcsolatos mulasztása hatással van az eljárás kimenetelére, és így utóbbi számára sérelmet okoz, úgy az a meghallgatáshoz való jog megsértésének is minősülhet. ( 42 )

63.

Az első jogalap keretében tett első panasznak tehát szintén helyt kell adni.

64.

A fenti megfontolásokból következően az Elsőfokú Bíróság megsértette indokolási kötelezettségét, és tévesen alkalmazta a jogot, így a megtámadott ítéletet hatályon kívül kell helyezni.

65.

A hetedik jogalap két panaszból áll. Első panaszában, amellyel itt foglalkozom, a fellebbező azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette az EK 82. cikket, amikor megállapította, hogy a veszteségek megtérülése lehetőségének bizonyítása nem előfeltétele a felfaló árazás megállapításának.

66.

A fellebbező szerint a közösségi ítélkezési gyakorlat megköveteli a veszteségek megtérülése lehetőségének bizonyítását, ami nélkül a felfaló árazás elképzelhetetlen, mivel a megtérülés reményének híján a felfaló árazás alkalmazása nem minősül gazdaságilag ésszerű magatartásnak. A fellebbező szerint ezt a nézetet számos tagállami bíróság és versenyhatóság is osztja, csakúgy mint az elméleti irodalom jelentős része.

67.

A Bizottság szerint a közösségi ítélkezési gyakorlat nem követeli meg a veszteségek megtérülésének önálló bizonyítását. Szemben az Egyesült Államokban alkalmazott versenyjogi megközelítéssel, az EK 82. cikk szerinti visszaélés elemzése feltételezi az erőfölényes helyzet meglétét (lásd a Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyet ( 43 )), ami önmagában elégséges annak a következtetésnek a levonására, hogy a veszteségek megtérülése lehetséges.

68.

A Tetra Pak II-ítéletre való hivatkozást követően az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 228. pontjában arra a következtetésre jut, hogy a Bizottság helyesen gondolta, hogy a veszteségek megtérülésének bizonyítása nem előfeltétele a felfaló árazás megállapításának.

69.

Véleményem szerint a Bíróság ítélkezési gyakorlatának az Elsőfokú Bíróság, és e tekintetben a Bizottság általi értelmezése nem helytálló. Álláspontom szerint az ítélkezési gyakorlat megköveteli a veszteségek megtérülése lehetőségének bizonyítását.

70.

Meglátásom szerint, azzal, hogy a Tetra Pak II-ügyben a Bíróság a „jelen ügy körülményei között” kitételt használta, nyilvánvalóan el akarta kerülni, hogy általános érvényű kijelentést tegyen ( 44 ) arra vonatkozóan, hogy a jövőben a felfaló árazásos ügyekben nem szükséges bizonyítani a veszteségek megtérülésének lehetőségét. ( 45 )

71.

Valójában, ahogyan Fennelly főtanácsnok helyesen mutatott rá a Compagnie Maritime Belge és társai kontra Bizottság ügyre vonatkozó indítványában ( 46 ), „[n]em tűnik úgy, hogy a Bíróság olyan messzire ment volna, mint Ruiz-Jarabo Colomer főtanácsnok, aki azt indítványozta[ ( 47 )], hogy »a Bíróságnak nem lenne szabad a veszteségek megtérülésének lehetőségét új előfeltételként tételeznie az [EK 82.] cikkbe ütköző felfaló árazás megállapításához«, többek között, mivel [Ruiz-Jarabo Colomer főtanácsnok] véleménye szerint »a veszteségek megtérítése az erőfölényben lévő vállalkozás által elérni kívánt eredmény, de a felfaló árazás már önmagában, attól függetlenül versenyellenes, hogy azt a célt végül eléri-e, vagy sem«.”

72.

Ráadásul ilyen minősítő megfogalmazás alkalmazásával a Bíróság nyilvánvalóan eltért az Elsőfokú Bíróság által a Tetra Pak II-ítéletben tett kategorikus kijelentéstől, amely szerint „nem szükséges külön bemutatni, hogy a kérdéses vállalkozásnak ésszerű esélye volt a felmerülő költségek megtérítésére”. ( 48 )

73.

Nézetem szerint az Akzo-ügyből ( 49 ) és a Hoffmann-La Roche ügyből ( 50 ) az is következik, hogy a megtérülés lehetőségének bizonyítása szükséges az EK 82. cikk szerinti felfaló árazás megállapításához. ( 51 ) Ha a megtérülés lehetősége nem áll fenn, akkor lehet, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás egyszerűen csak versenyző magatartás folytat. ( 52 )

74.

Ilyen esetben, ha a veszteségek megtérülésének lehetősége nem áll fenn, a fogyasztók és érdekeik általában nem sérülnek. Megemlíteném egyúttal, hogy osztom Jacobs főtanácsnok véleményét, aki az Oscar Bronner-ügyre vonatkozó indítványában megállapította, hogy „az [EK 82.] cikk elsődleges célja a verseny torzításának megelőzése, azaz a fogyasztók érdekeinek, és nem a versenytársak helyzetének védelme”. ( 53 )

75.

