1. 

Valamely korábbi védjegy jogosultja felszólalást nyújthat be a közösségi védjegy lajstromozásával szemben, ha azt a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága, valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt; az összetévesztés veszélye fokozottabb, ha a korábbi védjegy különös megkülönböztető képességgel rendelkezik. A jelen fellebbezési eljárásban lényegében az a központi kérdés vetődik fel, hogy szerezhet-e későbbi védjegy ilyen megkülönböztető képességet, ha már egy régebb óta létező védjegy részeként használták, és ha igen, milyen alapon.

2.

A közösségi védjegyrendelet ( 2 ) alapján a bejelentett védjegy lajstromozása különböző okokból tagadható meg. A „feltétlen” kizáró okok a 7. cikkben, a „viszonylagos” kizáró okok – vagyis azok az okok, amelyek alapján harmadik személy a lajstromozással szemben felszólalhat – a 8. cikkben szerepelnek.

3.

A 7. cikk (1) bekezdése e) pontjának ii. alpontja alapján nem részesülhet védjegyoltalomban az a megjelölés, amely kizárólag „olyan formából áll, amely a célzott műszaki hatás eléréséhez szükséges”.

4.

A 7. cikk (2) bekezdése a következőképpen rendelkezik: „Az (1) bekezdést akkor is alkalmazni kell, ha a kizáró ok csak a Közösség egy részében áll fenn.”

5.

A rendelet 8. cikkének e tekintetben releváns része így szól:

„(1)   A korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha

[…]

(2)   Az (1) bekezdés alkalmazásában »korábbi védjegy«:

[…]”

6.

A 8. cikk nem tartalmaz a 7. cikkben foglalthoz hasonló rendelkezést, amely kimondja, hogy a viszonylagos kizáró okokat akkor is alkalmazni kell, ha a kizáró ok csak a Közösség egy részében áll fenn.

7.

A Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata szerint a 8. cikk (1) bekezdésének b) pontja keretében az összetéveszthetőséget az adott ügy minden lényeges elemét figyelembe véve, átfogóan kell vizsgálni. A mérlegelés során az ütköző megjelölések vizuális, hangzásbeli és fogalmi hasonlóságát illetően a megjelölések által keltett együttes benyomást kell alapul venni, különösen a megkülönböztető és domináns jegyeik figyelembevételével. Az összetéveszthetőség átfogó értékelésénél az játszik meghatározó szerepet, hogy a védjegyet hogyan érzékeli a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások átlagos fogyasztója. A fogyasztó rendszerint egészében érzékeli a védjegyet, és nem vizsgálja egyenként a részleteit. ( 3 ) A védjegyek közötti fogalmi hasonlóság is eredményezhet összetéveszthetőséget, és ezt fokozhatja, ha a korábbi védjegy önmagában rejlő módon vagy jóhírnevének köszönhetően különös megkülönböztető képességgel rendelkezik. ( 4 )

8.

A rendelet 73. cikke a következőképpen rendelkezik: „A Hivatal[ ( 5 )] [OHIM] határozatait indokolni kell. A határozatok csak olyan érveken és bizonyítékokon alapulhatnak, amelyekkel kapcsolatban az érintett feleknek módjukban állt nyilatkozatot tenni.”

9.

1996. április 30-án az L & D SA (a továbbiakban: L & D) közösségi védjegybejelentést tett az OHIM-nál az „Aire Limpio” szóelemet tartalmazó következő ábrás védjegyre vonatkozóan. A továbbiakban „Aire Limpio védjegyként” utalok rá.

10.

A bejelentést többek között a Nizzai Megállapodás ( 6 ) szerinti 3. és 5. osztállyal kapcsolatban tették, illatszerek, illóolajok, illetve légfrissítők vonatkozásában.

11.

1998. szeptember 29-én a Julius Sämann Ltd (a továbbiakban: Sämann) több korábbi védjegyre alapozva felszólalt a bejelentett védjegy lajstromozásával szemben.

12.

Ezen korábbi védjegyek egyike volt a 91 991. sz., 1996. április 1-jén benyújtott, majd a Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó áruk vonatkozásában 1998. december 1-jén lajstromozott, alábbi közösségi ábrás védjegy. A továbbiakban „sziluett védjegyként” utalok rá.

13.

Szerepelt ezek között további 17 nemzeti és nemzetközi ábrás védjegy, amelyek mind hasonló körvonalúak, és – egy kivételével ( 7 ) – egymástól csupán egy fehér talapzatban és/vagy a fa felületén elhelyezett feliratban térnek el. A jelen ügy szempontjából az alábbi két nemzetközi védjegynek ( 8 ) van különös jelentősége, amelyeket a 3. és 5. osztályba tartozó áruk vonatkozásában, többek között Olaszországra kiterjedő hatállyal lajstromoztak. A 178 969. lajstromszámú nemzetközi védjegyet 1954. augusztus 21-én, a 328 915. lajstromszámút pedig 1966. november 30-án lajstromozták. Ezek szóelemeket tartalmazó ábrás védjegyek, amelyekre a továbbiakban „CAR-FRESHNER védjegyként”, illetve „ARBRE MAGIQUE védjegyként” hivatkozom.

14.

Az OHIM felszólalási osztálya elutasította a felszólalást. Az Aire Limpio védjegyet a sziluett védjeggyel hasonlította össze. Ennek során azt állapította meg, hogy a 3. és 5. osztályba tartozó áruk, amelyek vonatkozásában a védjegyet bejelentették, azonosak a sziluett védjeggyel jelölt, 5. osztályba tartozó árukkal, vagy azokhoz nagyon hasonlóak. Ezután azt vizsgálta, hogy a védjegyek közötti hasonlóság alapján fennáll-e az összetévesztés veszélye. Lényegében arra a következtetésre jutott, hogy a fenyőformának (illetve bármely más fa-, gyümölcs- vagy virágformának) nincsen különös megkülönböztető képessége az illatszerek és a légfrissítők vonatkozásában, hanem inkább általános vagy leíró jellegűek, és ezért nem sajátíthatja ki ezeket egyetlen vállalkozás. A két védjegy között jelentős grafikai és szóbeli különbségek mutatkoznak, és az eltérő elemek erőteljes megkülönböztető képessége többet nyom a latban, mint a hasonló elemek csekély megkülönböztető képessége, így az általuk keltett összbenyomás annyira különböző, hogy ki lehet zárni az összetévesztés vagy a képzettársítás veszélyét. Miután a felszólalási osztály erre az álláspontra jutott, nem tartotta szükségesnek részletekbe menően megvizsgálni a felszólalás alapjául szolgáló többi korábbi védjegyet, amelyek még jobban különböztek az Aire Limpio védjegytől, mint a sziluett védjegy. ( 9 )

15.

A Sämann megtámadta ezt a határozatot az OHIM második fellebbezési tanácsa előtt, amely eltérően ítélte meg az összetéveszthetőséget. ( 10 )

16.

A fellebbezési tanács egyetértett azzal, hogy az érintett áruk vitathatatlanul hasonlóak, és az összetéveszthetőség vizsgálatának középpontjába az Aire Limpio védjegyet és a sziluett védjegyet helyezte, nem pedig a Sämann által „hivatkozott valamennyi korábbi védjegyet”. Ugyanúgy „eljárásgazdaságossági okokra” hivatkozva tette ezt, mint a felszólalási osztály, mivel a sziluett védjegy „reprezentatív” volt a többi védjegy tekintetében, valamint mert a felszólalási osztály ezt a védjegyet vizsgálta. ( 11 )

17.

A fellebbezési tanács azt állapította meg, hogy mindkét védjegy egy nagyobb talapzaton álló, rövid törzsű, oldalsó részén rövidebb-hosszabb ágú fenyőfa ábrázolásából áll, de míg a sziluett védjegy valóban árnyalakot, addig az Aire Limpio védjegy más elemeket is tartalmazó körvonalat ábrázol. Ezért felmerül a kérdés, hogy elég nagy-e a különbség ahhoz, hogy ki lehessen zárni az összetéveszthetőséget, ez pedig döntően a korábbi védjegy megkülönböztető képességétől és jó hírnevétől függ. ( 12 )

18.

A fellebbezési tanács rámutatott arra, hogy a fogalmi hasonlóság különösen akkor eredményezhet összetéveszthetőséget, ha a korábbi védjegy önmagában rejlő módon vagy jó hírnevének köszönhetően különös megkülönböztető képességgel rendelkezik. Annak eldöntésekor, hogy az utóbbi feltétel teljesül-e, valamennyi releváns tényezőt figyelembe kell venni, így különösen a védjegy piaci részesedését, a védjegyhasználat intenzitását, földrajzi kiterjedését és tartamát, valamint a vállalkozás által a védjegy népszerűsítésére fordított beruházás mértékét. ( 13 )

19.

A bizonyítékok alapján megállapítható, hogy a Sämann évente 45 millió autós légfrissítőt ad el, piaci részesedésük pedig Olaszországban – ahol a korábbi védjegy a CAR-FRESHNER védjeggyel lényegében azonos formában 1954 óta élvez oltalmat – meghaladja az 50%-ot, és 1996-ban és 1997-ben több mint 7 milliárd olasz lírát költöttek reklámra. Hosszantartó használata és jó hírneve Olaszországban különös megkülönböztető képességet kölcsönöz a „korábbi védjegynek”, legalábbis Olaszországban, „még ha ez nem is önmagában rejlő tulajdonsága, ahogyan azt a megtámadott határozat megállapította; ez a megállapítás már csak azért is megkérdőjelezhető, mivel más a fa alakja általában véve, és más a fenyőfa alakja”. ( 14 )

20.

A fellebbezési tanács ebből azt a következtetést vonta le, hogy a védjegyek közötti fogalmi hasonlóság – a fenyőforma ábrázolásának mindkét védjegyben megjelenő gondolata – legalábbis Olaszországban, az érintett vásárlóközönség szemszögéből összetéveszthetőséget okozhat. Az ütköző védjegyek közötti különbségek, amelyek elsősorban abból erednek, hogy az Aire Limpio védjegy fenyőfáján egy tréfás alak rajza, valamint egy szóelem található, nem küszöbölik ki az összetéveszthetőséget, mivel az érintett vásárlóközönség ezt úgy érzékelheti, mint a korábbi védjegy vidám és élénk variációját, különösen ha figyelembe vesszük a védjegyekkel jelölt áruk hasonlóságát. ( 15 )

21.

A fellebbezési tanács ezért részben hatályon kívül helyezte a felszólalási osztály határozatát, és megtagadta az Aire Limpio védjegy lajstromozását a 3. és 5. osztályba tartozó áruk vonatkozásában. ( 16 )

22.

Az L & D kérte az Elsőfokú Bíróságot, hogy helyezze hatályon kívül a fellebbezési tanács határozatát. Keresete alátámasztásául a közösségi védjegyrendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának, valamint 73. cikkének megsértésére hivatkozott. Az Elsőfokú Bíróság azonban elutasította a keresetet. ( 17 )

23.

Az Elsőfokú Bíróság kimondta, hogy a rendelet 7. cikkének (2) bekezdésében foglalt szabálya értelemszerűen alkalmazandó a 8. cikkben foglalt viszonylagos kizáró okokra. ( 18 ) Ezután megjegyezte, hogy a fellebbezési tanács azt a következtetését, hogy az ütköző védjegyek fogalmilag hasonlóak, és az összetévesztés veszélye fennáll, arra a megállapításra alapította, hogy a sziluett védjegy Olaszországban különös megkülönböztető képességgel rendelkezik. Ez a megállapítás pedig azon a feltételezésen alapult, hogy a szintén fenyőformát ábrázoló, és szóelemet is tartalmazó ARBRE MAGIQUE védjegyet Olaszországban hosszú ideig használták, és széles körben jó hírnevet szerzett. Azt kell tehát megvizsgálni, vajon a fellebbezési tanács helyesen állapította-e meg ez utóbbit, és különösen azt, hogy a sziluett védjegy különös megkülönböztető képességre tett szert az ARBRE MAGIQUE védjegy használata révén. ( 19 )

24.

Az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy valamely védjegy megkülönböztető képességének megszerzése következhet a védjegynek valamely másik lajstromozott védjegy részeként történő használatából is, ha e használat következtében az érintett vásárlóközönség egy meghatározott vállalkozástól származóként érzékeli a védjegyek által jelölt árut vagy szolgáltatást. ( 20 ) A fellebbezési tanács helyesen állapította meg, hogy a fenyőfa alakjának ábrázolása, amely jelentős, sőt meghatározó szerepet játszik az ARBRE MAGIQUE védjegyben, megfelel a sziluett védjegynek. Következésképpen, a fellebbezési tanács helyesen jutott arra a megállapításra, hogy a sziluett védjegy az ARBRE MAGIQUE korábbi védjegy részét képezi. Minthogy a sziluett védjegy megkülönböztető képességet szerezhetett, azáltal hogy az ARBRE MAGIQUE védjegy részeként használták, a fellebbezési tanács helyesen tette, hogy az ARBRE MAGIQUE védjegy használatára és jó hírnevére vonatkozó valamennyi bizonyítékot megvizsgálta annak érdekében, hogy megállapítsa a védjegy egy részének, méghozzá a sziluett védjegynek a hosszú ideig történő használatát, jó hírnevének fennállását és különös megkülönböztető képességét. ( 21 )

25.

A fellebbezési tanács helyesen vonta le a következtetést a bizonyítékok alapján, vagyis hogy a sziluett védjegyet a lajstromozott ARBRE MAGIQUE védjegy részeként hosszú ideig használták Olaszországban, ott jó hírnévvel és ennélfogva különös megkülönböztető képességgel rendelkezik. Ezt arra alapította, hogy „az e védjeggyel ellátott termékek éves eladása meghaladja a 45 millió egységet, illetve hogy Olaszországban az eladások 1997-ben és 1998-ban a piaci részesedés több mint 50%-át képviselték”, valamint hogy Olaszországban a reklámköltség 1996-ban és 1997-ben meghaladta a 7 milliárd lírát. Az a tény, hogy ezek a számok az Aire Limpio védjegybejelentése utáni időpontokra vonatkoznak, nem elégséges ahhoz, hogy megfossza ezeket az adatokat bizonyító erejüktől. A védjegybejelentés benyújtását követően keletkezett bizonyítékokat akkor lehet figyelembe venni, ha ezek alapján következtetni lehet az adott időpontban fennálló helyzetre. ( 22 ) 1997-ben és 1998-ban az 50%-os piaci rész megszerzése csak folyamatosan mehetett végbe. A fellebbezési tanács tehát nem követett el hibát, amikor lényegében arra a megállapításra jutott, hogy az 1996-os helyzet nagyjából hasonló volt. ( 23 )

26.

Jóllehet az ítélkezési gyakorlat szerint a megkülönböztető képesség nem állapítható meg kizárólag általános és elvonatkoztatott adatok, mint például meghatározott százalékok alapján ( 24 ), ez az ítélkezési gyakorlat elsősorban valamely lajstromozás iránti kérelem tárgyát képező védjegy megkülönböztető képességének megszerzésére, és nem valamely már lajstromozott, megkülönböztető képességgel bíró védjegy jó hírnevének értékelésére vonatkozik. A fellebbezési tanács egyébként az ARBRE MAGIQUE védjegy nem vitatott hosszan tartó használatát is figyelembe vette. ( 25 )

27.

Az Elsőfokú Bíróság elutasította azt az érvet is, amely szerint a fellebbezési tanács helytelenül támaszkodott arra a tényre, hogy a korábbi védjegy 1954 óta lényegében ugyanolyan formában részesült védelemben, mint a CAR-FRESHNER védjegy, anélkül hogy a lajstromozást követő használatát illetően bármilyen bizonyíték benyújtásra került volna. A fellebbezési tanács az ARBRE MAGIQUE védjegy olaszországbeli igazolt használatára támaszkodott, és nem a CAR FRESHNER védjegy használatára. Igaz, a megtámadott határozat megállapítja, hogy a CAR FRESHNER védjegy 1954 óta oltalom alatt áll, azonban a hosszú ideig történő használatot illetően az ARBRE MAGIQUE védjegyre hivatkozik. A fellebbezési tanács tehát helyesen állapította meg, hogy az ARBRE MAGIQUE védjegy és következésképpen a sziluett védjegy – mint amely az árut egy meghatározott vállalkozástól származóként jelöli – jó hírneve és hosszú ideig történő használata jogi szempontból kellően bemutatásra került, és hogy a sziluett védjegy Olaszországban különös megkülönböztető képességgel rendelkezik. ( 26 )

28.

Miután az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a szóban forgó áruk nem vitatott módon hasonlóak ( 27 ), a védjegyek hasonlóságát kezdte vizsgálni. Azt állapította meg, hogy két védjegy akkor hasonló, ha az érintett vásárlóközönség nézőpontjából legalább részleges azonosság áll fenn egy vagy több releváns aspektus vonatkozásában ( 28 ).

29.

Vizuális szempontból az Aire Limpio védjegy grafikai eleme meghatározó jelleggel bír a megjelölés által keltett összbenyomásban, és erőteljesebben érvényesül, mint a kevéssé kivehető szóelem, amely kis betűmérettel látható a fenyőfa belső részén. Összességében nem egy tréfás alak, hanem egy fenyőfához hasonlító kép benyomását kelti. A figura arcának és karjainak rajza a fenyőfa központi részét képezi, a két cipő rajza pedig talapzatot formáz. A figura tréfás és élénk vonásai fantáziaelemmel látják el ezt az ábrázolást, és a védjegyre a közönség úgy tekinthet, mint a sziluett védjegy humoros és élénk változatára. A védjegy tehát olyan megjelölésből áll, amelynek meghatározó eleme egy – a sziluett védjegy lényegét adó – fenyőfához hasonlító alak. Ezt az elemet látja elsősorban a fogyasztó, és ez határozza meg választását, különösen az önkiszolgáló helyeken értékesített, gyakori fogyasztási cikkek esetén. ( 29 )

30.

Fogalmi téren a szóban forgó megjelölések mindegyike a fenyőfa alakjával társítható. Figyelemmel az általa keltett összbenyomásra, és arra, hogy az „aire limpio” kifejezésnek nincsen konkrét jelentése az olasz közönség számára, a fellebbezési tanács jogosan állapította meg a két megjelölés közötti fogalmi hasonlóságot. A hangzás terén különbség áll fenn a megjelölések között, ami abból ered, hogy a sziluett védjegy szóban a megjelölés leírásának segítségével adható át, míg az Aire Limpio védjegy – szóelemét felolvasva – szóban is kifejezhető. ( 30 )

31.