Végezetül megragadnám az alkalmat, hogy rámutassak arra, hogy a fenti ítélkezési gyakorlaton kívül a megtérülés lehetőségének bizonyításával többek között a Versenypolitikai Közgazdasági Tanácsadói Csoport (EAGCP) ( 54 ) a Gazdasági Együttműködési és Fejlesztési Szervezet (OECD) ( 55 ) és az Európai Szabályozó Csoport is foglalkozott. ( 56 )

76.

A megtérülés lehetősége bizonyításának kérdésével kapcsolatos záró megjegyzéseimben felhívnám a figyelmet arra, hogy nem utolsósorban azért nem győz meg az a bizottsági érvelés, amely szerint Európában és az EK 82. cikk alapján a megtérülés az erőfölény tényéből következik, mert az erőfölény meghatározása gyakran történeti jellegű piaci körülményeken alapul, míg ahogyan azt fentebb kifejtettem, a megtérülés lehetősége bennefoglalt módon előzetes és előretekintő jelleggel a jövőben létrejövő piaci szerkezetet elemzi. ( 57 )

77.

A fenti megfontolásokból következően a hetedik jogalap első panaszának helyt kell adni.

78.

Meglátásom szerint már a fenti megfontolások alapján hatályon kívül kell helyezni a megtámadott ítéletet. Ráadásul úgy vélem, hogy a megtérülés lehetőségének és az igazodásnak a kérdése olyannyira lényegi elemét képezi a jelen ügynek, hogy az a jelen kereset első fokon való újbóli vizsgálatát igényli.

79.

Második jogalapjával a fellebbező azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette az EK 82. cikket, amikor nem ismerte el a WIN jogát arra, hogy áraival jóhiszeműen a versenytársak áraihoz igazodjék.

80.

A fellebbező szerint az Elsőfokú Bíróság nem vitatta, hogy a WIN lényegében a versenytársak áraihoz igazította saját árait. Mindazonáltal az Elsőfokú Bíróság ebből nem vont le ebből semmilyen következtetést. Anélkül, hogy annak okát kifejtette volna, az Elsőfokú Bíróság pusztán annyit állapított meg, hogy az ilyen igazodás visszaélésszerűvé és kifogásolhatóvá „is válhat”. Az Elsőfokú Bíróság tehát nem vette tekintetbe az EK 82. cikk alkalmazásának feltételeit. Az ilyen igazodás jogát magában foglalja a Bizottság gyakorlata és a Bíróság ítélkezési gyakorlata is, csakúgy mint a versenyjogra vonatkozó elméleti irodalom és a francia hatóságok döntéshozatali gyakorlata. Emellett ez az egyetlen lehetőség a fellebbező számára, hogy versenyképes maradjon a piacon. Végezetül a fellebbező szerint a United Brands üggyel kezdődött ítélkezési gyakorlatból ( 58 ) következően az Elsőfokú Bíróságnak meg kellett volna vizsgálnia, hogy a WIN versenyre adott válasza „ésszerű” és „megfelelő” volt-e.

81.

A Bizottság szerint a fellebbező nem állítja a WIN állítólagos igazodáshoz való jogára vonatkozó jogalapok kapcsán, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta volna a jogot, vagy hogy a megtámadott ítélet indokolása ellentmondásos lett volna. Az „ésszerűségre” és „megfelelőségre” vonatkozó érveket a fellebbező a fellebbezésben hozta fel először, kifogásolva, hogy a Bizottság nem alkalmazott ilyen arányossági tesztet. Mindenesetre a fellebbező mindössze a megtámadott ítélet egy pontját (a 187. pontot) kifogásolja. ( 59 ) A Bizottság szerint az EK 82. cikk alapelveivel teljesen összhangban van az erőfölényben lévő vállalkozás igazodásának tiltása, ha az költség alatti árakat eredményez, mivel aszerint az erőfölényben lévő vállalkozásnak „különös felelőssége” van. Másodlagosan a Bizottság azt állítja, hogy a megtámadott határozat arra a tényre alapult, hogy nem megalapozott a WIN azon állítása, mely szerint mindössze a versenytársak áraihoz igazodott. Az Elsőfokú Bíróságnak így nem is kellett ezekről a tényekről döntenie.

82.

Először is, amint azt a jelen indítvány 39. pontjában kifejtettem, az Elsőfokú Bíróság helyesen állapította meg a megtámadott ítélet 176–182. pontjában, hogy a közösségi jog nem biztosít az erőfölényben lévő vállalkozás számára korlátlan jogot arra, hogy áraival a versenytársakhoz igazodjék.

83.

A jelen jogalapban azonban a fellebbező nem hoz fel semmit, ami az Elsőfokú Bíróság fenti érvelését megkérdőjelezné, és arra sem hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta volna a jogot.

84.

A fellebbező ezzel szemben, csakúgy mint az Elsőfokú Bíróság előtt tette, azzal érvel, hogy korábbi határozataiban maga a Bizottság és a Bíróság ítélkezési gyakorlata is elismeri a piaci szereplő (korlátlan) jogát arra, hogy áraival jóhiszeműen a versenytársakhoz igazodjék, illetve ezt egyhangúlag megerősíti az elméleti irodalom és a közgazdasági elemzés is.