Az összetéveszthetőséggel kapcsolatban az Elsőfokú Bíróság először is az ítélkezési gyakorlatra hivatkozott, amely szerint összetéveszthetőséget okozhat az, ha az érintett vásárlóközönség azt hiheti, hogy a szóban forgó áruk ugyanattól a vállalkozástól vagy gazdaságilag egymással kapcsolatban álló vállalkozástól származnak. Az összetéveszthetőséget átfogóan kell értékelni az alapján, hogy a vásárlóközönség milyen képet alkot a megjelölésekről és a szóban forgó árukról, és figyelembe kell venni valamennyi, a jelen ügyre jellemző tényezőt, különösen a megjelölések és az áruk hasonlósága közötti kölcsönös függőséget. Az ütköző megjelölések hasonlóságát illetően az a védjegyek által keltett összbenyomást kell alapul venni, figyelembe véve megkülönböztető és domináns jegyeiket. Az összetéveszthetőség annál nagyobb, minél erősebb a korábbi védjegy megkülönböztető képessége. A fogalmi hasonlóság, amely abból ered, hogy két védjegy megegyező szemantikai tartalmat hordozó képeket használ, összetéveszthetőséget okozhat abban az esetben, ha a korábbi védjegy, önmagában rejlő módon vagy a vásárlóközönség körében élvezett jó hírneve különös megkülönböztető képességgel rendelkezik. ( 31 )

32.

Minthogy a szóban forgó áruk gyakori fogyasztási cikkek, az érintett vásárlóközönség az átlagos fogyasztó, aki ugyan szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő, mégsem fog különleges figyelmet tanúsítani az ilyen áruk vásárlásakor. Rendszerint maga fogja kiválasztani az árukat, és ennek során elsősorban a rajtuk elhelyezett védjegy képére, nevezetesen a fenyőfa alakjára fog hagyatkozni. Következésképpen, figyelemmel először is a szóban forgó áruk hasonlóságára és a védjegyek vizuális és fogalmi hasonlóságára, másrészről arra, hogy a korábbi védjegy különös megkülönböztető képességgel rendelkezik Olaszországban, a fellebbezési tanács nem követett el hibát, amikor arra a megállapításra jutott, hogy fennáll az összetévesztés veszélye. ( 32 )

33.

Az Elsőfokú Bíróság ezt követően elutasította az L & D számos érvét.

34.

Megalapozatlan az az érv, miszerint a sziluett védjegy gyenge megkülönböztető képességgel bír azon okból kifolyólag, hogy a fenyőfa alakja leíró jellegű az érintett áruk vonatkozásában. A sziluett védjegy nem élethű, hanem stilizált ábrázolása egy fenyőfának, négyszögletes talapzaton álló, nagyon rövid törzzsel, amely különös megkülönböztető képességre tett szert. Az Egyesült Királyság szabadalmi hivatalának útmutatójára való hivatkozás nem releváns, mivel a közösségi védjegyszabályozás autonóm, és alkalmazása független a nemzeti rendszerektől. Továbbá azzal az érvvel, hogy a sziluett védjegy lajstromozását el kellett volna utasítani, mivel az lényegében csak az áru alakjából áll, és mert ez az alak az áru által célzott műszaki hatás elérése szempontjából szükséges, valamely megjelölés érvényes lajstromozásával szembeni feltétlen kizáró okot hoztak fel, amelyre a felszólalási eljárás keretében nem lehet hivatkozni. ( 33 )

35.

Az L & D előadta, hogy a fellebbezési tanács határozatának indokolása olyan korábbi védjegyekre vonatkozott, amelyeket maga a fellebbezési tanács zárt ki az összetéveszthetőség megállapítása érdekében lefolytatott összehasonlító vizsgálatból.

36.

Az Elsőfokú Bíróság megjegyezte, hogy a 73. cikk által megkövetelt indokolásnak világosnak és egyértelműnek kell lennie; az indokolásnak az a célja, hogy egyrészt lehetővé tegye az érdekeltek számára jogaik védelme érdekében a határozat indokainak megismerését, másrészt hogy lehetővé tegye a közösségi bíróság számára a határozat jogszerűségének felülvizsgálatát. ( 34 ) Ezenfelül az OHIM határozatai csak olyan érveken és bizonyítékokon alapulhatnak, amelyekkel kapcsolatban az érintett feleknek módjukban állt nyilatkozatot tenni. E rendelkezés vonatkozik úgy a ténybeli és jogi érvekre, mint a bizonyítékokra. A meghallgatáshoz való jog azonban csak azokra a ténybeli vagy jogi elemekre terjed ki, amelyek a határozat alapját képezik, de nem terjed ki a hatóság által elfogadni szándékozott végső állásfoglalásra. A jelen esetben a megtámadott határozatból világosan és egyértelműen kitűnik a fellebbezési tanács gondolatmenete. Az L & D-nek lehetősége volt állást foglalnia a megtámadott határozat alapját képező elemek összességéről, továbbá a korábbi védjegyek használatára vonatkozó bizonyítékoknak a fellebbezési tanács általi felhasználásáról. ( 35 )

37.

Az Elsőfokú Bíróság ezért elutasította a keresetet, és kötelezte az L & D-t a költségek viselésére. Az L & D megfellebbezte az ítéletet.

38.

Az L & D kéri a Bíróságot, hogy helyezze egészében hatályon kívül az Elsőfokú Bíróság ítéletét, helyezze hatályon kívül a fellebbezési tanács határozatát abban a részében, amelyben az hatályon kívül helyezi a felszólalási osztály határozatát, továbbá a 3. és 5. osztályba tartozó áruk vonatkozásában elutasítja az Aire Limpio védjegy lajstromozását, és a feleket kötelezi saját költségeik viselésére, és kötelezze az OHIM-ot valamennyi költség viselésére. Az OHIM és a Sämann kéri a Bíróságot, hogy utasítsa el a fellebbezést és az L & D-t kötelezze a költségek viselésére.

39.

Fellebbezése alátámasztásául az L & D előadja, hogy az Elsőfokú Bíróság először is megsértette a rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontját, amikor azt állapította meg, hogy (i) a sziluett védjegy megkülönböztető képességet szerzett, (ii) a szóban forgó védjegyek hasonlóak, és (iii) fennáll az összetévesztés veszélye, másodszor pedig megsértette a 73. cikket, azáltal hogy értékelését a sziluett védjegyen kívüli más védjegyekre vonatkozó bizonyítékokra alapította.

40.

Az OHIM és a Sämann előadják, hogy a fellebbezés egyrészt teljes egészében elfogadhatatlan, mivel arra irányul, hogy a Bíróság vizsgálja felül az Elsőfokú Bíróság ténybeli értékelését, különösen az összetéveszthetőség értékelését, másrészt valamennyi hivatkozott jogalap megalapozatlan.

41.

Természetesen igaz, hogy két védjegy összetéveszthetőségének vagy gondolati kapcsolódásának megítélése ténykérdésnek minősül, amelynek során azt kell figyelembe venni, milyen összbenyomás alakulhat ki az érintett átlagfogyasztóban. Ebben szükségszerűen jelen van egy szubjektív elem is, tehát bizonyos mértékben mindig eltérhetnek a vélemények.

42.

A fellebbezési eljárásban a Bíróság nem indulhat ki annak feltételezéséből, hogy a felszólalási osztály, a fellebbezési tanács vagy az Elsőfokú Bíróság a tények alapján hitelesebben is megállapíthatta volna az összetéveszthetőséget. Felülvizsgálatát jogkérdésekre kell korlátoznia: az Elsőfokú Bíróság hatáskörének hiányára, az Elsőfokú Bíróság előtt felmerült eljárási szabálytalanságra, valamint mindenekelőtt a közösségi jognak az Elsőfokú Bíróság általi megsértésére. ( 36 )

43.

A Bíróság felülvizsgálatát főszabályként az előtte felhozott jogalapok vizsgálatára kell korlátozni – ugyanúgy, ahogy az Elsőfokú Bíróság feladata alapvetően a felek által előadott jogalapok vizsgálata –, kivéve ha hivatalból vizsgálandó kérdésről van szó.

44.

A továbbiakban ezen alapelvek fényében vizsgálom sorban az L & D érveit. Először azonban szeretnék rávilágítani az akörül uralkodó bizonytalanságra (amellyel később az indokolási kötelezettség megsértésére alapított jogalap vizsgálatánál részletesen foglalkozom), hogy pontosan mely védjegyeket vonta be a fellebbezési tanács, illetve az Elsőfokú Bíróság az összehasonlítás körébe.

45.

A fellebbezési tanács kijelentette, hogy az Aire Limpio védjegyet a többi védjegy tekintetében reprezentatív sziluett védjeggyel kívánja összehasonlítani, majd anélkül fogadta el a Sämann autós légfrissítő reklámozására és eladására vonatkozó bizonyítékokat, hogy hivatkoztak volna a reklámozás, illetve az eladás során használt védjegyre, és utalt arra, hogy a CAR-FRESHNER védjegy 1954 óta élvez oltalmat. Az Elsőfokú Bíróság ezzel szemben kifejtette, hogy a fellebbezési tanács határozatát az ARBRE MAGIQUE védjegy használatára és jó hírnevére alapította, és a sziluett védjegyet ezen védjegy részének tekintette. Könnyebben megérthetjük a fellebbezés során előadott érveket, ha szem előtt tartjuk ezeket a lehetséges ellentmondásokat.

46.

Az L & D előadja, hogy az Elsőfokú Bíróság nem vette kellően figyelembe a sziluett védjegy és az ARBRE MAGIQUE védjegy közötti feltűnő vizuális különbségeket (éles körvonal, szóelemet tartalmazó mező és a talapzat színe). Ezért nem tartotta magát ahhoz az ítélkezési gyakorlathoz, amely szerint az átfogó értékelésnek az egészében érzékelt védjegy által keltett összbenyomáson kell alapulnia. ( 37 )

47.

Egyetértek az OHIM-mal és a Sämannal abban, hogy ez az Elsőfokú Bíróság ténykérdésben végzett értékelését bírálja, amely nem vizsgálható felül a fellebbezési eljárásban. Az Elsőfokú Bíróság a sziluett védjegyet az ARBRE MAGIQUE védjegy egy részével hasonlította össze, és az L & D érveléséből nem lehet arra következtetni, hogy ezt a két elemet nem az összbenyomás alapján hasonlította össze.

48.

Az L & D előadja, hogy az Elsőfokú Bíróság nem mérte fel pontosan az ARBRE MAGIQUE védjegy ábrás elemének (a fenyőfa körvonalának) jelentőségét. Amennyiben csupán jelentős, de nem meghatározó szerepe van, a védjegy használatára és jó hírnevére vonatkozó bizonyítékok alapján nem állapítható meg a sziluett védjegy megkülönböztető képessége.

49.

Egyetértek az OHIM-mal abban, hogy az Elsőfokú Bíróság úgy ítélte meg, hogy az ábrás elemnek nem csupán jelentős, hanem meghatározó szerepe van az ARBRE MAGIQUE védjegyben. ( 38 )

50.

Az L & D továbbá előadja, hogy a Nestlé-ítéletből ( 39 ), amelyre az Elsőfokú Bíróság azt a megállapítását alapította, hogy a sziluett védjegy az ARBRE MAGIQUE védjegy részeként megkülönböztető képességet szerzett, nem következik, hogy valamely lajstromozott védjegy részeként történő használat szükségszerűen a megkülönböztető képesség megszerzését eredményezi, ez csupán lehetséges. Azonkívül annak az ügynek a körülményei nem engedik meg, hogy a jelen ügyre vonatkozóan következtetéseket lehessen levonni: (i) a Nestlé-ügyben egy lajstromoztatni kívánt védjegy, nem pedig egy felszólalás alapjául szolgáló védjegy megkülönböztető képességének megszerzéséről volt szó, mint itt a jelen ügyben; (ii) két, tisztán szóvédjegyről volt szó, nem pedig egy ábrás védjegyről és egy összetett ábrás és szóvédjegyről; (iii) a Nestlé-ügyben a bejelentett védjegy egy jól csengő jelmondat domináns része volt, míg a jelen ügyben nem nyert megállapítást az ARBRE MAGIQUE védjegy meghatározó szerepe; végül (iv) a Nestlé-ügyben a bejelentett védjegy és a korábbi védjegy része azonos volt, míg itt a két körvonal csak hasonló.

51.

Számomra egyértelműnek tűnik, hogy az Elsőfokú Bíróság helyesen támaszkodhatott a Nestlé-ítéletre, amikor azt a – fellebbezéssel meg nem támadható – megállapítást tette, hogy a körvonal az ARBRE MAGIQUE védjegy részeként valóban megkülönböztető képességet szerzett. Ami a Nestlé-ügy és a jelen ügy közötti állítólagos különbségeket illeti, az (i) és a (ii) pont nem igényel eltérő szempontú megközelítést, a (iii) ponttal foglalkoztam már a korábbi érvvel kapcsolatban, a (iv) pont pedig ténykérdésre vonatkozik.

52.

Az L & D ezután előadja, hogy az a megállapítás, miszerint a fenyő alaknak meghatározó szerep jut az ARBRE MAGIQUE védjegyben, és így a sziluett védjegy jelentős részében, figyelmen kívül hagyta azt az ítélkezési gyakorlatot ( 40 ), amely szerint az ábrás és szóelemet is tartalmazó védjegyeknél a szóelemnek van uralkodó szerepe, ha az ábrás elem kevésbé hat a képzeletre – mint a fenyő alak esetében.

53.

Valójában nem állapítható meg az L & D által hivatkozott ítélkezési gyakorlat alapján ilyen merev szabály. Ez a három ítélet olyan esetekre szolgál példával, ahol a szóelemet meghatározónak ítélték meg, ám nem igazolják azt a következtetést, hogy ennek minden esetben így kell lennie. A jelen ügyben az Elsőfokú Bíróság eltérően ítélte meg a tényeket, és ez az értékelés nem támadható meg fellebbezéssel.

54.

Az L & D előadja, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen utasította el mint irrelevánsat azt az előterjesztését, amely a leíró jelleg megítélése tekintetében az Egyesült Királyság szabadalmi hivatalának útmutatójára támaszkodott. Ez az útmutató csupán azt erősítette meg, hogy a fenyő alak leíró jellegű a szóban forgó áruk vonatkozásában, és figyelembe lehetett volna venni az átfogó értékelés szempontjából.

55.

Nem osztom azt a véleményt, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta a jogot, amikor azt állapította meg, hogy a fellebbezési tanács határozatát kizárólag a rendelet közösségi bíróságok általi értelmezése alapján lehet megítélni. Az Elsőfokú Bíróság arra vonatkozóan tett ténymegállapítást, hogy az adott alak leíró jellegű-e a szóban forgó áruk vonatkozásában, és még az OHIM saját útmutatója sem ronthatja le ennek a megállapításnak az érvényességét, ha ez nem ellentétes a rendelettel vagy az ítélkezési gyakorlattal. Ez még inkább igaz, ha nemzeti útmutatóról van szó, és az L & D nem hivatkozott a jogszabályokkal, illetve az ítélkezési gyakorlattal való összeférhetetlenségre. Abban a kijelentésben sincsen ellentmondás (mint azt az L & D állítja), hogy a sziluett védjegynek fenyőfa alakja van, ugyanakkor nem élethű ábrázolása a fenyőfának.

56.

Az L & D álláspontja szerint az Elsőfokú Bíróságnak jogi elemként meg kellett volna állapítania, hogy a sziluett védjegy nem eléggé megkülönböztető jellegű, mivel csupán a vele jelölt áruk megjelenésének egy részét ( 41 ), vagyis azok alakját ábrázolja. Ez az alak azonkívül a légfrissítők által célzott műszaki hatás eléréséhez szükséges, és nem lajstromozható a rendelet 7. cikke (1) bekezdésének e) pontja alapján. Az Elsőfokú Bíróságnak nem lett volna szabad ezt az érvet elutasítani azzal az indokolással, hogy feltétlen kizáró okra irányul, míg a kereset felszólalási eljárásra vonatkozik – a megkülönböztető képesség átfogó értékelése részeként figyelembe vehette volna.

57.

Ennek az előterjesztésnek az első részét illetően úgy vélem, hogy az L & D nem hivatkozhat az általa idézett ítélkezési gyakorlatra, amely csupán azt mondja ki, hogy valamely távközlési eszközöknél használt színt vagy üvegáruk felületén használt mintázatot nem érzékelnek szükségszerűen kereskedelmi származásra utalásként. Ezen ítélkezési gyakorlat alapján továbbra is el kell végezni a tények értékelését, hogy el lehessen dönteni, hogy valamely szín, mintázat, forma vagy más ismérv az adott esetben valóban ilyennek érzékelhető-e. Mindenesetre nehezen hihető, hogy a megkülönböztetésre alkalmas formával rendelkező védjegy automatikusan elveszíti megkülönböztető képességét, ha ilyen formájú árukat kezdenek gyártani.

58.

Ami a második részt illeti, a Bíróság számára nem az a kérdés, hogy a fenyőfa alakja valóban szükséges-e a célzott műszaki hatás eléréséhez (az illatanyagnak a légfrissítőből való fokozatos kibocsátásához), hanem hogy az Elsőfokú Bíróság helyesen hagyta-e ezt az érvet figyelmen kívül azzal az indokolással, hogy feltétlen kizáró okra vonatkozik, és ezért nem tartozik a felszólalási eljárás tárgyához.

59.

Az Elsőfokú Bíróság korábban már két ízben foglalkozott ezzel a problémával. Első ízben a Durferrit-ügyben. ( 42 ) A védjegy lajstromozásával szemben felszólalást benyújtó fél a fellebbezési tanács felszólalást elutasító határozatát többek között arra hivatkozással támadta meg, hogy a védjegy a rendelet 7. cikke (1) bekezdésének f) pontja értelmében a közrendbe és a közerkölcsbe ütközik. Az Elsőfokú Bíróság ezt a jogalapot mint nem relevánsat elutasította, mivel a 7. cikk (1) bekezdésének f) pontja „nem tartozik azon rendelkezések közé, amelyek alapján a megtámadott határozat jogszerűségét meg kell ítélni”. Ezt a következőkkel indokolta.

60.

A rendeletnek a bejelentések vizsgálatára vonatkozó 36–43. cikke, és különösen a felszólalási eljárást szabályozó 42. és 43. cikk szövege és szerkezete alapján nyilvánvaló, hogy a 7. cikkben szereplő feltétlen kizáró okok nem vizsgálandók a felszólalási eljárás keretében, mivel az csak a 8. cikk szerinti viszonylagos kizáró okokon alapulhat. Jóllehet a 41. cikk (1) bekezdése értelmében harmadik személyek feltétlen kizáró okokra vonatkozóan észrevételt nyújthatnak be az OHIM-hoz, ez azonban csak azt eredményezi, hogy az OHIM-nak mérlegelnie kell, hogy újra elrendelje-e a vizsgálati eljárást annak megállapítására, hogy van-e akadálya a lajstromozásnak. A felszólalási eljárás keretében tehát nem kell az OHIM-nak az ilyen észrevételeket figyelembe vennie, még akkor sem, ha azokat a felszólalási eljárásban terjesztették elő. Szükség esetén az OHIM felfüggesztheti a felszólalási eljárást. ( 43 )

61.