85.

A Bíróság alapokmánya 58. cikkének első bekezdése, valamint a Bíróság eljárási szabályzata 112. cikke (1) bekezdésének c) pontja értelmében a fellebbezésben pontosan meg kell jelölni a megsemmisíteni kért ítélet kifogásolt részeit, valamint a kérelmet konkrétan alátámasztó jogi érveket. A Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata szerint nem tesz eleget ennek a követelménynek az a fellebbezés, amely, anélkül hogy akár egyetlen olyan érvet is tartalmazna, mely a megtámadott ítéletben kifejezetten a téves jogalkalmazást azonosítaná, azoknak a jogalapoknak és érveknek az ismétlésére vagy szó szerinti átvételére szorítkozik, amelyeket már az Elsőfokú Bíróság elé terjesztettek. ( 60 )

86.

A vonatkozó ítélkezési gyakorlatra hivatkozott e tekintetben Geelhoed főtanácsnok a Sumitomo Metal Industries és Nippon Steel kontra Bizottság ügyre vonatkozó indítványában ( 61 ): „a Bíróság állandó és kiterjedt ítélkezési gyakorlatában megállapította, hogy a felhozott jogalapoknak az Elsőfokú Bíróság ítéletére kell vonatkozniuk[ ( 62 )], és hogy az elfogadhatatlanság terhe mellett a fellebbezésnek pontosan meg kell jelölnie az ítélet azon pontjait, amelyekben az Elsőfokú Bíróság megsértette a közösségi jogot.[ ( 63 )] A pontosság követelményéből különösen az következik, hogy valamely jogalapra történő – további kifejtés nélküli – hivatkozás nem tesz eleget ennek a követelménynek.”[ ( 64 )]

87.

Ennek megfelelően nézetem szerint a második jogalapot elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.

88.

A kétségnek a fellebbező javára történő értékelése érdekében a fenti kifogások ellenére feltételezzük az elfogadhatóságra vonatkozó jelen jogalap elfogadhatóságát.

89.

Nézetem szerint, ellentétben azzal, amit a fellebbező állítani látszik, nincs ellentmondás az ítélet indokolásában, amennyiben is a megtámadott ítélet nem tartalmaz semmilyen állítást a tekintetben, hogy „az Elsőfokú Bíróság a tények alapján ne vitatná, hogy a WIN áraival mindössze a versenytársakhoz igazodott”.

90.

Amint fentebb az első jogalap kapcsán megállapítottam, az Elsőfokú Bíróság nem alkalmazza az igazodás jogára vonatkozó ítélkezési gyakorlatot a jelen ügy tényeire.

91.

Valójában az Elsőfokú Bíróság a jelen ügy tényei alapján nem vizsgálta meg, hogy a WIN ténylegesen jóhiszeműen igazodott-e áraival a versenytársakhoz. A probléma az, hogy ez a ténybeli kérdés a fellebbezés jelen szakaszában még vita tárgyát képezi a felek között.

92.

Mindazonáltal a Bíróság előtti fellebbezések csak jogkérdésekre vonatkozhatnak, ami azt jelenti, hogy az Elsőfokú Bíróságnak kizárólagos hatásköre van arra, hogy az elsőfokú eljárás alapjául szolgáló tények kapcsán megállapításokat tegyen. Ráadásul a feleknek nincs lehetőségük arra, hogy a fellebbezés során bizonyítékként az Elsőfokú Bíróság által meg nem állapított tényekre hivatkozzanak.

93.

Nézetem szerint a második jogalap ezért két okból is elfogadhatatlan.

94.

Mindenesetre, összhangban a jelen indítványban levont következtetésemmel, a megtámadott ítéletet hatályon kívül kell helyezni, és azt újbóli vizsgálatra az Elsőfokú Bíróságnak vissza kell utalni. Ez lehetővé tenné az Elsőfokú Bíróság számára, hogy a WIN igazodása kapcsán ténybeli megállapításokat tegyen. ( 65 )

95.

Ami az alapelvi kérdést illeti, azért élnék az alkalommal, hogy felhívjam a figyelmet az e tekintetben lényegesnek tűnő kérdésekre. Először is létezik az Elsőfokú Bíróság által a megtámadott ítélet 185–186. pontjában hivatkozott ítélkezési gyakorlat. Másodszor, a Bíróság a Tetra Pak II-ügyben megállapította, hogy „az erőfölényben lévő vállalkozást terhelő különös felelősséget a verseny gyengülését mutató minden egyes ügy sajátos körülményeinek fényében kell értelmezni”. ( 66 ) Így tehát adott esetben, mint amilyen a jelen ügy is, az igazodás kérdését eseti alapon kell megítélni. Harmadszor pedig nézetem szerint elképzelhetőek olyan körülmények, amelyek fennállásakor az erőfölényben lévő vállalkozás kivételesen bizonyíthatja, hogy az átlagos változó költség alatti árképzése objektív módon indokolt. ( 67 )

96.