A rendelet 58. cikke alapján továbbá csak az OHIM előtti eljárásban részt vevő fél nyújthat be fellebbezést a fellebbezési tanácshoz, a 63. cikk (4) bekezdése szerint pedig a közösségi bíróságok előtt kereset indítására csak a fellebbezési tanács előtti eljárásban részt vevő felek jogosultak. A 41. cikk (1) bekezdése alapján észrevételt benyújtó személyek – függetlenül attól, hogy tettek-e felszólalást – nem felek az eljárásban; a hivatkozott feltétlen kizáró okra tekintettel az OHIM határozatával szemben nem fordulhatnak sem a fellebbezési tanácshoz, sem a közösségi bíróságokhoz.

62.

Az Elsőfokú Bíróság később a Durferrit-ítéletet precedensként idézte a BMI Bertollo ügyben hozott ítéletében ( 44 ), amelyben a közösségi védjegy bejelentője a korábbi védjegyre hivatkozó felszólalóval szemben azt hozta fel, hogy a korábbi védjegyet nem lehetett volna lajstromozni. Az Elsőfokú Bíróság nem indokolta részletesen, miért vette át a Durferrit-ítéletben alkalmazott megközelítést egy meglehetősen eltérő helyzetre, csupán azt mondta ki, hogy ha a bejelentő úgy gondolja, hogy a korábbi védjegy lajstromozására a 7. cikk megsértésével került sor, akkor az 51. cikk alapján törlés iránti kérelmet kellett volna benyújtania. Némiképp más vonatkozásban hozzáfűzte, hogy a nemzeti védjegy érvényességét nem lehet valamely közösségi védjegy lajstromozása iránti eljárásban megtámadni, csak az érintett tagállamban lefolytatott törlési eljárásban. ( 45 )

63.

A jelen ügyben az Elsőfokú Bíróság ítéletének 105. pontjában a BMI Bertollo ítéletre precedensként hivatkozva a következőket mondta ki: „A felperes ugyanis a felszólalási eljárás keretében nem hivatkozhat feltétlen kizáró okra az OHIM vagy a nemzeti hivatal által érvényesen lajstromozni kívánt megjelöléssel szemben. A 40/94 rendelet 7. cikkében említett feltétlen kizáró okok fennállását nem kell vizsgálni a felszólalási eljárás során, és ez a cikk nem szerepel azon rendelkezések között, amelyek alapján a megtámadott határozat jogszerűségét el kell bírálni”.

64.

Hasznos lehet talán ehelyütt röviden összefoglalni a rendelet releváns rendelkezéseit.

65.

Míg a 7. cikk a feltétlen kizáró okokat sorolja fel, harmadik személyekre való utalás nélkül, addig a 8. cikk a már lajstromozott védjegyek jogosultjai által, a jogaikkal való ütközésre hivatkozással benyújtott felszólalásra vonatkozik. A lajstromozási eljárást a IV. cím (36–45. cikk) szabályozza, és a következőképpen épül fel: (i) a bejelentés alaki vizsgálata; (ii) a feltétlen kizáró okok vizsgálata; (iii) esetlegesen ütköző korábbi védjegyek kutatása; (iv) a bejelentés meghirdetése; (v) harmadik személyeknek a 7. cikkben foglalt feltétlen kizáró okokra vonatkozó észrevételei; (vi) már lajstromozott védjegyek jogosultjai által a 8. cikkben foglalt viszonylagos kizáró okok alapján benyújtott felszólalás; (vii) adott esetben a bejelentés visszavonása, korlátozása, módosítása vagy megosztása; (viii) lajstromozás. Az 51. és az 52. cikk feltétlen, illetve viszonylagos törlési okokat sorol fel, amelyek alapján a már lajstromozott védjegy az OHIM-hoz benyújtott kérelem vagy védjegybitorlási perben előterjesztett viszontkereset alapján törölhető.

66.

Ezekre a rendelkezésekre tekintettel a Durferrit-ítélet indokolását teljességgel meggyőzőnek tartom olyan esetben, amikor az egyik fél a védjegy lajstromozhatóságát alapjaiban érintő okból fel kíván szólalni a lajstromozással szemben. Egyfelől ezek nem tartoznak a felszólalási eljárásra vonatkozó rendelkezésében kimerítően felsorolt okok közé, másfelől pedig más rendelkezésekben alkalmasabb eljárások állnak rendelkezésre, akár a felszólalás lehetőségével párhuzamosan, akár a lajstromozást követően.

67.

Nem vagyok azonban meggyőződve arról, hogy ez a gondolatmenet ugyanígy alkalmazható arra az esetre, amikor a közösségi védjegyet lajstromoztatni kívánó fél a felszólalási eljárásban védekezésként próbál azzal érvelni, hogy a felszólalás alapjául szolgáló védjegyet nem lett volna szabad lajstromozni.

68.

Először is, míg a rendelet kimerítően felsorolja azokat az okokat, amelyek alapján a lajstromozással szemben felszólalás nyújtható be, a felszólalás elleni védekezésben használható ellenérvekre vonatkozó feltételeket nem határozza meg kifejezetten. Minthogy a hasonlóságot és az összetéveszthetőséget csak az ütköző védjegyek összehasonlítása révén lehet megítélni, ezek az érvek a korábbi és a bejelentett védjegyre nyilvánvalóan egyaránt vonatkoznak.

69.

A jelen ügyben az érvelés nagyrészt a korábbi védjegy megkülönböztető képességének mértékére irányult. A felszólalási osztály, a fellebbezési tanács és az Elsőfokú Bíróság ezt az érvelést – teljesen jogosan – figyelembe vette, mivel a megkülönböztető képesség mértéke az összetéveszthetőség megítélésének egyik szempontja. A megkülönböztető képesség hiánya viszont egyben a 7. cikk (1) bekezdésének a) és b) pontja szerinti feltétlen kizáró ok is, az Elsőfokú Bíróság – véleményem szerint ismét helyesen – mégsem utasította el ezen az alapon ezt az érvet mint elfogadhatatlant.

70.

Ebből következően véleményem szerint nem indokolt valamely korábbi védjegy megkülönböztető képességére vonatkozó érv – mint amelyen az L & D-nek a célzott műszaki hatás eléréséhez szükséges formára vonatkozó érve alapul – vizsgálatát pusztán amiatt elutasítani, mert az a 7. cikk szerinti feltétlen kizáró okhoz kapcsolódik. Ha megengedhető arra hivatkozni, hogy a korábbi védjegy csupán korlátozott megkülönböztető képességgel rendelkezik, akkor azt az érvet sem szabad kizárni, hogy a védjegy oly mértékben nem alkalmas a megkülönböztetésre, hogy nem lajstromozható. Amennyiben arra hivatkoznak, hogy a korábbi védjegy kizárólag a célzott műszaki hatás eléréséhez szükséges formából áll, úgy ennek az érvnek a vizsgálata során sor kerülhet annak megállapítására, hogy a védjegy nem kizárólag ilyen alakból áll, ugyanakkor mivel az ilyen alakhoz való hasonlósága miatt nem rendelkezik elegendő megkülönböztető képességgel, az adott ügy körülményeire tekintettel megállapítható az összetévesztés veszélye.

71.

Másodszor, osztom azt a véleményt, hogy a felszólalási eljárásban nem lehet korábbi védjegyet törölni – ez volt a Durferrit-ítélet kiindulási pontja –, és a felszólalási eljárásban részt vevő félnek, ha töröltetni kívánja a védjegyet, törlési eljárást kell kezdeményeznie, a felszólalási osztálynak (vagy adott esetben a fellebbezési tanácsnak) pedig mérlegelni kell, hogy szükséges-e felfüggeszteni a felszólalási eljárást. Ez az eljárási mód azonban nehézkes és eljárási szempontból nem gazdaságos, ha nem kérik a törlést, és ha a kifogás vizsgálata az előző pontban vázolt eredményhez vezethet. Az eljárásnak ez a módja különösen akkor nehézkes, ha korábbi védjegyekre hivatkoznak, és még inkább problematikus, ha – mint a jelen ügyben – bizonytalan, hogy melyik az a korábbi védjegy, amelynek megkülönböztető képessége alapján megállapították az összetéveszthetőséget.

72.

Harmadszor, az a kérdés, hogy milyen érvek hozhatók fel a lajstromozás ellen irányuló felszólalással szemben, a védelemhez való jogot érinti. Míg semmi nem szól az ellen, hogy a felszólalási eljárást kezdeményező felet más, megfelelőbb eljárás igénybevételére szólítsák fel, amennyiben feltétlen kizáró okra kíván hivatkozni, addig méltánytalannak tűnik azt követelni attól a féltől, aki ellen már folyik a felszólalási eljárás, hogy a védelmére felhozott érvet ne ebben az eljárásban, hanem egy másikban terjessze elő.

73.

Ennélfogva az az álláspontom, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta a jogot ítélete 105. pontjában, amikor érdemi vizsgálat nélkül, mint elfogadhatatlant elutasította az L & D előterjesztését.

74.

Végül a megkülönböztető képesség megszerzésére vonatkozó megállapítással kapcsolatban az L & D előadja, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta a hivatkozott ítélkezési gyakorlatot ( 46 ), amikor azt mondta ki, hogy a bejelentést követő időszakból származó anyagok a bejelentést megelőző helyzetre vonatkozó bizonyítékként értékelhetőek, és a megkülönböztető képesség megszerzését a reklámozás, illetve az eladás mértékére vonatkozó általános utalások alapján is meg lehet állapítani. Előadja továbbá, hogy az olcsó és mindennapos fogyasztási cikkek esetében, mint amilyenekről itt szó van, kisebb a jelentősége az eladási adatokra vonatkozó bizonyítékoknak. Az Elsőfokú Bíróság tévesen tekintette a használat kezdőpontjának az ARBRE MAGIQUE védjegy lajstromozásának időpontját, anélkül hogy bizonyították volna az ettől az időponttól kezdődő tényleges használatot. Egyébként valamennyi eladási és reklámozási adat az „Arbre Magique” elnevezés, nem pedig az „ARBRE MAGIQUE” védjegy használatára vonatkozott.

75.

Ami ezeket az érveket illeti, az, hogy milyen jelentőséget tulajdonítsunk az érintett árufajta eladási adatainak, ténykérdés, és mint ilyen, kívül esik a fellebbezés tárgyán. A kifejezetten az ARBRE MAGIQUE védjegy használat tartamára és terjedelmére vonatkozó érvek olyan kérdéseket vetnek fel, amelyekkel később, az indokolással kapcsolatban kívánok foglalkozni. Itt most csak az elfogadott bizonyítékok időpontjára és jellegére vonatkozó érveket vizsgálom.

76.

Ami a korábbi védjegyeknek az Aire Limpio védjegy bejelentése utáni használatára vonatkozó bizonyítékok megengedhetőségét illeti, nem gondolom, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta volna a jogot. Ahogyan az Elsőfokú Bíróság az Alcon-ítéletben ( 47 ) kifejtette: „az Elsőfokú Bíróság ugyan figyelembe vett bizonyítékokat, amelyek a kérelem benyújtásának időpontját követően keletkeztek, de lehetővé teszik a fenti időpontban fennálló helyzetből való következtetések levonását, anélkül hogy az indokok egymásnak ellentmondtak volna, illetve az Elsőfokú Bíróság jogi hibát vétett volna”. Nincs jelentősége, hogy ezt általános szabálynak tekinthetjük (ahogyan az L & D állítja), vagy sem, a fellebbezési tanács és az Elsőfokú Bíróság ettől még levonhat olyan következtetéseket, mint a jelen esetben, hogy nem lehet egyik napról a másikra nagy piaci részesedést szerezni.

77.

Az eladási adatokra és a reklámozás mértékére vonatkozó általános utalások figyelembevételének lehetőségével kapcsolatban az Elsőfokú Bíróság az ítélet 85. pontjában a következőket állapította meg:

„Nem fogadható el […] a felperes azon érve, miszerint a fellebbezési tanács helytelenül állapította meg a korábbi védjegy olaszországbeli különös megkülönböztető képességét kizárólag az eladási számokra és a reklámozás mértékére vonatkozó általános utalásokra alapozva. Igaz, hogy a felperes által hivatkozott ítélkezési gyakorlat szerint egy védjegy megkülönböztető képessége nem állapítható meg kizárólag általános és elvonatkoztatott adatok, mint például meghatározott százalékok alapján (a Bíróság C-299/99. sz. Philips-ügyben 2002. június 18-án hozott ítéletének [EBHT 2002., I-5475. o.] 62. pontja). Mindazonáltal […] először is ezen ítélkezési gyakorlat elsősorban egy lajstromozás iránti kérelem tárgyát képező védjegy megkülönböztető képességének megszerzésére, és nem – mint a jelen esetben – egy már lajstromozott, megkülönböztető képességgel bíró védjegy jó hírnevének értékelésére vonatkozik. Másodszor, a jelen ügyben a fellebbezési tanács annak megállapítása érdekében, hogy a védjegy jó hírnevet élvez-e, nemcsak általános utalásokat, például meghatározott százalékokat vett figyelembe, hanem az ARBRE MAGIQUE védjegy hosszú ideig történő használatát is, amelyet egyébként a felperes sem vitatott.”

78.

Az L & D először is előadja, hogy a megkülönböztető képesség megszerzését illetően nincsen jelentős különbség a Philips-ügy és a jelen ügy tényállása között, másodszor pedig a hosszú ideig tartó használatra vonatkozó állítás maga is általános jellegű, és nem bizonyított.

79.

A Philips-ügyben olyan védjegy bejelentéséről volt szó, amelyről azt állították, hogy megszerezte a megkülönböztető képességet, és így nem tagadható meg a lajstromozása a megkülönböztető képesség hiányára való hivatkozással. ( 48 ) Az Elsőfokú Bíróság megtámadott ítéletének ez a része a Windsurfing Chiemsee ítéleten alapul. ( 49 )

80.

A Bíróság mindkét ítéletben kifejtette, hogy a védjegy megkülönböztető képességének megítélésénél ilyen esetekben tekintetbe vehető a védjegy által elfoglalt piaci részesedés, a védjegyhasználat intenzitása, földrajzi kiterjedése és tartama, a védjegy reklámozására fordított összeg, azon érdekelt fogyasztók hányada, akik a védjegy miatt úgy azonosítják az árukat és szolgáltatásokat, mint amelyek egy meghatározott vállalkozástól származnak; továbbá a kereskedelmi és iparkamaráktól vagy egyéb kereskedelmi és szakmai szervezetektől származó nyilatkozatok. Ha ezek alapján azt állapítják meg, hogy az érdekelt körök legalábbis jelentős része a védjegynek köszönhetően úgy azonosítja az árut, mint amely valamely konkrét vállalkozástól származik, akkor a megkülönböztető képesség megszerzésére vonatkozó feltétel teljesül. Mindazonáltal ez nem állapítható meg kizárólag általános és elvonatkoztatott adatok, például meghatározott százalékok alapján. ( 50 )

81.

Nem látom be, miért lehet elfogadható az általános és elvonatkoztatott adatokra utalás annak megállapításánál – mint a jelen ügyben is –, hogy a védjegy a jó hírnevének köszönhetően különös megkülönböztető képességet szerzett, de nem lehet elfogadni annak vizsgálatánál, hogy a védjegy a lajstromozásakor a használata révén megkülönböztetésre alkalmassá vált. Mindkét esetben ugyanaz a kritérium. Még ha önmagában véve valószínűtlen is, hogy a védjegyet olyannak érzékelik, mint amely egy adott vállalkozás áruit megkülönbözteti a többitől, mégis megszerzi a megkülönböztető képességet, ha ilyennek érzékelik. Az, hogy hogyan állapítjuk meg ezt az érzékelést, nem különbözhet annak függvényében, hogy a védjegynek a lajstromozhatóságát kívánjuk bizonyítani, vagy valamely másik bejelentett védjeggyel való összetéveszthetőségét akarjuk megítélni. ( 51 )

82.

Azonkívül az Elsőfokú Bíróság értelmezéséből az következik, hogy a Philips-ítéletben kimondott tétel nem alkalmazható annak megítélésére, hogy „a már megkülönböztető képességet szerzett, lajstromozott védjegy jó hírnevet élvez-e”. Hogy ez ne csupán körben járó okoskodás legyen, abból a feltételezésből kell kiindulni, hogy az összetéveszthetőség megállapításához erőteljesebb megkülönböztető képességet kell felmutatni, mint a védjegy lajstromozhatóságához. Ha az általános és elvonatkoztatott adatok nem elegendőek az utóbbi esetben, akkor még kevésbé felelnek meg az előbbiben.

83.

Ennélfogva osztom az L & D véleményét a tekintetben, hogy az Elsőfokú Bíróság ezzel a különbségtétellel tévesen alkalmazta a jogot.

84.

Már csak azt kell megvizsgálni, hogy a korábbi védjegy használatának tartama, az általa elfoglalt piaci részesedés és a reklámozására fordított összeg „általános és elvonatkoztatott adatnak” minősül-e. Úgy tűnik, hogy az Elsőfokú Bíróság abból indul ki, hogy a két utóbbi kritérium e fogalomkörbe tartozó, olyan „általános utalásnak” minősül, mint amilyenek „például [a] meghatározott százalékok” (ez egyébként nem vitatott), ám a korábbi védjegy hosszú ideig tartó használata nem tekinthető ilyennek.

85.

Ennek a különbségtételnek véleményem szerint nincsen alapja. A fellebbezési tanács határozata 30. pontjában évi 45 millió egység eladására, 50%-ot meghaladó piaci részesedésre, és több mint 7 milliárd lírás reklámkiadásra utalt. A 31. pontban arra hivatkozott, hogy a korábbi védjegy Olaszországban 1954 óta élvez oltalmat. Ha az előbbi általános, elvonatkoztatott adat, akkor véleményem szerint az utóbbit is annak kell tekinteni.

86.

Az általános és elvonatkoztatott adatokra, például meghatározott százalékokra való kizárólagos hivatkozás tilalmát a Philips- és a Windsurfing Chiemsee ítéletben felsorolt, figyelembe vehetőnek minősített tényezőkre tekintettel vizsgálva úgy vélem, hogy az Elsőfokú Bíróság szerint a számadatok mellett – amelyek értelmezése más tényezőktől, például a verseny erősségétől is függhet ( 52 ) – azt is bizonyítani kell, hogy a szóban forgó védjegyet valóban úgy érzékelik, mint amely az általa jelölt árukat egy adott vállalkozással kapcsolja össze. Ha ez nem bizonyítható kizárólag a piaci részesedésre és a reklámkiadásokra vonatkozó vagy hasonló adatokkal – és ezzel egyet is értek –, akkor a használat tartamával vagy a lajstromozás óta eltelt időtartammal sem lehet bizonyítani.