Keresetének harmadik jogalapjában a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság azzal is megsértette az EK 82. cikket, hogy nem állapított meg hibát a Bizottság által a költségfedezet kiszámítására alkalmazott tesztben, amely elferdített módon tartalmazta a Bíróság által az AKZO ügyben megkívánt felfaló árazási tesztet. A Bizottság által alkalmazott módszer lehetetlenné tette annak megállapítását, hogy a WIN előfizetések hasznot vagy veszteséget eredményeztek-e az előfizetési időszakban.

97.

A változó költségek kapcsán a fellebbező azt állítja, hogy annak kimondásához, hogy a változó költségeknél alacsonyabb árak az EK 82. cikk alapján visszaélésnek minősülnek, az AKZO-ügyben hozott ítélet 71. pontja a költségfedezet kiszámításának módszerét követeli meg annak bizonyítása érdekében, hogy a termékeket vagy szolgáltatásokat veszteség mellett értékesítették. Az alkalmazott módszer csak akkor lehet összeegyeztethető az EK 82. cikkel, ha bizonyítaná, hogy egyes előfizetők esetében a 48 hónapos időszak során az előfizetés veszteséget okozott. Mindazonáltal mivel a WIN a megsemmisítés iránti keresetében azt állította, hogy lényegében a teljes érintett időszakban, minden egyes előfizetés hasznot hozott számára, az Elsőfokú Bíróság az EK 82. cikk megsértése nélkül nem mulaszthatta el annak ellenőrzését, hogy a Bizottság valóban bizonyította-e, hogy legalább néhány előfizető esetében veszteség jelentkezett a WIN-nél. Az Elsőfokú Bíróság azonban helybenhagyta a Bizottság ama megközelítését, amely nem adott teljes képet minden egyes előfizetés jövedelmezőségéről.

98.

A teljes költségek esetében a fellebbező hivatkozik a változó költségek vonatkozásában kifejtett érveire, és állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság eltorzította a felfaló árazás tesztjét, amikor nem ellenőrizte, hogy valóban nem térült-e meg az előfizetések teljes költsége. Valójában semmilyen bizonyítékot nem mutattak be arról, hogy létezett olyan előfizetés, amely a 48 hónapos időszak alatt veszteséget okozott a WIN számára.

99.

A Bizottság amellett érvelve utasítja vissza ezeket az állításokat, hogy először is nemcsak hogy ugyanazt a tesztet alkalmazta a jelen ügyben, mint amelyet az Akzo és Tetra Pak II-ügyek alapjául szolgáló eljárásokban alkalmazott, azaz amely a költségeket úgy veszi figyelembe, ahogyan azok a vállalkozás mérlegében megjelennek, hanem ezúttal a Bizottság a fellebbező számára kedvező módon még könnyített is a módszeren. A Bizottság így például sem diszkontrátát nem alkalmazott, sem lehetőségköltséget nem számított a számítás során figyelembe vett költségek között.

100.

Az alternatív számítási módszer (a diszkontált pénzáramlási módszer) vonatkozásában az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a Bizottság nem követett el nyilvánvaló mérlegelési hibát, és a jelen kereset sem állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság ennek tekintetében tévesen alkalmazta volna a jogot. Annak kapcsán, hogy szükséges-e az előfizetés teljes 48 hónapos időszakát figyelembe venni, a Bizottság megjegyzi, hogy mivel a költségfedezeti ráta a megtámadott határozattal vizsgált valamennyi egymást követő rövid időszakban (összességében mintegy másfél évben) 100% alatti volt, a költségfedezeti ráta az előfizetések átlagos teljes időtartama, azaz a 48 hónap esetében is csak 100% alatti lehetett. E tekintetben a Bizottság azt állítja, hogy a 100% alatti költségfedezeti ráta hosszabb időszak alatt sem lehet magasabb, mint 100%, kivéve ha a jogsértést követő időszak lehetővé teszi a vállalkozás számára, hogy előfizetőnként olyan haszonrést érjen el, amely jelentősen és folyamatos jelleggel meghaladja a versenyben elérhető szintet.

101.

A fellebbező nem tisztázza pontosan, hogy a megtámadott ítélet mely részeit (azaz mely pontjait) kifogásolja. ( 68 )

102.

A Bírósághoz benyújtott keresetében a fellebbező arra hivatkozik, hogy a Bizottság a veszteségek fedezetének statikus elemzését alkalmazta, ami lényegében abban állt, hogy a szerzési költségekhez hozzáadta az előfizetés keletkezésekor fennálló rendszeres havi költségek 48-szorosát, és azt összehasonlította az ugyanakkor létező havi bevételek 48-szorosával.

103.

A megtámadott ítélet 140-142. pontjában az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy „a WIN által állítottakkal ellentétben a Bizottság nem statikus fedezeti tesztet alkalmazott”, és hogy „a WIN állításával ellentétben ez a módszer egyáltalán nem adja hozzá a szerzési költségeket az előfizetés keletkezésekor fennálló rendszeres havi költségek 48-szorosához, illetve nem hasonlítja össze ezt az összeget az ugyanakkor létező havi bevételek 48-szorosával.” ( 69 )

104.

Mindazonáltal azonkívül, hogy a fellebbezés során nyilvánvalóan vitatja a tények Elsőfokú Bíróság általi értékelését, a fellebbező e tekintetben nem állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság értékelési hibát vétett, vagy elferdítette a tényeket, pusztán megismétli azokat az érveket, amelyeket már az Elsőfokú Bíróság előtt is hangoztatott. ( 70 ) A diszkontált pénzáramlási módszerre vonatkozó érvek kapcsán az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 153–155. pontjában kifejtette, hogy a Bizottság nem alkalmazta tévesen a jogot azzal, hogy nem azt a módszert választotta, a fellebbező pedig nem hivatkozik arra, hogy e tekintetben az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta volna a jogot.

105.

Mindezek alapján úgy gondolom, hogy ez önmagában elegendő a harmadik jogalap mint elfogadhatatlan, illetve megalapozatlan elutasításához.

106.

Negyedik jogalapjában a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette mind az EK 82. cikket, mind a reá háruló indokolási kötelezettséget annak megállapításával, hogy az állítólagos jogsértés időtartama után (azaz 2002. október 15-ét követően) keletkezett költségek és bevételek nem vehetők figyelembe. Éppen a bevételek és költségek időbeli korlátozása alapján állapította meg helytelenül a Bizottság a jogsértés fennállását.

107.

A fellebbező úgy érvel, hogy az Elsőfokú Bíróság helybenhagyta a Bizottságnak a 2002. október 15. utáni költségeket és bevételeket kizáró elemzését. Az Elsőfokú Bíróság azonban – anélkül hogy ellentmondásba kerülne önmagával, és megsértené az EK 82. cikket – nem fogadhatta el a Bizottság elemzését, mely egyfelől kizárta az elemzésből az állítólagos jogsértés időszakát követő, de a 48 hónapos időszakon belüli költségfedezeti ráta bevételeit és költségeit, másfelől elismerte, hogy az előfizetések esetében a költségeket és bevételeket jogszerűen osztották fel a 48 hónapos időszakra. Az EK 82. cikk követelményeinek való megfelelés szerint a költségfedezeti ráta csak a 48 hónapos időszakra nézve számítható.

108.

A fellebbező szerint a Bizottság álláspontjának jóváhagyásával az Elsőfokú Bíróság ellentmondásba került önmagával, mivel a megtámadott határozat világosan kimondja, hogy 2002. október 15-ét követően a versenyfeltételek „helyreálltak” ( 71 ), és most a Bizottság elismeri, hogy sohasem vette figyelembe az állítólagos jogsértés utáni bevételeket, mivel azok csak meggyengült versenykörülmények között voltak megvalósíthatók.

109.

A Bizottság szerint ez a jogalap valójában csak a harmadik jogalap kiterjesztése, és tévedésre épül. Soha nem volt kérdéses annak megengedése, hogy az előfizetés összes költségét és bevételét a 48 hónapos időszakra lehessen szétosztani. Ehelyett a Bizottság módszere, amelyet az Elsőfokú Bíróság is elfogadott, az amortizáció elve alapján megengedte bizonyos, az előfizetés elején jelentkező költségkategóriáknak, nevezetesen a változó nem rendszeres költségeknek („hódítási költségek”, „ügyfélszerzési költségek”) az elosztását adott időszakra.

110.

A Bizottság szerint a rendszeres költségeket nem lehet adott időszakra elosztani. A megtámadott határozat szerint a vállalkozás képtelen volt „a rendszeres költségek (a hálózati költségek és a termelési költségek) megtérülési szintjének elérés[ér]e, amely ahhoz elegendő, hogy a rendszeres költségek és a bevételek közötti haszonrés ésszerű időn belül fedezzék a kérdéses termékek üzleti fejlesztésébe fektetett nem rendszeres változó költségeket”. ( 72 ) Mindazonáltal az állítólagos jogsértés után felmerülő valamennyi költség és bevétel, amelyet a fellebbező a számításba bevonni kívánna, rendszeresnek minősül.

111.

A Bizottság előadja továbbá, hogy hiba lenne a számításban a valamennyi versenytárs számára elérhető és az árak csökkenésével nem követett jövőbeli költségcsökkenésből származó várható pozitív haszonrést figyelembe venni. Ilyen eredmény csak meggyengült verseny mellett képzelhető el. A Bizottság megjegyzi, hogy mindenesetre a fellebbezői extrapolációk sem eredményeznék a teljes költségek pozitív fedezeti rátáját, és ha el is fogadjuk a fellebbező által bemutatott, a 48 hónap alatt jelentkező kiemelkedően magas haszonrések létét, ezek a haszonrések csak a meggyengült versenykörnyezeten lennének alkalmazhatók. Végezetül a Bizottság állítja, hogy a WIN-nél a „szerzési költségek” kizárása esetében is magasabbak lennének az egyes előfizetőkkel kapcsolatos közvetlen havi költségek, mint az adott előfizetésből származó bevétel.

112.

Végezetül a Bizottság szerint a fellebbező (hibás) megközelítése abban áll, hogy elfogadja, hogy előfizetői másfél évig (a megtámadott határozattal lefedett időszak) egyre magasabb havi veszteséget generálnak, de ezt követően feltételezi a Bizottság beavatkozását követő időszak jelentős pozitív haszonrését, s ezáltal azt, hogy az előfizetések végeredményben jövedelmezővé válhatnak az előfizetési időszak végére.

113.

Első ránézésre úgy tűnik, hogy a jelen jogalap pusztán az előző kiterjesztése, és hogy a fellebbező megismétli azt az érvet, hogy az EK 82. cikk követelményeit csak a 48 hónapos időszakra kiterjedő költségfedezeti számítás elégíti ki. Először is a jelen jogalap, úgy tűnik, azon a téves feltételezésen alapul, mely szerint az Elsőfokú Bíróság elismerte, hogy „a költségek és bevételek 48 hónapos időszakra oszlanak szét”. Az Elsőfokú Bíróság azonban ezt sosem mondta ki a megtámadott ítéletben. Ehelyett az Elsőfokú Bíróság megerősítette a Bizottság megközelítését, amely csak bizonyos költségeket osztott szét, azaz a változó, nem rendszeres költségeket.

114.

Mindenesetre a megtámadott ítélet 129–156. pontjára irányuló elemzésem nem tárt fel semmit, ami befolyásolhatná az Elsőfokú Bíróság megközelítésének érvényességét. Nézetem szerint az Elsőfokú Bíróság jogalkalmazása nem volt téves, és megfelelően alkalmazta az EK 82. cikket, amikor megállapította, hogy „a WIN nem bizonyította, hogy a WIN könyvelésében rögzített adatok felhasználásával, és azoknak a felperesre nézve kedvező – az érintett piac sajátos hátterének figyelembevételét lehetővé tevő – kijavításával, amely egyben az ilyen vizsgálat tekintetében az EK 82. cikk által megkívánt követelményeket is betartja, a Bizottság a jelen ügyben jogellenesen alkalmazta volna az általa választott költségfedezeti tesztet”, és hogy „az ítélkezési gyakorlatból nem következik, hogy kizárólagosan a diszkontált pénzáramlás számítási módszer alkalmazandó, és […] a WIN nem hozott fel egyetlen érvet sem, amely bizonyította volna, hogy a Bizottság e tekintetben nyilvánvaló mérlegelési hibát vétett volna.” ( 73 )

115.

Végezetül emlékeztetnék arra, hogy a Bíróság eljárási szabályzata szerint az Elsőfokú Bíróság előtti eljárás tárgya a fellebbezés során nem változtatható meg. Mindazonáltal a fellebbező jelen jogalapja jelentősen eltér az Elsőfokú Bíróság előtt felhozott jogalaptól, amelyben a fellebbező azzal érvelt, hogy a diszkontált pénzáramlási módszer, vagy (a fellebbező szerint egyedül használható) nettó jelenérték (NPV) módszer alkalmazásának elutasításával a Bizottság tévesen alkalmazta a jogot. A fellebbező Bíróság előtti keresete azonban ezt a módszert egyáltalán nem említi.

116.

Következésképpen a negyedik jogalapot nézetem szerint elfogadhatatlannak és mindenesetre megalapozatlannak kell nyilvánítani.

117.

Ötödik jogalapjával a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette mind az EK 82. cikket, mind a reá háruló indokolási kötelezettséget annak megállapításával, hogy az árazás akkor is lehet felfaló, ha ez az érintett vállalkozás piaci részesedésének jelentős csökkenésével jár. Az ilyen árazás nem tekinthető úgy, mint amely valószínűsíthetően a versenytársak piacról való kizárását eredményezi.

118.

A fellebbező szerint, jóllehet az Elsőfokú Bíróság elismerte, hogy 2002 augusztusától a WIN részesedése csökkent, mégis kimondta, hogy az állítólagos jogsértés egészen 2002. október 15-ig folytatódott. Mindazonáltal a felfaló árazás feltételezi a verseny jelentős csökkenését, és így nem valósulhat meg ott, ahol a verseny erősödik.

119.

A Bizottság szerint első fokon a fellebbező ezt az érvet csak azzal a céllal hozta fel, hogy vitassa az erőfölényes helyzet meglétét, illetve hogy a bírság csökkentését érje el vele. A visszaélés tényének megkérdőjelezésére csak a fellebbezés keretében használja fel először ezt az érvet.

120.

A kérdés tartalmát tekintve, a Bizottság rendelkezésére álló információk szerint a WIN piaci részesedése folyamatosan nőtt 2002. augusztus 31-ig. Minden csökkenés, amely ebben a részesedésben bekövetkezett a jogsértés utolsó másfél hónapjában, csak abból fakadhat, hogy az FT csökkentette a hálózathoz való hozzáférés nagykereskedelmi árát, amely változást – versenytársaival ellentétben – a WIN nem jelenített meg áraiban, ezzel 2002. október 15-én befejezve a jogsértő magatartást. A teljesség kedvéért a Bizottság hozzáteszi, hogy a piaci részesedés ilyetén csökkenése nem vonja kétségbe magának a határozatnak a jogszerűségét, legfeljebb megkérdőjelezi a jogsértés időtartamának hosszát. Ennek azonban nem lehet hatása a bírság összegére, mivel annak felülvizsgálatát a fellebbezésben nem kérték.

121.

Amint azt a Bizottság helyesen állapítja meg, a jelen kereset az erőfölénnyel való visszaélés Elsőfokú Bíróság általi értékelésére korlátozódik, és a WIN a piaci részesedésének állítólagos csökkenésére vonatkozó érvet első fokon csak annak érdekében hozta fel, hogy vitassa az erőfölény létét ( 74 ), illetve hogy kérje a bírság összegének csökkentését. ( 75 )

122.

Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében ugyanis ha valamely félnek megengednék, hogy először a Bíróság előtt hozzon fel olyan jogalapot, amelyet az Elsőfokú Bíróságnál nem terjesztett elő, az azt jelentené, hogy az Elsőfokú Bíróság által eldöntött jogvitán túlterjedő jogvitával fordulhatna a Bírósághoz, amelynek hatásköre a fellebbezési eljárásban korlátozott. A fellebbezési eljárás keretében tehát a Bíróság hatásköre az első fok bírái előtt megvitatott jogalapokról hozott jogi döntés megítélésére korlátozódik. ( 76 )

123.

A fellebbező ötödik jogalapját ezért elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.

124.

A hatodik jogalap két panaszból áll. Az első panaszban a fellebbező azt állítja, hogy a felfaló árpolitikára irányuló állítólagos terv vonatkozásában az Elsőfokú Bíróság elferdítette az elé tárt tényeket és bizonyítékokat.

125.

A fellebbező szerint az Elsőfokú Bíróság elferdítette azokat a tényeket, amelyeken arra irányuló értékelése alapul, hogy létezett-e a felfaló árpolitikára irányuló terv. Kizárólag a WIN-től származó iratokra hagyatkozott, és a felfaló árpolitikára irányuló terv meglétét az abban használt fordulatokra alapította, mint például a „piacszerzés” és „piacot szerezni”. Mindazonáltal hogy magának az Elsőfokú Bíróságnak a szavait idézzük, ezek az iratok csak „meglehetősen ambiciózus üzleti célkitűzéseket” tükröznek. ( 77 )

126.

A Bizottság szerint a fellebbező az Elsőfokú Bíróság által elfogadhatatlanként elutasított panasz újbóli vizsgálat szeretné elérni, anélkül azonban, hogy vitatná azt a megállapítást, hogy az elfogadhatatlan volt. Másodszor a fellebbező nem hoz fel érveket az állítólagos elferdítés alátámasztására, és kizárólag az Elsőfokú Bíróság feladata annak mérlegelése, hogy a hozzá benyújtott bizonyítékoknak milyen bizonyító erőt tulajdonít. A teljesség kedvéért a Bizottság fenntartja, hogy az Elsőfokú Bíróság elemzését nem kizárólag a „piacszerzés” kifejezést tartalmazó iratokra, hanem számos más iratra is alapította.

127.

A fellebbező az Elsőfokú Bíróság által a megtámadott ítélet 204–205. pontjában elfogadhatatlanként elutasított jogalapjának újbóli vizsgálatát szeretné elérni.

128.

Mindazonáltal a jelen keresetben a fellebbező nem hozhatja fel újra ugyanazt az érvet. Kizárólag arra van lehetősége, hogy meghatározott alapokon kifogásolja az Elsőfokú Bíróság azon megállapítását, hogy az első fokon felhozott jogalap elfogadhatatlan, ( 78 ) és érveket kell felhoznia ennek kapcsán annak megállapítására, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta a jogot. ( 79 ) Nézetem szerint a fellebbező nem vitatja az Elsőfokú Bíróságnak az elfogadhatatlanságra vonatkozó megállapítását.

129.

A jelen panasz ténykérdésre irányul, és nem szolgáltat meggyőző bizonyítékokat a tények állítólagos elferdítésének alátámasztására.

130.

Az EK 225. cikkből és a Bíróság alapokmánya 58. cikkének első bekezdéséből az következik, hogy a Bíróság nem rendelkezik hatáskörrel sem a tényállás megállapítására, sem – főszabályként – az Elsőfokú Bíróság által az e tényállás alátámasztására elfogadott bizonyítékok megvizsgálására. Amennyiben a bizonyítékok megszerzése szabályszerűen történt, valamint az általános jogelveket és a bizonyítási teherre és a bizonyításfelvételre vonatkozó eljárási szabályokat tiszteletben tartották, kizárólag az Elsőfokú Bíróság feladata annak mérlegelése, hogy a hozzá benyújtott bizonyítékoknak milyen bizonyító erőt tulajdonít. ( 80 ) E mérlegelés, eltekintve e bizonyítékok elferdítésétől, nem minősül a Bíróság vizsgálata alá tartozó jogkérdésnek. ( 81 )

131.

A hatodik jogalap első panaszát ezért elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.

132.

Második panaszában a fellebbező azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette az EK 82. cikket. Ez a cikk ugyanis a versenytársak kiszorítására vonatkozó terv objektív felismerhetőségét követeli meg, amely semmilyen körülmények között sem teljesíthető az erőfölénnyel való visszaélés fogalmának szubjektív tesztjével.

133.

A fellebbező állítja, hogy az erőfölénnyel való visszaélés objektív fogalom. Ennek ellenére az Elsőfokú Bíróság elemzését és végkövetkeztetését tisztán szubjektív körülményekre, és nem olyan objektív bizonyítékokra alapította, mint például a versenytársak fenyegetése, a versenytársak vevőivel szembeni szelektív árazás, árdiszkrimináció, túllicitálás vagy a veszteséges értékesítés időtartama, tartalma és volumene.

134.

A Bizottság szerint először is a visszaélés szándéka szükségszerűen szubjektív, másodszor pedig a közösségi ítélkezési gyakorlat nem követeli meg, hogy a felfaló árpolitikára irányuló terv létét a fellebbező által javasolt objektív bizonyítékokkal támasszák alá.

135.

Elegendő annyit megállapítani, hogy – hasonlóan a kereset korábbi jogalapjaihoz – a fellebbező, úgy tűnik, ugyanazokat az érveket alkalmazza, mint amelyeket az Elsőfokú Bíróság előtt felhozott.

136.

Ezért a hatodik jogalap második panaszát, mint elfogadhatatlant, el kell utasítani.

137.

Nézetem szerint a felfaló árpolitikára irányuló terv tekintetében az Elsőfokú Bíróság megfelelően és a megkövetelt bizonyítási szint szerint alkalmazta az Akzo és Tetra Pak II ítélkezési gyakorlatot.

138.

Így tehát a hatodik jogalapot mint elfogadhatatlant és mindenesetre mint megalapozatlant el kell utasítani.

139.

A hetedik jogalap keretében tett második panaszban a fellebbező azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette az EK 82. cikket, amikor összetévesztette a Bizottságnak a veszteségek megtérüléséről szóló bizonyítékait a vállalkozás ennek lehetetlenségére vonatkozó bizonyítékaival.

140.

A fellebbező szerint a WIN maga szolgáltatott arra nézve bizonyítékot, hogy a veszteségek megtérülése nem volt lehetséges. Az Elsőfokú Bíróságnak tehát el kellett volna döntenie azt a kérdést, hogy a Bizottság figyelmen kívül hagyhatta-e a vállalkozás által a megtérülés lehetetlenségére nézve szolgáltatott bizonyítékokat.

141.

A Bizottság arra hivatkozik, hogy a fellebbező első fokon nem hozott fel azzal kapcsolatos jogalapot, hogy a Bizottság jogszerűen hagyta-e figyelmen kívül ezeket a bizonyítékokat. Mindenesetre a Bizottság megjegyzi, hogy az érvelést értelemszerűen cáfolja a megtámadott ítélet 103–121. és 261–267. pontja. Végezetül a Bizottság a teljesség kedvéért előadja, hogy a megtámadott határozatban ténylegesen elemezte a megtérülés lehetőségét, és úgy találta, hogy annak lehetősége fennállt.

142.

Nézetem szerint a veszteségek megtérülésének lehetetlensége kapcsán a fellebbező semmilyen más érvet nem hozott fel az Elsőfokú Bíróság előtt, mint azt, hogy a megtámadott határozatban maga a Bizottság bizonyította a veszteségek megtérülésének lehetetlenségét, amikor azt a megállapítást tette, hogy „a versenyfeltételek helyreálltak”.

143.

Valójában az Elsőfokú Bíróság indokolási kötelezettsége nem olyan körű, hogy megkövetelné, hogy a fellebbező által felhozott minden egyes érvre részletesen kelljen válaszolnia, különösen, ha az adott érv nem kellően világos és pontos, és nincs részletes bizonyítékokkal alátámasztva. ( 82 )

144.

Véleményem szerint a WIN keresetében az Elsőfokú Bíróság előtt a megtérülés lehetetlenségének bizonyítására felhozott érv, amely szerint a Bizottság piaci elemzésében ellentmondásba került önmagával, nem tekinthető kellően világosnak és pontosnak. Ugyancsak nem minősült olyan állításnak, amely szerint a Bizottságnak nem állt jogában figyelmen kívül hagyni a kérdéses vállalkozás által a megtérülés lehetetlenségére felhozott bizonyítékot.

145.

Mindenesetre emellett úgy tűnik, hogy ezt az érvet a megtámadott ítélet 103–121. és 261–267. pontja értelemszerűen elutasítja.

146.

Úgy vélem tehát, hogy a hetedik jogalap keretében felhozott második panaszt – mint új, az Elsőfokú Bíróság előtt nem hivatkozott érvelést/jogalapot – el kell utasítani mint elfogadhatatlant és mindenesetre mint megalapozatlant.

147.

A fentiek alapján indítványozom, hogy a Bíróság helyezze hatályon kívül a megtámadott ítéletet.

Emellett azt tartom megfelelőnek, hogy a Bíróság Alapokmánya 61. cikkének (1) bekezdésével összhangban ítélethozatalra utalja vissza az ügyet az Elsőfokú Bíróság elé, és a költségekről ne határozzon.