87.

Ezt az érvet illetően arra a következtetésre jutottam, hogy az Elsőfokú Bíróság ítélete 85. pontjában tévesen alkalmazta a jogot, amikor azt mondta ki, hogy a fellebbezési tanács jogosan állapította meg kizárólag eladási és reklámozási számadatok, valamint az Olaszországban történt első lajstromozás időpontja alapján, hogy a korábbi védjegy különös megkülönböztető képességet szerzett.

88.

Az L & D előadja, hogy az Elsőfokú Bíróság helytelenül minősítette irrelevánsnak az Aire Limpio védjegyben található szóelemet amiatt, hogy a kifejezésnek nincsen konkrét jelentése az olasz közönség számára. Éppen ellenkezőleg, az Elsőfokú Bíróságnak az Oriental Kitchen ügyben korábban hozott ítélete alapján a védjegynek fantáziadús és ezáltal megkülönböztető jelleget biztosít, ha nincsen jelentése. ( 53 )

89.

Ez az érv annak elismertetésére irányul, hogy az Aire Limpio védjegyet fantáziadússá és megkülönböztetővé teszi Olaszországban az, hogy az „Aire Limpio” szavak nem jelentenek semmit az olasz vásárlóközönség számára. Ennélfogva ez tényértékelésre irányul, amely nem tartozik a fellebbezési eljárás tárgykörébe. Azért, mert az Elsőfokú Bíróság egy adott ügy körülményeit hasonlóan értékelte, még nem köteles minden esetben ugyanígy értékelni. Az L & D állításával ellentétben nincsen olyan jogi szabály, hogy a jelentés nélküli szó mindig fantáziadús és megkülönböztető.

90.

Az L & D előadja, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen állapította meg, hogy az Aire Limpio védjegy grafikai eleme egyértelműen domináns jelleggel bír a megjelölés által keltett összbenyomásban, és érezhetően erőteljesebben érvényesül, mint szóelem.

91.

Ez az érv pusztán megismétlése az általam az 52. és 53. pontban tárgyalt előterjesztésnek, és ugyanezen okokból el kell utasítani.

92.

Az L & D álláspontja szerint a védjegyek nem tekinthetők fogalmilag hasonlónak, mivel a hasonlóság értékelésénél a fenyőfa körvonala nem minősül releváns elemnek.

93.

Ez az érv, amely az előző előterjesztésen alapul, nem fogadható el.

94.

Végül a hasonlósággal kapcsolatban az L & D másodlagosan arra hivatkozik, hogy az Aire Limpio körvonala és az ARBRE MAGIQUE védjegy körvonala mindenképpen különbözik.

95.

Ez az érv nyilvánvalóan ténykérdésre vonatkozik, és nem fogadható el a fellebbezési eljárásban.

96.

Az L & D előadja, hogy az Elsőfokú Bíróság a megkülönböztető képességre és a hasonlóságra vonatkozó előterjesztésekre tekintettel tévesen alkalmazta a jogot, amikor azt állapította meg, hogy fennáll az összetévesztés veszélye.

97.

Minthogy azon az állásponton vagyok, hogy az L & D megkülönböztető képességre és hasonlóságra vonatkozó előterjesztései nem elfogadhatóak és/vagy megalapozatlanok, nem tartom szükségesnek ennek az érvnek a vizsgálatát.

98.

Második fellebbezési jogalapjával az L & D előadja, hogy mivel a felszólalási osztály és a fellebbezési tanács az értékelését az Aire Limpio és a sziluett védjegy összehasonlítására korlátozta, az Elsőfokú Bíróság megsértette a rendelet 73. cikkét, azáltal hogy más védjegyekre, így különösen az ARBRE MAGIQUE védjegyre vonatkozó bizonyítékokat is figyelembe vett. Az L & D-nek ennélfogva nem volt lehetősége az ezen védjegyekre vonatkozó állítások és bizonyítékok tekintetében megfelelően érvelni.

99.

Az OHIM úgy ítéli meg, hogy ez a fellebbezési jogalap nem elfogadható, mivel ténymegállapítás felülvizsgálatára irányul, és egyébként az L & D-nek nemcsak hogy lehetősége nyílt a többi védjegy használatára és jó hírnevére vonatkozóan megfelelően védeni az álláspontját, de meg is tette ezt. Továbbá az a tény, hogy az ARBRE MAGIQUE védjegyet eljárásgazdaságossági okokból kizárták az összehasonlítás köréből, még nem jelenti azt, hogy a használatára és a jó hírnevére vonatkozó bizonyítékok irrelevánsak a sziluett védjegy által az olasz vásárlóközönségben keltett benyomás tekintetében. A Sämann hozzáfűzi, hogy a megtámadott ítélet indokolása világos és egyértelmű.

100.

Az ehhez a fellebbezési jogalaphoz fűzött érvelés meglehetősen rövid (bár az L & D az ARBRE MAGIQUE védjegyre vonatkozó bizonyítékok megengedhetőségéről további érveket is előterjesztett ( 54 )), és önmagában nem teszi nyilvánvalóvá az indokolási kötelezettség megsértését. Egyrészt eléggé egyértelmű, hogy a fellebbezési tanács nem korlátozta az összehasonlítást a sziluett védjegyre, hanem a Sämann más védjegyeinek olaszországi használatára vonatkozóan elé terjesztett bizonyítékokat is megvizsgálta. Másrészt nyilvánvaló, hogy ezek a bizonyítékok és a rájuk vonatkozó érv mind a fellebbezési tanács előtti, mind az Elsőfokú Bíróság előtti eljárásban hozzáférhető volt az L & D számára.

101.

A határozat nem megfelelő indokolásának kérdése azonban lényeges eljárási szabály megsértésére vonatkozik, és a közösségi bíróságnak hivatalból kell vizsgálnia. ( 55 ) Minthogy a fellebbezési tanács és az Elsőfokú Bíróság indokolásával kapcsolatban általánosabb jellegű kételyeim merülnek fel, tágabb megközelítésben szeretném megvizsgálni ezt a kérdést. ( 56 )

102.

Az Elsőfokú Bíróság ítélete 113. és 114. pontjában helyesen állapította meg, hogy a rendelet 73. cikke szerinti indokolási kötelezettségnek ugyanaz a hatálya, mint az EK 253. cikkből következőnek: az indokolásból világos és egyértelmű módon ki kell tűnnie az aktust kibocsátó intézmény gondolatmenetének, egyrészt hogy lehetővé tegye az érdekeltek számára jogaik védelme érdekében az intézkedés indokainak megismerését, másrészt hogy lehetővé tegye a közösségi bíróság számára a határozat jogszerűségének felülvizsgálatát. ( 57 )

103.

A fellebbezési tanács az összetéveszthetőséget lényegében a „korábbi védjegy” különös megkülönböztető képességére alapozta, amelyet az hosszú ideig tartó használatának és széles körben élvezett jó hírnevének köszönhetően szerzett Olaszországban. Ennek megállapításához tehát világos és egyértelmű gondolatsorra volt szükség, amellyel összefüggés teremthető a korábbi védjegy, valamint a használatra és a jó hírnévre vonatkozó bizonyítékok között. A határozat azonban nem definiálja egyértelműen a „korábbi védjegy” fogalmát.

104.

A fellebbezési tanács először is kifejtette, hogy az Aire Limpio védjegyet csak a sziluett védjeggyel hasonlítja össze, mivel az „reprezentatív a többi védjegy tekintetében”. ( 58 ) Erre azonban némiképp rácáfol a következő mondatban található másik állítás, miszerint „ugyanazok az eljárásgazdaságossági okok” indokolják ezt a választást, „mint a megtámadott határozatban” – a felszólalási osztály ugyanis a maga részéről azzal indokolta a választást, hogy a többi védjegy nagyobb különbségeket mutat az Aire Limpio védjegyhez képest, mint a sziluett védjegy. ( 59 )

105.

Ezután a fellebbezési tanács a korábbi védjegy használatára és jó hírnevére vonatkozó bizonyítékként anélkül fogadta el a Sämann autós légfrissítő reklámozására és eladására vonatkozó adatokat, hogy hivatkoztak volna a reklámozás, illetve az eladás során használt ( 60 )

106.

Végül arra a tényre, hogy a CAR-FRESHNER védjegy 1954 óta élvez oltalmat Olaszországban, annak bizonyítékául hivatkozott, hogy a védjegyet lényegében azonos formában, hosszú időn át használták, ami megmagyarázza piaci részesedését és a vásárlóközönség előtti jó hírnevét. ( 61 )

107.

Ebben az indokolásban az is benne rejlik, hogy a sziluett védjegy és a Sämann többi, Olaszországban oltalmat élvező korábbi védjegye annyira hasonlít egymáshoz, hogy mindegyikük részesül a többi által megszerzett megkülönböztető képességben. A fellebbezési tanács azonban azonkívül, hogy a CAR-FRESHNER védjegy lajstromozásának időpontjára hivatkozott, nem utalt olyan részletre, amellyel összefüggést lehetne találni egy adott bizonyíték és egy vagy több adott védjegy között. Azonkívül a Sämann különböző védjegyei közötti ilyen nagyfokú hasonlóság feltételezését nem indokolta konkrétan úgy, ahogyan az szükséges lett volna a felszólalási osztály azon megállapítására tekintettel, hogy az Aire Limpio védjegy és a sziluett védjegy közötti hasonlóság (érzékelhetően) nagyobb, mint az Aire Limpio védjegy és a Sämann többi védjegye között.

108.

Ellentétben azzal, ahogyan én értelmezem a fellebbezési tanács határozatát, az Elsőfokú Bíróság azt mondta ki, hogy a fellebbezési tanács megállapítását az ARBRE MAGIQUE védjegy használatára és jó hírnevére alapította, és a sziluett védjegyet ezen védjegy részének tekintette.

109.

Véleményem szerint egyik kijelentést sem támasztja alá a fellebbezési tanács határozatának olvasata. Igaz, hogy az OHIM a tárgyaláson előadta, hogy az olaszországi használatra vonatkozó bizonyítás az ARBRE MAGIQUE védjegyre, nem pedig a CAR-FRESHNER védjegyre irányult. ( 62 ) Nem gondolom azonban úgy, hogy egy ilyen kijelentés jogszerűen kiegészítheti, még kevésbé hogy kijavíthatja a fellebbezési tanács határozatából egyértelműen kiolvasható indokolást.

110.

Ezért úgy vélem, hogy a fellebbezési tanács nem magyarázta meg teljesen és világosan azt a pontos gondolatsort, amely alapján azt állapította meg, hogy a sziluett védjegy egy vagy több más védjegy eladási mennyisége, reklámköltsége és a lajstromozásuk óta eltelt idő eredményeképpen különös megkülönböztető képességet szerzett, és az Elsőfokú Bíróság azzal egyenlítette ki ezt a hiányosságot, hogy a gondolatsorra vonatkozóan tisztázatlan okokból meghatározott feltevéseket fogalmazott meg.

111.

Ez azért is különösen sajnálatos, mivel ez a megközelítés – vagyis lényegében az egyik védjegy megkülönböztető képességét valamely másik védjegynek is tulajdonítani – szokatlan, és első látásra úgy tűnik, hogy nem is volt szükséges. Ha abból indulunk ki, hogy a sziluett védjegy valóban annyira hasonlít a bizonyítottan megkülönböztető képességgel rendelkező védjegyre, illetve védjegyekre, hogy ezeknek a megkülönböztető képessége a sziluett védjegynek is betudható, akkor az összetéveszthetőség megállapítása szempontjából ez utóbbit kellett volna közvetlenül az Aire Limpio védjeggyel összehasonlítani.

112.

Ennek fényében a fellebbezési tanács indokolása összeegyeztethetetlennek tűnik a Bíróság ítélkezési gyakorlatával, amely szerint míg az állandó döntéshozatali gyakorlatot követő határozat összefoglaló jelleggel, például korábbi döntésekre hivatkozással is indokolható, addig a közösségi hatóságoknak kifejezetten ismertetniük kell az általuk követett gondolatmenetet, ha a határozat jelentősen túlmutat a korábbi döntéseken. ( 63 )

113.

Ha megpróbálom rekonstruálni azt a megfelelő gondolatsort, amely tükrözheti a döntés lényegét, akkor a következő értelmezéshez jutok.

114.

A fellebbezési tanács először is úgy határozott, hogy a Sämann Olaszországban oltalmat élvező védjegyei, a sziluett védjeggyel együtt mind ugyanúgy és ugyanolyan mértékben hasonlítanak az Aire Limpio védjegyhez, és így az összetéveszthetőség megítélése szempontjából az egyik (vagy több) védjegy által szerzett ( 64 ) megkülönböztető képességben valamennyi védjegy osztozik.

115.

Másodszor, a Sämann egy vagy több védjegyére vonatkozó, olaszországi eladási mennyiséggel és reklámkiadásokkal kapcsolatos bizonyítékok, valamint a CAR-FRESHNER védjegyoltalom hossza megfelelően bizonyítja azt, hogy a vásárlóközönség körében élvezett jó hírnevüknél fogva a védjegyek együttesen, és így maga a sziluett védjegy is megszerezte a megkülönböztető képességet, és ezért az Aire Limpio védjegy és a sziluett védjegy közötti hasonlóságra tekintettel fennáll az összetévesztés veszélye.

116.

Anélkül, hogy a tényértékelést véleményezném, úgy gondolom, védhető ez az indokolás. A fellebbezési tanács azonban ezt nem fejti ki teljes egészében a határozatban. Én magam a határozat különböző – kimondottan vagy hallgatólagosan érthető – részeiből raktam össze. Másfelől vannak olyan hézagok, amelyekről nem tölt ki a határozat: (i) Milyen indokból állapította meg a fellebbezési tanács, hogy a Sämann valamennyi védjegye annyira hasonlónak tekinthető egymáshoz, hogy az egyikük által megszerzett megkülönböztető képességben a többi is osztozik? (ii) Melyik védjegyre vagy védjegyekre vonatkoznak az eladási és reklámozási adatok? (iii) Milyen indokból látta indokoltnak a fellebbezési tanács „átvinni” az Olaszországban régóta oltalmat élvező védjegyek megkülönböztető képességét a sziluett védjegyre, amely közösségi védjegyként történő lajstromozása az adott időpontban még függőben volt, és miért nem hasonlította inkább össze az Aire Limpio védjegyet közvetlenül a korábbi védjegyekkel?

117.

Ezek a szempontok véleményem szerint súlyos hiányosságokat mutatnak a fellebbezési tanács határozatában. Ami az (i) és (ii) pontot illeti, a közösségi bíróság nem vizsgálhatja felül a határozat jogszerűségét, ha nem tudja ellenőrizni, hogy a fellebbezési tanács azonosította azt a védjegyet, illetve azokat a védjegyeket, amelyre, illetve amelyekre az adatok vonatkoznak, és a szerzett megkülönböztető képesség „átvitele” szempontjából helyesen ítélte meg a sziluett védjeggyel mutatott hasonlóságát, illetve hasonlóságukat. Ami a (iii) pontot illeti, a közösségi bíróság nem ellenőrizheti, hogy a fellebbezési tanács azért nem így járt el, mert az Aire Limpio védjegy és az Olaszországban régóta oltalmat élvező védjegyek közötti hasonlóságot nem tartotta elegendőnek ahhoz, hogy közvetlenül összehasonlítva őket ugyanarra az eredményre jusson.

118.

Ezért úgy vélem, hogy a fellebbezési tanács határozata által tartalmazott indokolás nem felel meg a rendelet 73. cikkében foglalt követelményeknek, azaz nem teszi lehetővé a közösségi bíróság számára a felülvizsgálati hatáskör gyakorlását.

119.

Erre tekintettel úgy ítélem meg, hogy az Elsőfokú Bíróságnak az ítélete 117. pontjában foglalt értékelése, miszerint „a megtámadott határozatból világosan és egyértelműen kitűnik a fellebbezési tanács gondolatmenete”, nem következtethető ki jogszerűen a határozatból. Ezen túlmenően véleményem szerint az Elsőfokú Bíróság nem indokolta megfelelően azt az állítását, hogy a fellebbezési tanács által hivatkozott bizonyítékok kizárólag az ARBRE-MAGIQUE védjegyre vonatkoztak, vagy hogy a fellebbezési tanács a sziluett védjegyet az ARBRE MAGIQUE védjegy részének tekintette – ez utóbbi megállapítás a fellebbezési tanács határozatát követően hozott Nestlé-ítéletre tekintettel esetlegesen visszaható hatályú indokolásnak tűnik.

120.

Ennélfogva azon az állásponton vagyok, hogy sem a fellebbezési tanács, sem az Elsőfokú Bíróság nem indokolta megfelelően az általa hozott határozatot.

121.

Arra a következtetésre jutottam, hogy a megtámadott ítélet négy szempontból is hibás. Először, az Elsőfokú Bíróság hibázott a 85. pontban, amikor azt mondta ki, hogy a fellebbezési tanács jogosan állapította meg kizárólag eladási és reklámozási számadatok, valamint az Olaszországban történt első lajstromozás időpontja alapján, hogy a korábbi védjegy különös megkülönböztető képességet szerzett. Másodszor, a 105. pontban is hibázott, amikor érdemi vizsgálat nélkül elutasította azt az érvet, hogy a korábbi védjegy alakja a célzott műszaki hatás eléréséhez volt szükséges. Harmadszor, a 117. pontban tévesen értékelte a fellebbezési tanács indokolását. Negyedszer, tévesen feltételezte továbbá, hogy a fellebbezési tanács az ARBRE MAGIQUE védjegyre vonatkozó bizonyítékokra alapította értékelését, holott ez nem szerepelt a határozatban.

122.

Ezekre tekintettel, és minthogy az Elsőfokú Bíróság elé nem terjesztettek elő más jogkérdést, amelyet tárgyalni kellene, úgy vélem, hogy mind a megtámadott ítéletet, mind a fellebbezési tanács határozatát hatályon kívül kell helyezni, és az ügyet vissza kell utalni az OHIM elé.

123.

Az eljárási szabályzat 69. cikkének 2. §-a alapján a Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Az L & D kérte az OHIM kötelezését a költségek viselésére. Álláspontom szerint az L & D a pernyertes fél. Ezért az OHIM-nak kell viselnie a költségeket.

124.

A fenti megfontolásokra tekintettel azt indítványozom, hogy a Bíróság: