I – Bevezetés

II – Jogi háttér

A – A közösségi szabályozás

B – A nemzeti szabályozás

III – Az alapeljárás tényállása és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések

IV – A Bíróság előtti eljárás

V – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések vizsgálata

A – Bevezető szempontok

1. A kérdések megfogalmazásával szembeni kifogások

a) Az erőfölényes helyzet

b) A megrendelések „teljes körű” teljesítése

2. A kérdésfeltevés

B – Az EK 82. cikk szerinti per se erőfölénnyel való visszaélés (az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés)

1. A szállítás megtagadása mint visszaélésszerű magatartás

a) A közösségi ítélkezési gyakorlat

b) A szubjektív jellemző mint súlyosító körülmény

2. A per se visszaélések megállapítása az EK 82. cikk keretein belül: módszertani probléma

a) A Bíróság ítélkezési gyakorlata

b) Az EK 82. cikk alkalmatlansága a per se visszaélések megállapítására

i) Jogi típusú szabályok

ii) Gazdasági típusú szabályok

3. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésre javasolt válasz

C – A visszaélésszerű magatartást általában igazoló elemek (az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés)

1. A nem tökéletes piac viszonyai

a) A piac alapvető tulajdonságai

b) Ezen igazoló okok vizsgálata

i) A tagállami ármeghatározás

ii) Az ellátási kötelezettség

2. A jogos gazdasági érdekek védelme

a) Vizsgálat az ítélkezési gyakorlat fényében

b) A felhozott okok

3. A pozitív gazdasági mérleg

4. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésre javasolt válasz

VI – Végkövetkeztetések

1.

A több, mint két évvel ezelőtt elutasított előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések bumeránghoz hasonlóan térnek vissza a Bíróság elé ( 2 ). A görög Trimeles Efeteio Athinon (athéni fellebbviteli bíróság) a közösségi versenyjog olyan alapvető kérdéseire keresi a választ, amelyek a piaci erőfölénnyel való visszaélésnek az EK 82. cikk szerinti tilalmával, valamint gyógyszereknek a Görög Köztársaságból olyan más tagállamokba történő párhuzamos importjával foglalkoznak, ahol a vényre kiadható gyógyszerek ára érzékelhetően magasabb, mint Görögországban.

2.

Az elutasítás Bíróság által kifejtett indoka nem tartotta vissza az akkoriban eljáró főtanácsnokot attól, hogy olyan indítványt dolgozzon ki ( 3 ), amelyre az eljárásban részt vevő felek olyan részletesen hivatkoztak a kérdést előterjesztő bíróság előtt, hogy csaknem a vita tárgyává tették azt.

3.

Ez a körülmény kellemetlen érzéseket okoz nekem, úgy érzem magam, mint Avellaneda, aki valaki más regényének a folytatását írja; annak a másik szerzőnek egyik-másik szemrehányását velem szemben is fel lehetne hozni, bár a helyzet összehasonlíthatatlan: kötelességem ezt az indítványt megírni, és szakmai kötelességemet a legjobb tudásom szerint teljesítem az Avellaneda plágiumát inspiráló harag legkisebb szikrája nélkül ( 4 ).

4.

Az EK-Szerződés két rendelkezést tartalmaz a közös piac működésének alapját képező versenyről. Míg az EK 81. cikkben a versenyhelyzetben lévő vállalkozások közötti kartelltevékenység tilalma szerepel, az EK 82. cikk első bekezdése egy vagy több vállalkozásnak a közös piacon vagy annak jelentős részén meglévő erőfölényével való visszaélését tiltja. Az EK 82. cikk második bekezdése az önkényes magatartás több tipikus példájának nem kimerítő felsorolását tartalmazza.

5.

Az alapeljárás keretében a másodlagos joganyag néhány előírása is releváns: így a 89/105/EGK ( 5 ) irányelv a gyógyszerár-megállapítási gyakorlatok harmonizálásáról rendelkezik. A 2. cikk 1. és 2. pontja szerint:

„A következő rendelkezéseket abban az esetben kell alkalmazni, ha egy gyógyszer forgalomba hozatalát csak azt követően engedélyezik, ha az érintett tagállam illetékes hatóságai a termék árát jóváhagyták:

6.

Bár az alapeljárás tényállására időbeli hatálya miatt nem alkalmazható, a Bíróság által hozandó ítélet lehetséges jövőbeni hatásai miatt tanácsos megemlíteni a 92/25/EGK irányelvet ( 6 ) hatályon kívül helyező 2001/83/EK irányelv ( 7 ) 81. cikkének (2) bekezdését is. Ez a következőket tartalmazza:

„Valamely gyógyszer forgalomba hozatali engedélyének jogosultja és az említett, valamely tagállamban ténylegesen forgalomba hozott gyógyszer forgalmazói felelősségvállalásuk keretein belül biztosítják a gyógyszertáraknak és a gyógyszerellátásra engedéllyel rendelkező személyeknek az említett gyógyszerrel való megfelelő és folyamatos ellátását, annak érdekében, hogy a kérdéses tagállamban a betegek szükségletét fedezzék.”

7.

A 81. cikk (3) bekezdése szerint „az e cikk végrehajtására irányuló intézkedéseknek meg kell felelniük a Szerződés szabályainak, különösen az áruk szabad mozgására és a versenyre vonatkozó szabályoknak”, a közegészségügy védelme szempontjából indokoltnak kell lenniük, valamint arányosnak az ilyen jellegű védelem célkitűzésével.

8.

A monopóliumok és oligopóliumok ellenőrzéséről és a verseny védelméről szóló 703/1977. sz. törvény (a továbbiakban: a görög versenytörvény) 2. cikke lényegében megegyezik az EK 82. cikk rendelkezéseivel.

9.

A 96/1973. sz. görög törvény 8. cikkét módosító 1316/1983. sz. görög törvény 29. cikkének (2) bekezdése szerint mindenki, aki gyógyszerkészítmények forgalomba hozatali engedélyével rendelkezik, köteles a piacot rendszeresen ellátni az általa előállított vagy importált termékkel.

10.

Végül, a görög szabályozás külön engedély megszerzéséhez köti a gyógyszer-nagykereskedői tevékenység folytatását, és az ezzel foglalkozókat arra kötelezi, hogy egy meghatározott földrajzi területet megfelelő mértékben ellássanak.

11.

Az Egyesült Királyság területén levő székhellyel rendelkező GlaxoSmithKline PLC gyógyszeripari vállalat Görögországban az anyavállalat görögországi forgalomba hozatali engedélyével rendelkező leányvállalata, a GSK AEVE (a továbbiakban a kettő együtt: GSK) segítségével tárolja és forgalmazza a termékkészletét. Többek között a migrén elleni Imigran, az epilepszia elleni Lamictal, és az asztma elleni Serevent márkanevű termékeket forgalmazza. Ezek mind vénykötelesek, és a szabadalmaknak a GSK a jogosultja.

12.

Az alapeljárás felperesei néhány éve nagykereskedőként forgalmazzák a szóban forgó késztermékeket saját csomagolású, különböző méretű kiszerelésekben, és nem csak a görög, hanem más országok piacára is szállítanak, különösen Németországba és az Egyesült Királyságba.

13.

2000 októberének vége felé a GSK a szóban forgó gyógyszerek hiányára hivatkozva, az ezzel kapcsolatos minden felelősségét kizárva megváltoztatta görögországi forgalmazási rendszerét. 2000. november 6-tól nem teljesítette a felperesek megrendeléseit, hanem saját maga szállított a kórházaknak és gyógyszertáraknak a Farmacenter AE társaság közvetítésével.

14.

Amikor 2001 februárjában a GSK ismét megkezdte a szokványos jellegű ellátást, újra – még ha korlátozott mennyiségben is – szállított a nagykereskedőknek Imigrant, Lamictalt és Sereventet, megszüntette viszont a Farmacenter AE társasággal való együttműködést. A GSK ezen eljárása ellen a felperesek közigazgatási és polgári jogi úton léptek fel.

15.

A GSK a közigazgatási jogi útra azzal lépett, hogy eljárást indított az Epitropi Antagonismounál (a görög versenybizottság) annak érdekében, hogy a gyógyszerkereskedelmi politikája megváltoztatására vonatkozó nemleges megállapítást szerezzen. Az alapeljárás felperesei – egyes görög gyógyszertári szövetségek és más nagykereskedők – ezzel szemben ugyanezen tényállás alapján a GSK-nak a görög versenytörvény 2. cikke és az EK 82. cikk szerinti erőfölénnyel való visszaélés miatti elmarasztalása iránt indítottak eljárást.

16.

Ideiglenes intézkedésekről rendelkező határozatával az Epitropi Antagonismou az érdemi döntés meghozataláig arra kötelezte a GSK-t, hogy teljesítse a szóban forgó három gyógyszerkészítmény tekintetében leadott rendeléseket. Mivel kétsége merült fel a nemzeti jognak a közösségi jog fényében való értelmezését illetően, a görög piacon a szabad versenyért felelős szabályozó hatóság felfüggesztette az eljárást, és több, az EK 82. cikk értelmezésére vonatkozó kérdést terjesztett a Bíróság elé előzetes döntéshozatalra; a kérelmet a Bíróság Hivatala C-53/03. számmal vette nyilvántartásba.

17.

A Bíróság az ítéletében nem döntött az ügyről, mert kimondta, hogy nem rendelkezik hatáskörrel egy olyan szerv kérdéseinek megválaszolására, amely nem az EK 234. cikk értelmében vett bíróság ( 8 ). 2006. szeptember 1-jén az Epitropi Antagonismou azonban döntött a felperesek panaszairól, és arra az eredményre jutott, hogy a GSK csak a Lamictal esetében rendelkezik piaci erőfölénnyel, mert az epilepsziás betegeknek nehéz hozzászokniuk a más hasonló gyógyszerekhez; továbbá hogy a GSK cégcsoport csak a 2000 novemberétől 2001 februárjáig terjedő időszakban sértette meg a görög versenytörvény 2. cikkét, az azt követő időszakban nem; az EK 82. cikket pedig nem sértette meg.

18.

Az Epitropi Antagonismou döntését a felperesek megtámadták a Dioikitiko Efeteio Athinon (athéni fellebbviteli közigazgatási bíróság) előtt, amely még nem hozott ítéletet az ügyben.

19.

A polgári jogi eljárás akkor indult, amikor 2001. április 30-án ( 9 ), 2001. október 30-án ( 10 ), valamint 2002. március 5-én ( 11 ) és 2002. november 11-én ( 12 ) a jelen eljárás felperesei keresetet nyújtottak be a Polymeles Protodikeio Athinonhoz (athéni elsőfokú bíróság).

20.

Úgy vélték, hogy a szállítás GSK általi megszüntetése és a Farmacenter közvetítésével történő forgalmazás versenyellenes, és a GSK-nak a szóban forgó három termék piacán fennálló erőfölényével való visszaélésnek minősül. A szállítás folytatását kérték, a 2000. január 1-jétől2000. október 31-éig terjedő időszak havi átlagához képest a károk és az elmaradt haszon miatt 20%-kal megnövelt mennyiségben.

21.

Az athéni elsőfokú bíróság 2003 januárja és októbere között az elmaradt haszon megtérítésére irányuló kérelmet leszámítva – amelyet nem ítélt meg – a kereseteket mint megalapozatlanokat elutasította, arra hivatkozva, hogy a szállítás megtagadása indokolt volt, így a GSK erőfölényének állítólagos visszaélésszerű kihasználására nem került sor.

22.

Az alapügyek felperesei e bírósági határozatok ellen fellebbezést nyújtottak be a Trimeles Efeteio Athinonhoz (háromtagú athéni fellebbviteli bíróság), amely, miután állítólag a Bíróság válaszát várta a C-53/03. sz. ügyben az Epitropi Antagonismou által feltett kérdésekre, felfüggesztette a fellebbezési eljárást, és azonos kérdéseket terjesztett a Bíróság elé előzetes döntéshozatalra ( 13 ):

23.

Az előzetes döntéshozatal iránti kérelmek 2006. november 21-én érkeztek a Bíróság Hivatalához. A Bíróság elnöke 2007. január 29-én úgy döntött, hogy az eljárási szabályzat 43. cikke alapján egyesíti az ügyeket, mivel tárgyukat tekintve összefüggnek egymással.

24.

A Sot. Lelos kai Sia EE (C-468/06. sz. ügy), a Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton és társai (C-469/06–C-476/06. sz. ügyek), valamint a Kokkoris D. Tsanas K. EPE és társai (C-477/06. sz. és C-478/06. sz. ügy), az alapeljárás felperesei, továbbá a GSK, a lengyel kormány és az Európai Közösségek Bizottsága a Bíróság alapokmányának 23. cikkében meghatározott határidőn belül írásbeli észrevételeket terjesztett elő.

25.

A Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton és társai, a Kokkoris D. Tsanas K. EPE, a GSK, az Olasz Köztársaság – amely nem terjesztett elő írásbeli észrevételeket –, a Lengyel Köztársaság és az Európai Közösségek Bizottsága képviselői részt vettek a 2008. január 29-i tárgyaláson, hogy ott szóbeli észrevételeiket ismertessék, és megválaszolják a Bíróság által nekik megküldött kérdéseket.

26.

Szóltam már a görög versenybizottság 2006. szeptember 1-jei határozatáról, amelyben a Lamictal gyógyszer esetében megállapította a GSK erőfölényét, az Imigran és a Serevent esetében viszont nem. A GSK mindazonáltal írásbeli észrevételeinek 5. pontjában vitatja ezt a körülményt, és két fő érvet hoz fel ennek alátámasztására: lehetetlen a versenytársakra tekintet nélkül kereskedni, továbbá az érintett piac nem a terápiás, hanem a vényköteles gyógyszerek piaca Európában.

27.

Állandó ítélkezési gyakorlat áll fenn az EK 234. cikkben említett eljárás keretében a nemzeti bíróságok és a Bíróság feladatainak egyértelmű szétválasztásáról, amelynek értelmében a tényállás megítélése a nemzeti bíróság hatáskörébe tartozik ( 14 ).

28.

Mivel az érintett piac pontosítása mellett a vállalkozás konkrét piacon elfoglalt pozíciójának meghatározása a tényállás körébe tartozó feladat, ezért ez az előzetes döntéshozatal iránti kérelem előterjesztője hatáskörében marad; a Bíróságnak erről a kérdésről nem kell nyilatkoznia.

29.

A Trimeles Efeteio Athinonnak ezért azt kell megállapítania, hogy az EK 82. cikk alkalmazásához elengedhetetlen feltételek teljesülnek-e, és ha igen, akkor az elé terjesztett fellebbezéseket el kell utasítania.

30.

Az Epitropi Antagonismou döntését mindazonáltal közigazgatási jogi úton megtámadták Görögországban, így a kérdést előterjesztő bíróság kérdéseinek vizsgálata során abból kell kiindulni, hogy a GSK erőfölénnyel rendelkezik.

31.

Írásbeli észrevételeiben az alapeljárás felperese, a Lelos kai Sia EE az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésben szereplő „teljes rendelésmennyiség teljesítése” kifejezést kifogásolja, amely szerinte megtévesztő, mert a vitát abból az összefüggésből, amelyből ered, elméleti síkra tereli, ahol a GSK-nak leadott minden megrendelés alapját meg kell vizsgálni, bármennyire eltúlzott és mértéktelen is ez.

32.

A többi felperes, bár kisebb nyomatékkal, de annak szükségességére hivatkozik, hogy a vitát a görög eljárásokban megfogalmazotthoz hasonlóan keletkezésének szintjére kell visszavezetni, mivel a GSK hajlik arra, hogy rendkívüli módon felnagyítsa a görög nagykereskedők által támasztott keresletet, és a teljesítéseit úgy vázolja fel, mintha minden szállítását, azok túlzó jellegétől függetlenül teljesíteni kellene.

33.

A párhuzamos importőrök véleményét osztva hasznosnak tartom a vitát azokra az esetekre konkretizálni, ahonnan erednek, azaz az előzetes döntéshozatal iránti kérelemből láthatóan ezeknek a vállalatoknak a GSK által szállított, a szóban forgó gyógyszerek 2000. évi havi átlagos mennyisége 20%-kal megnövelt mennyiségére, mivel egyrészről a kérdéseket előterjesztő bíróság ismerteti a tényállást az EK 234. cikk szerinti eljárásban, és ebbe a Bíróság nem avatkozhat be, másrészt, ha eltávolodunk ettől a tényállástól, akkor haszon nélkülivé válna a válasz.

34.

Jelen eljárás jobb megértése szempontjából hasznosnak tűnik azt az ítélkezési gyakorlatban elismert jogosultságot gyakorolni ( 15 ), hogy átfogalmazzuk a Trimeles Efeteio Athinon által feltett kérdéseket, mivel az előterjesztő bíróság az első kérdésével azt kívánja megtudni, hogy a GSK által szállított mennyiség hiányzó része, amelyet a párhuzamos kereskedelem megszorításával indokolnak, per se erőfölénnyel való visszaélést valósít-e meg, ha kizárólag a versenytársak kizárására irányul a nagykereskedelmi piacon.

35.

Az ezt követően felvetett kérdések egy sor, a visszaélést esetlegesen igazoló konjunkturális adatot tartalmaznak. Emiatt logikusabb lenne ezeket az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdéshez csatolni, amely a GSK visszaélésszerű magatartásának értékeléséhez szükséges megfelelő kritériumokra vonatkozik. A jelen előzetes döntéshozatali eljárásban előterjesztett írásbeli észrevételek messzemenőkig igazodnak Jacobs főtanácsnok a Syfait-ügyben ismertetett indítványához, amely ugyancsak a visszaélést igazoló okokat vizsgálja.

36.

A kérdéshez való ilyen hozzáállás lehetővé teszi azt is, hogy állást foglaljunk az elméleti irodalomban bizonyos aktualitással rendelkező, a per se visszaélések megvalósulása tekintetében fennálló dilemmával kapcsolatban, és hogy elmélyedjünk azok lehetséges igazolásában.

37.

Az alapeljárásban azt kifogásolják, hogy a GSK állítólagos hiányra hivatkozva állította le az Imigran, a Lamictal és a Serevent eladását a nagykereskedőknek. Továbbá azt, hogy e versenytársainak továbbra is szállított, de a szállítások mennyiségét a görög piachoz igazította azért, hogy megakadályozza az áruk újrakivitelét más európai országokba, főként Németországba és az Egyesült Királyságba.

38.

Mielőtt megállapítanánk, hogy az ilyen magatartás „önmagában” (per se) visszaélésszerűként jellemezhető, meg kell vizsgálni a szállításmegtagadások kezelésére vonatkozó ítélkezési gyakorlatot és a nyilvánvaló szándék – a párhuzamos kereskedelem megakadályozása – hatásának súlyosító körülményként történő minősítését a magatartás értékelése során.

39.

Kétséges, hogy a Bíróság ilyen összefüggésben született kevés ítéletének tényállásait vonatkoztatni lehetne erre a jogvitára, amelyben a szóban forgó három gyógyszer nagykereskedői a szabadalom jogosultja, az egyetlen szállítójuk és egyben ezen gyógyszerek forgalmazása során versenytársuk szállításmegtagadása ellen védekeznek. Azonban általános érvényük miatt meg kell vizsgálni az EK 82. cikkre vonatkozó legfontosabb ítéleteket.

40.

A Commercial Solvents kontra Bizottság ügyben ( 16 ) a nevezett társaság leállította az Aminobutanol szállítását az olasz Zoja társaságnak. A Zoja ennek a nyersanyagnak a származékát, Etambutolt állított elő, amelynek piacán a két vállalat versenyhelyzetben volt. Az ítéletben megállapításra került, hogy a szállítás leállítása sérti az EK 82. cikket, mert az az erőfölény, amellyel a Commercial Solvents a nyersanyag előállítása tekintetében rendelkezik, és amely lehetővé teszi számára a származékos termék előállítója ellátásának ellenőrzését, nem jogosítja fel korábbi üzletfelével szemben a versenyhelyzet megszüntetésére pusztán azért, mert úgy döntött, saját maga fogja előállítani a származékos terméket ( 17 ).

41.

Nyilvánvaló párhuzamok állnak fenn a Commercial Solvents ügyben hozott ítélet és a jelen ügy között, mivel a GSK alapvetően ugyanazon célból szakította meg a görög nagykereskedők felé termékeinek szállítását: a szóban forgó három gyógyszer forgalmazását saját szállítóin keresztül kívánta újraszervezni Görögországban; körülbelül három hónap elteltével ismét felvette a rendeléseket, de a mennyiséget a Görög Köztársaság belső keresletére korlátozta.

42.

A „Chiquita” banánra vonatkozó United Brands kontra Bizottság ügyben ( 18 ) a Bíróság arra az eredményre jutott, hogy az United Brands megsértette a versenyjogot, amikor azért tagadta meg a banán értékesítését a dán Olesen érlelő/forgalmazó vállalkozás részére, mert az részt vett a versenytárs Dole reklámkampányában.

43.

A Bíróság megállapította, hogy egy termék forgalmazásának a piacán erőfölényben lévő vállalkozás nem tagadhatja meg az értékesítést egy vele évek óta kapcsolatban lévő olyan üzletfele számára, „aki a kereskedelmi gyakorlat szabályai szerint jár el”, „feltéve, hogy az érintett vásárló által leadott rendelések semmilyen szempontból nem tekinthetők rendkívülinek” ( 19 ).

44.

Az United Brands ügy és a jelen tényállás között fennálló hasonlóságok annyiban fontosak, amennyiben a vállalkozás erőfölénnyel rendelkezik, és a versenytárs nagykereskedők betartják a kereskedelmi gyakorlat szabályait – illetve teljesítik a szerződéseket –; különben a felperesek által vitatott szállítási mennyiség besorolását tekintve normális vagy túlzott jellege különböző problémákat vetne fel az alapeljárásban a Trimeles Efeteio Athinon előtt. Az United Brands ügyben hozott ítéletben ezzel nem foglalkoztak, és a Bíróság azt állapította meg, hogy az Olesen megrendelései szokványos jellegűek voltak. Mindazonáltal e tulajdonság vizsgálatának a forgatókönyve megadja a lehetséges igazolásokat a párhuzamos kereskedelemmel foglalkozó vállalkozás számos megrendelésének megtagadására, ezért ezt a szempontot nem kell alaposabban vizsgálni.

45.

E megtagadással kapcsolatban a Bíróság más ügyekben foglalt állást, azonban vagy a szóban forgó esettől túlságosan távol álló tényállás keretein belül, vagy valamely nagyon eltérő jogi háttér alapján. Az első esethez a CBEM-ügyben hozott ítéletet ( 20 ) kell megemlíteni, amelyben kiterjesztették a szolgáltatások piacára azon tilalmat, miszerint egy erőfölényben lévő vállalkozásnak tilos saját maga vagy az ugyanazon csoporthoz tartozó vállalkozás részére fenntartani olyan kisegítő tevékenységet, amit egy szomszédos, de különálló piacon egy harmadik vállalkozás folytat. A második esetben olyan ítéletekről van szó, amelyek az „essential facility”-hez való hozzáférésről szólnak, például a Bronner-ügyben hozott ítélet ( 21 ), vagy a szellemi és ipari tulajdonjogok felhasználási engedélye megtagadásával kapcsolatos ítéletek, mint például a Magill-ügyben ( 22 ) és az IMS Health ügyben ( 23 ) hozott ítéletek, ezek azonban távol állnak a jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelem körülményeitől.

46.

Összefoglalásként a Commercial Solvents ügyben és az United Brands ügyben hozott ítéletekből megállapítható, hogy az EK 82. cikk értelmében visszaélésszerű magatartást valósít meg az áruk szállítását megszüntető erőfölényben lévő vállalkozás, ha magának tartja fenn a párhuzamos export piacát, különösen akkor, ha – ahogy a Lamictal esetében – nincs más helyettesítő áru. Azt kell még megállapítani, hogy a párhuzamos kereskedelem megszüntetésére irányuló szándék lehetővé teszi-e, hogy ezt a visszaélést a közösségi versenyjog szerinti per se visszaélésnek minősítsük.

47.

A közösségi ítélkezési gyakorlat mindenekelőtt azt az elvet rögzítette, hogy az EK 82. cikk szerinti „visszaélés” fogalma objektív fogalom, amely egy erőfölénnyel rendelkező vállalkozás magatartását jellemzi ( 24 ), és így mentes azon célkitűzések befolyásától, amelyek ehhez a magatartáshoz vezettek ( 25 ). A visszaélés EK 82. cikk alkalmazásával történő megállapításának sem feltétele a vétkesség ( 26 ).

48.

Két fontos szempontot kell azonban figyelembe venni, amelyek finomítanak e megállapításokon.

49.

Egyrészről, nem lehet teljesen kizárni azt, hogy a jogsértés szubjektív jellemzői gyakran a versenyellenes célt, vagy akár a verseny visszaélésszerű megsértését jelzik ( 27 ).

50.

Másrészről, a Bíróság megerősítette azt az Elsőfokú Bíróság által kidolgozott elméletet, miszerint az EK 81. cikk (1) bekezdése és az EK 82. cikk közötti különbségek miatt az EK 82. cikk szerinti visszaélés megállapításához elegendő annak bizonyítása, hogy az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás visszaélésszerű magatartása a verseny korlátozására irányul, más szóval, hogy a magatartásnak lehet ilyen hatása ( 28 ), mivel az utóbbi cikk nem tartalmaz hivatkozást az érintett magatartás versenyellenes hatására.

51.

Így a visszaélésszerű magatartás vélelme annál nagyobb jelentőségre tesz szert, minél valószínűbb, hogy az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás a piaci szabad versenyt korlátozza. Ez a fő szempontja a jelen eljárás eldöntésének. Még a GSK sem tagadta soha az arra irányuló tényleges szándékát, hogy megakadályozza a szóban forgó három gyógyszernek a nagykereskedők által Görögországból a Közösség más tagállamaiba való párhuzamos exportját.

52.

Mivel a többi kereskedő felé irányuló eladások mértékének ilyen korlátozása ezen felül az EK 82. cikk második bekezdésének b) pontja szerint korlátozza a versenytársak piacát, nagyon erős jelek mutatnak arra, hogy ez a magatartás az alapjául szolgáló céllal együtt sérti a rendelkezés első bekezdését ( 29 ).

53.

Nyilvánvaló, hogy a GSK álláspontja ellentétes a Szerződés céljaival, mert olyan mértékben károsítja a tagállamok közötti kereskedelmet, hogy ezzel meghiúsíthatja az ítélkezési gyakorlat és az EK 3. cikk (1) bekezdésének g) pontja szerinti közös piac megvalósítását, mert egyértelműen lezárja a nemzeti piacokat, és módosítja a verseny szerkezetét a közös piacon ( 30 ).

54.

Összefoglalásként, a fenti megfontolások azt mutatják, hogy a GSK súlyosan megsértette a Szerződést, és ez a per se visszaélés kategóriájába tartozik, mivel a versenytársak, a görög nagykereskedők ( 31 ) párhuzamos kereskedelmének megszüntetésén kívül semmilyen más gazdasági ok nem ismerhető fel. Én mégis módszertani kétségeket érzek az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás magatartásának besorolása tekintetében, így érdemes elmélyedni ennek vizsgálatában.

55.

A per se visszaélések ellen szóló érvek előtt érdemesnek tűnik vázolni a fogalom fejlődését a közösségi ítélkezési gyakorlatban.

56.

A Bíróság mindeddig három olyan magatartást azonosított, amelyek, ha ezeket erőfölénnyel rendelkező vállalatok folytatják, mindenképpen a piaci hatalmukkal való visszaéléshez vezetnek anélkül, hogy nyilvánvalóan megengednék az igazoló okok alapján történő ellenbizonyítást.

57.

Az elsőt a piacon erőfölénnyel rendelkező vállalkozásnak a vásárlók nála történő kizárólagos beszerzésre való kötelezése vonatkozásában állapították meg, függetlenül attól, hogy a kérdéses kötelezettséget minden további nélkül vállalják-e, vagy azt árengedmény ellentételezi ( 32 ).

58.

A második magatartás a hűségengedmény alkalmazása, amelynél mindig fennáll a visszaélés gyanúja, mert a kizárólag az erőfölényben lévő vállalaton keresztüli vásárlások mennyiségéhez kötődő mennyiségi engedményekkel ellentétben a hűségengedmény a pénzügyi előny biztosításával elvonja a vásárlókat a versenytárs gyártóktól ( 33 ).

59.

A per se visszaélésnek minősülő harmadik magatartás a felfaló piaci árakat érinti. Mivel nincs gazdasági alapjuk, a Bíróság számára (a termelt mennyiség függvényében változó) átlagos változó költségeknél alacsonyabb árak a versenytárs kiiktatásának kizárólagos szándékát bizonyítják, ezért visszaélésszerűnek minősülnek ( 34 ). Azonban az (állandó és a változó költségeket tartalmazó) átlagos teljes költségeknél alacsonyabb, ám az átlagos változó költségeknél magasabb árakat akkor kell visszaélésszerűnek tekinteni, ha olyan terv keretében kerültek meghatározásra, amelynek célja a versenytárs kizárása ( 35 ).

60.

Ezen ítéletek indokolása az erőfölénnyel rendelkező vállalat minden igazolását kizárta ( 36 ). Az ugyancsak a hűségengedményre vonatkozó legújabb ítélkezési gyakorlat azonban nem erősítette meg azt az elméletet, hogy szükségszerűen visszaélésszerűnek kell tekinteni azt. Így a Bíróság az angolszász légi közlekedési piacon erőfölénnyel rendelkező vállalkozás által az utazási irodák számára az üzleti légi fuvarozás területén biztosított egyéni eladási célkitűzések elérésén alapuló engedményi rendszer vonatkozásában elfogadta azt a bizonyítékot, hogy a versenyt kizáró hatású jutalékrendszere gazdaságilag igazolt ( 37 ).

61.

Ennek megfelelően a Bíróság az erőfölénnyel rendelkező vállalkozások engedményeit olyan területeken is elfogadja, ahol látszólag lehetségesnek tartja a per se visszaéléseket is, és ennek során valójában azt a klasszikus ítélkezési gyakorlatát követi, amelyet az automatikusan visszaélésszerűnek minősítendő magatartások kategóriáját megállapító ítéleteitől ( 38 ) függetlenül alakított ki. Az egyes esetek körülményeire korlátozódó konkrét utasítások mellett azonban nem állapított meg olyan általános szabályokat, amelyek segítségével a per se visszaélések besorolhatók lennének a Szerződésnek az erőfölénnyel való visszaélést szabályozó cikke alá. E szabályok némelyikére tehát javaslatot kell tennünk.

62.

Az EK 82. cikk jogi és gazdasági okokból sem alkalmas az önmagukban véve visszaélésszerűnek minősülő magatartások szabályozására.

63.

Ennek során az EK 82. cikk felépítése jut szerephez, különösen a Szerződés ezt megelőző cikkeivel való összehasonlításban.

64.

Az EK 81. cikk három bekezdésből áll, amelyek az összehangolt magatartások tilalmának elvét és az (1) bekezdésben szereplő tilalom figyelmen kívül hagyásának lényeges következményeként a semmisséget szabályozzák, valamint a mentesülés lehetőségét azzal a feltétellel, hogy azt nem az EK 81. cikk (1) bekezdéséhez kapcsolódó, az EK 83. cikk (2) bekezdésének b) pontja szerinti csoportmentesség keretében kérik.

65.

Az EK 81. cikk (1) bekezdésének a)–e) pontjában felsorolt, versenyellenes megállapodások példáit hagyományosan az ezen rendelkezéseket sértő per se visszaélésekkel azonosítják, ezért azok nem sorolhatók a (3) bekezdés csoportmentességei közé ( 39 ). Bár ez nagyon problematikus, mégsem szüntetik meg azokat teljesen, mert az egyéni mentességnek köszönhetően érvényesülhetnek, ha az érintettek bizonyítják, hogy a megállapodásaik megfelelnek az EK 81. cikk (3) bekezdésében foglaltaknak. Ebben az összefüggésben az Egyesült Államokban a Supreme Court a vertikális megállapodások újraeladási árképzésével („Resale price maintenance”) kapcsolatos ítélkezési gyakorlatára a „rule of reason” elvét ( 40 ) alkalmazta, eltávolodva ezzel állandó ítélkezési gyakorlata szigorától, amely ezt a magatartást az 1911. évi precedensjogi ítélet óta per se jogellenesnek tekintette, mivel sérti a Sherman Act 1. §-át ( 41 ).

66.

Összefoglalásként, maga a rendelkezés is különböző utakat kínál a vállalkozásoknak arra, hogy megtámadjanak bármely, a megállapodásaikban lefektetett záradékot per se jogsértésnek minősítő értékelést. Az erőfölénnyel rendelkező vállalkozások esetében a Szerződés vonatkozó cikke keretében nem ez a helyzet.

67.

Az EK 82. cikknek – bizonyos visszaélések mentesítéséről szóló bekezdés nélküli – ilyen megfogalmazása a magatartások vizsgálata során dialektikai vitát okoz a valamely meghatározott piacon erőfölénnyel rendelkező vállalkozások, valamint az állami vagy közösségi versenyhivatalok és az érintettek között.

68.

A retorikai vita minden résztvevője előadja az állítása mellett szóló bizonyítékait, a hagyományos latin szabállyal összhangban: ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.

69.

E körülmények között, azaz ha bizonyos magatartások mindig kiváltanák a visszaélés jogi vélelmét, az erőfölénnyel rendelkező vállalkozásoktól megvonnák védekezéshez való jogukat, mivel az EK 82. cikk szerkezete, ahogyan már utaltam rá, nem enged mentesítést, így a visszaélés megállapítása után a jogsértést kell megállapítani, amennyiben nincs elég bizonyíték arra vonatkozóan, hogy nem valósult meg.

70.

Továbbá, az EK 82. cikk második bekezdésének a)–d) pontjában felsorolt példák – az EK 81. cikk (1) bekezdésének a)–e) pontjával ellentétben – nem tartalmaznak jogi vélelmeket. Mindenesetre iuris tantum vélelemnek tekinthetők, amelyek megkönnyítik a gazdasági logikára hivatkozók bizonyítási terhét ( 42 ), de nem helyettesíthetik az általam az előző pontokban hivatkozott dialektikai vitát. Így ahogyan az EK 81. cikk szerinti per se összejátszó magatartások e rendelkezés (3) bekezdésében mentesítést nyernek, azon lehetőségnek is nyitottnak kell maradnia, hogy az EK 82. cikk keretében meghatározott visszaélésszerű magatartások is mentesülhessenek objektív igazoltságuk esetén.

71.

Először is, a per se erőfölénnyel való visszaélés engedélyezése sértené azon szükségszerűség követelményét, miszerint minden egyes esetet annak gazdasági és jogi összefüggésében kell vizsgálni.

72.

Másodszor, pusztán gazdasági szempontból nézve a per se szemléletmód erős formalizmustól szenvedne, ami ellen igen képzett emberek emelték fel a szavukat az EK 82. cikk olyan más szempontú vizsgálata érdekében, amely az egyes visszaélések hatásaira irányul, és amely esetében az egyedi adottságokat az előnyök vizsgálatán keresztül ( 43 ) mérlegelik („rule of reason”) ( 44 ).

73.

Az erőfölénnyel való visszaélés területén az előre megfogalmazott és formalista vélemények előtérbe helyezése elfedné azt a tényt, hogy az esetenként előnnyel is járhat a fogyasztók számára ( 45 ). Ez történik, amikor a gazdasági élet egyik szereplőjének ereje korlátozza a versenyt az érintett piacon, hiszen, ahogyan a bírálat találóan megfogalmazta, az EK 82. cikk nem tartalmaz olyan szabályozást, amely alapján e gazdasági szereplő eredményesen védekezhetne a visszaélés vádja ellen azzal, hogy bizonyítja magatartásának gazdasági hatékonyságát ( 46 ).

74.

Végül, harmadszor, amennyiben a kifejtetteknek megfelelően általános az EK 82. cikk alkalmazási eseteinek két kategóriába sorolása, azaz a fogyasztókra káros (kizáró erőfölényes helyzet), valamint a jelenlegi és az esetleges versenytársaknak kárt okozó esetekre (hátráltató erőfölényes helyzet) ( 47 ) való felosztás, és így az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás minden versenyellenes tevékenysége visszaélést valósít meg ( 48 ) – az EK 82. cikk ezen két szempontja közötti hierarchia hiányában ( 49 ) –, akkor az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás védelme érdekében az elérni kívánt gazdasági eredmények alapján lehetne fellépni.

75.

A megfelelő következtetések levonásához szükséges információt csak az azonos piacon részt vevő gazdasági szereplők és fogyasztók számára negatív és pozitív következmények szembeállításával lehet megszerezni.

76.

A fenti megállapítások alapján a per se visszaélésszerű magatartásokat nem lehet az EK 82. cikk alapján meghatározni, így a Trimeles Efeteio Athinon által feltett első kérdésre nem lehet igenlő választ adni. Ezért azt javaslom a Bíróságnak, hogy egyértelműen azt állapítsa meg, hogy az EK 82. cikk nem teszi lehetővé, hogy az erőfölénnyel rendelkező vállalkozásokat önmagában visszaélésszerű magatartással vádolják, még ha az eset körülményei nem is hagynak kétséget annak szándéka és versenyellenes hatása felől.

77.

Az első kérdés megoldásához viszonyítva kell megvizsgálni a második kérdést, amely az ilyen magatartások objektív igazolásának lehetőségére irányul.

78.

Amint azt már korábban kifejtettem, az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés egy részét az EK 82. cikk szerinti tényállásszerű visszaélések alóli mentesítés okaival való szoros kapcsolata miatt a második kérdés keretein belül kell megválaszolni. Véleményem szerint a kérdést előterjesztő bíróság éppen azokat a kritériumokat szeretné megismerni, amelyek főszabály szerint az erőfölénnyel rendelkező vállalkozással szembeni negatív megítélést ellensúlyozzák.

79.

Az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás visszaélés „vádja” esetén három igazoló okra hivatkozhat: a tevékenysége piacát érintő indokokra ( 50 ), gazdasági érdekeinek jogos védelmére és a pozitív gazdasági mérleg bizonyítékára. A következőkben külön vizsgálom meg ezeket, mindig figyelemmel a kérdést előterjesztő bíróság által előadott tényállásra.

80.

A GSK hangsúlyozta, hogy az állami szabályozás hátráltatja őt a szokásos versenyfeltételek melletti üzletvitelben. Két szempontot nevez meg, amelyek magyarázatul szolgálnak a görög nagykereskedők párhuzamos exportjának korlátozására: a gyógyszerek maximális eladási ára meghatározásának minden tagállamban szokásos gyakorlata, valamint a nemzeti szükségletek mindenkori kielégítése céljából megfelelő mennyiségű áru raktározásának kötelezettsége.

81.

Az alapeljárás felperesei, a lengyel kormány és a Bizottság az ilyen értelmezést – bár bizonyos finomítás mellett, de – visszautasítják. Mielőtt megkezdenénk az igazoló okok vizsgálatát, az érintett piac különleges körvonalait is vázolni kell.

82.

Joggal került megállapításra, hogy a gyógyszerek európai piacára, azaz a szabadalmi oltalommal vagy anélkül forgalmazott termékekkel való kereskedelemre és azok forgalmazására korlátozott mértékű harmonizáció jellemző, az árra vonatkozó állami beavatkozás és a betegek gyógyszerköltségei megtérítésének rendszere miatt – ami csökkenti a végfelhasználó által fizetendő összeg jelentőségét ( 51 ).

83.

A jelen előzetes döntéshozatali eljárásban írásbeli észrevételeket előterjesztő felek egyetértenek abban, hogy minden tagállam szabályozza az ágazat termelő vállalatai által a betegektől követelt összegeket azzal, hogy korlátozza a különböző társadalombiztosítók által megtérítendő összegeket, és így a közegészségügyi kiadásokat. Abban is egyetértenek, hogy a tagállamok közötti eladási árak rendkívül nagy egyenlőtlenségeket mutatnak. Ezen állami finanszírozási rendszer mellett létezik egy másik, teljesen magánjellegű rendszer is, amelyben a gyógyszervállalatok teljesen szabadon állapítják meg a gyógyszerek árát; mindenesetre felismerek bizonyosfajta konszenzust, amely szerint – bár ez országonként változó – az utóbbi modell nagyon alacsony százalékot képvisel.

84.

Végül utalni kell ennek a piacnak egy másik megkülönböztető jellemzőjére, a gyógyszereken fennálló számos ipari szabadalomra. Még ha ez a körülmény nem is tükröződik a hatósági ellenőrzésben, jelentősége van, mert ezen ipari tulajdonjogok jogosultjai könnyebben jutnak erőfölényhez, hiszen ezeket a monopóliumokat rendszerint törvényes és időbeli korlátok között biztosítják ( 52 ).

85.

A GSK e körülmények között azt állítja, hogy a tagállamoknak az árakra vonatkozó előírásai, illetve a belső kereslethez igazodó készletszervezés kötelezettsége olyan mértékben korlátozzák a vállalkozást, hogy az üzlet helyreállítása érdekében nem marad más választása, mint megnehezíteni a görög nagykereskedők olyan országokba irányuló párhuzamos exportját, ahol a gyógyszerekért fizetett összeg jelentősen meghaladja a Görög Köztársaságban kért árat.

86.

Bár a közösségi ítélkezési gyakorlat nem ismer el egyetlen, valamely meghatározott piac szabályozásának sajátosságain alapuló okot sem, elképzelhetőnek tartom az olyan eseteket, amikor ezt az állami piacellenőrzés hatásai vonatkozásában megtenné. A GSK két alapvető tényezőre hivatkozik: az árra vonatkozó beavatkozásra és az ellátási kötelezettségre.

87.

Ami a társadalombiztosítás által a betegek gyógyszerköltségeinek megtérítésére vonatkozóan alkalmazott tagállami politikát illeti, a Merck és Beecham ügyben hozott ítélet ( 53 ) megállapította, hogy az árak meghatározása ténylegesen alkalmas arra, hogy torzítsa a tagállamok közötti versenyt, ezt azonban úgy finomították, hogy ez a versenytorzítás – amely az állam beavatkozásából következik – nem igazolja az áruk szabad mozgásának elve alóli kivételt ( 54 ).

88.

Annak ellenére, hogy az EK 28. cikk szerinti tilalomra vállalkozásokkal szemben nem lehet hivatkozni, azt a kötelezettséget, hogy nem akadályozhatják a Szerződés céljainak, különösen a tagállamok közötti szabad kereskedelemnek a megvalósulását, az EK 81. és EK 82. cikk írja elő számukra, mivel a nemzeti piacok mesterséges felosztására és a verseny szerkezetének megváltoztatására irányuló magatartásokat a Szerződéssel összeegyeztethetetlennek minősíti ( 55 ). Ezért a Bíróságnak az áruk szabad mozgására vonatkozó ítélkezési gyakorlatára kell hivatkozni, legalábbis a nemzeti piacok felosztása vonatkozásában.

89.

Mindenesetre, a 89/105/EGK irányelv 2. cikkének 1. és 2. pontja szerinti, az állami beavatkozás minden modelljére alkalmazandó árpolitika ( 56 ) szigora viszonylagossá válik ( 57 ). A 2. pontból egyértelműen kitűnik, hogy a gyógyszergyártók részt vesznek az ármeghatározással megbízott hatóságokkal való tárgyalásokon, és a gyógyszereknek a kérelmező által javasolt áron való eladása visszautasítását csak „objektív és ellenőrizhető kritériumokon” alapuló okokra hivatkozva igazolhatják. Az 1. pont továbbá a közigazgatás hallgatása esetén a kérelem engedélyezését írja elő, ha ugyanis a kérelem kézhezvételétől számított 90 napon belül nem hozzák meg a döntést, a kérelmező jogosult forgalomba hozni a gyógyszert.

90.

Bármilyen kemények is a tárgyalások, nem szabad megfeledkezni a gyógyszergyártó vállalkozások helyzetéről, különösen, ha új szabadalmakkal rendelkeznek, ezek általánosságban véve fejlődést jelentenek azon betegek számára, akiket ezekkel a gyógyszerekkel kezelnek. Ez a körülmény nagy jelentőséggel bír, mert a betegeket szolgáló, minőségileg magas szintű egészségügyi ellátásról gondoskodni köteles tagállam érdekelt abban, hogy a piac által kínált legjobb szerekkel rendelkezzen, amennyiben ésszerű áron állnak rendelkezésére ( 58 ).

91.

Elismerem, hogy a szabadalom jogosultjának előnye idővel csökken, és ez arra készteti őt, hogy csökkentse az egészségügyi hatóságokkal eredetileg egyeztetett árat. Ez a fejlődés mindazonáltal nem szokatlan, ugyanis a kezelésben hatékonyabb helyettesítő termékeket gyártó vállalkozások kínálatától függ, amelyek a kutatás előrehaladásának köszönhetően egymás után váltják egymást.

92.

Továbbá, az egyeztetett ár nem érheti el azt a szintet, ami arra készteti az ágazat vállalkozásait, hogy az önköltségi ár alatt adjanak el.

93.

Összefoglalásként, az árszabályozás rendszere, még ha a gyógyszeripari termékek piaca nem is a szokásos versenyszabályok szerint működik, nem mentes teljesen az árakat a tagállamok egészségügyi hatóságaival egyeztető, és az azon piacon bizonyos súllyal rendelkező gyártók befolyásától, ahol könnyen alkalmazkodnak az egészségügyi politika változásaihoz, legalábbis a gyógyszerek területén.

94.

A GSK szerint a szokványos jellegű görögországi tevékenységét befolyásoló és a párhuzamos kereskedelem korlátozását igazoló második piacszabályozó tényező a görög piac folyamatos kielégítő ellátásának kötelezettségét érinti. Úgy véli továbbá, hogy e feladat ellátása akadályozza a nagykereskedők megrendeléseinek a kívánt határidőben történő teljesítését.

95.

Ennek a tehernek a mértéke bizonyos pontosítást igényel, mert az alapügy néhány felperese szintén kötelességének tartja a piac ellátását, a jelen indítvány 6. pontjában említett 2001/83/EK irányelv 81. cikkének (2) bekezdése alapján. Következésképpen nem indokolható, hogy a GSK erre a kötelezettségre hivatkozzon saját védelmében.

96.

Kétségtelen, hogy a tagállamokban a betegek szükségletei nincsenek kitéve hirtelen változásoknak, hacsak nem lép fel járvány vagy tömeges járvány, így a mindenkori betegségekben szenvedők statisztikái megbízhatóak, és a vállalkozások számára bizonyos kiszámíthatóságot tesznek lehetővé a piachoz való alkalmazkodás során.

97.

Összefoglalásként, az ellátás biztosítása a fenti okokból nem alkalmas arra, hogy igazolja a GSK-nak a vele versenyben álló görög nagykereskedők részére történő szállítása korlátozását.

98.

Következésképpen, a GSK által előadott mindkét ok elutasítása miatt nem jöhet szóba, hogy ebben a jogvitában a piaci beavatkozással összefüggésben olyan objektív okok állnának fenn, amelyek igazolnák a magatartását.

99.

Az ítélkezési gyakorlat sommás elemzése azt mutatja, hogy az objektív igazoló okok ezen kategóriája az egyetlen, amely mindezidáig kikristályosodott, miután az EK 82. cikkben rejlő dialektika a visszaélések és az üzleti érdekeket védő magatartások közötti kettősségre korlátozódott ( 59 ).

100.

A görög nagykereskedők által leadott teljes rendelésmennyiség teljesítésének megtagadása, bár csak részben, de egyenértékű az ellátás megtagadásával, ezért a Bíróság ezzel kapcsolatos néhány döntésére szorítkozom.

101.

Az United Brands ügyben hozott ítéletben a jogos gazdasági érdekek védelmét az erőfölénnyel rendelkező vállalatokkal szembeni, visszaélésre vonatkozó gyanú eloszlatásának eszközeként ismerték el, mert engedélyezték számukra azt, hogy e védelem biztosítása céljából intézkedéseket tegyenek, amennyiben biztosított az elengedhetetlen arányosság az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás érdekeinek sérelme, és az arra adott válasz között ( 60 ).

102.

A multinacionális amerikai banánkonszern számára azonban nem jelentett megoldást ezen elv rögzítése, mert az ítélet éppen azért zárta ki a jogos védelmi intézkedések feltételeinek fennállását, mert aránytalan volt a termékek szállításának megtagadása ügyfele és versenytársa, az Olesen részére ( 61 ).

103.

A Bíróság egy másik ügyben a múlt század hetvenes éveinek olajválsága alatti hiányidőszakban fellépő szállításmegtagadást vizsgálta ( 62 ), és engedélyezte a BP vállalatnak azt, hogy egy időszakos felvásárló, a holland Kooperative ABG-vel szemben százalékosan erősebben korlátozza a szállítást, mint az állandó ügyfeleivel szemben, annak elkerülése érdekében, hogy utóbbiakat arányaiban nagyobb mértékben károsítsa ( 63 ).

104.

A közösségi ítélkezési gyakorlaton kívül más területeken engedélyeztek bizonyos igazolásokat. Így például a Bizottság megengedi azt, hogy valamely erőfölénnyel rendelkező vállalkozás felülvizsgálja üzleti kapcsolatait azon ügyfele vonatkozásában, amely azért változtatja meg politikáját, hogy egy konkurens termék értékesítését ösztönözze ( 64 ).

105.

Az elméleti irodalomban más igazoló okokat is említenek, például az olyan alkalmatlan üzleti partnerhez kapcsolódó okot, aki a csőd szélén áll, rendszeresen megsérti a szerződéseket, vagy árt a szállító árui külső megjelenésének vagy minőségének ( 65 ). Ezekben az esetekben a józan ész diktálja az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás megrendelések visszautasítására irányuló kérésének elfogadását.

106.

A GSK által a Bíróság elé terjesztett írásbeli észrevételekben szereplő érvek, amelyek a nagykereskedők előnyére elvesztett piaci részesedés miatti bevételkiesésre és ennek a kutatás-fejlesztési (a továbbiakban: K+F) befektetések értékcsökkenését érintő hatására vonatkoznak, mind a jogos érdekek védelmére vezethetőek vissza.

107.

A GSK és az elméleti irodalom egy része is beleszámítja a K+F befektetések rendkívüli költségét a gyógyszerek piaci bevezetésébe. A hatóanyagra vonatkozó szabadalom megszerzése és annak terápiás célú rendelkezésre állása között 12–13 év telik el, így a forgalmazásból származó bevételszerzés időszaka 7 vagy 8 évre korlátozódik ( 66 ).

108.

Ilyen körülmények között a párhuzamos kereskedelem és az ipari tulajdonjog által biztosított védelem lejártával a generikus készítmények előállítása mérsékli a K+F kiadások értékcsökkenését.

109.

Nincs szükségszerű okozati összefüggés a K+F befektetésekben esetlegesen okozott kár és a párhuzamos kereskedelem között, mivel, először is, a GSK és a hivatkozott szerzők nem adtak információkat arról az időszakról, amikor a szabadalom nem hoz nyereséget. Ez a nagyon hosszú várakozási időszak sokkal inkább a gyógyszervállalat saját belső költségszerkezetére vezethető vissza. Mivel a szabadalom hasznot termelő időszakát igen rövidnek tartják, mindenképpen azon személy érzéseit mutatják be, aki csak korlátozott ideig gyakorolhatja a jogait. Sőt, megkockáztatom azt a feltételezést, hogy léteznek más olyan ágazatok is, ahol az ilyen típusú szellemi tulajdonjogoknak hasonló a helyzete.

110.

Másodszor, a gyógyszerágazat egész tevékenységének kulcsa a K+F politika, akkor is, ha logikusan feltételezhetnénk, hogy egy szabadalom biztosítja a további kutatáshoz szükséges bevételeket. A gazdaság ezen ágának túlélését az erősen versenyorientált, globalizált, és nyereségre törekvő piacon csak a forradalmian új gyógyszerek szüntelen kutatása biztosíthatja. Jól felépített üzletpolitika nélkül azonban a legzseniálisabb találmányokat is az érdektelenség veszélye fenyegeti. Ezért minden kutató vállalkozásnak a fogyasztók eléréséhez és meggyőzéséhez vezető legmegfelelőbb utat kell keresnie.

111.

A GSK saját belátása szerint forgalmazhatta áruit Európában. Olyan stratégiát választott, amely a görög nagykereskedőket érintette, mivel ezt tartotta gazdaságilag hasznosabbnak és előnyösebbnek. A 2000. novemberi szándékához hasonlóan előnyben részesíthette volna gyógyszerei vonatkozásában az integrált vertikális elosztórendszert is. Még ha a kereskedelem szükségleteinek figyelembevétele mellett szabadon döntött is az ellátási rendszerének átszervezése során, jelen ügyben mégis azt róják fel vele szemben, hogy az export ellehetetlenítésével büntette a nagykereskedőket azért, mert jobban kihasználták a piac adottságait.

112.

Harmadszor, a jelen indítvány 107. pontjában említett szakirodalom adataival – az 1998. és 2003. közötti években a párhuzamos importőrök piaci részesedése 1,8%-ról 6,8%-ra nőtt ( 67 ) – való összehasonlítás azt a benyomást kelti, hogy az igazi harc annak a nyereségnövekedésnek a visszaszerzésére irányul, amelyet a nagy gyógyszeripari vállalkozások versenytársai tűztek ki célul.

113.

E körülmények szempontjából megtévesztőnek tartom a gyógyszerek párhuzamos importja miatti bevételkieséstől való félelmen alapuló érvelést, mert ezzel csak arra tesznek kísérletet, hogy befolyásolják a versenyképesség számára létfontosságú K+F jelentősége miatt amúgy is érzékeny közvéleményt, és közben kiterjesszék a vállalkozások versengését a kutatást ösztönző politika színterére is, arra a területre, amelyet az Európai Unió azóta iktatott feladatai közé, amióta az Egységes Európai Okmánnyal a Szerződésbe emelte a XVIII. címet („Kutatás és technológiafejlesztés”).

114.

Ilyen feltételek mellett az Európai Unió előnyös környezetet teremt a vállalkozások számára azzal, hogy az ilyen horizontális megállapodásokra alkalmazható csoportmentesség kedvezményének segítségével annak tudatában ösztönzi ezeket a K+F kiadások csökkentésére ( 68 ), hogy az e területen, valamint az eredmények hasznosításában folytatott együttműködés általában előmozdítja a műszaki és gazdasági haladást azáltal, hogy fokozza a know-how felek közötti terjesztését, és kiküszöböli a kutatási és fejlesztési munka megkettőzését, a kiegészítő know-how-k cseréje révén ösztönzi az új fejlesztéseket, továbbá ésszerűsíti a kutatás és fejlesztés eredményeként kidolgozott termékek gyártását és eljárások alkalmazását ( 69 ).

115.

Ezért, még ha igazolható is lenne, aránytalannak kell tekinteni ezt a magatartást, mert azáltal, hogy visszaszorítja a Görögországból induló párhuzamos importot, megszünteti a versenyt az Európán belüli forgalmazásban.

116.

Az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás utolsó igazoló oka a feltételezetten visszaélésszerű magatartás gazdasági hatékonyságát érinti („efficiency defence”). A Bizottság által az EK 82. cikk alkalmazásáról összeállított vitaanyagban a Bizottság ezt politikája ( 70 ) részévé teszi, és ezzel követi a korábban elhanyagolt elméleti irodalmat ( 71 ).

117.

A GSK írásbeli észrevételei alapján úgy vélem, hogy a vényre kiadható gyógyszerek párhuzamos kereskedelmének káros következményeire vonatkozó megállapításai ebbe a körbe sorolhatók. Előadja, hogy ez a kereskedelem nem előnyös sem a betegek, sem a kezelési költségeket megtérítő társadalombiztosító számára. Szembeállítja a nagykereskedőknek az áru olyan országokba való eladásából származó bevételével, ahol a betegbiztosítók által megtérített összeg magasabb, mint Görögországban, és emellett sérelmezi azokat a magas összegeket, amelyeket maga nem kap meg.

118.

A párhuzamos kereskedelem okozta „szörnyűségek” bemutatása mellett nem említ egyetlen, a gyógyszer-nagykereskedők részére történő szállítás korlátozásából eredő pozitív következményt sem, kivéve haszonkulcsának visszaállítását, aminek – ahogyan a lengyel kormány helyesen utalt rá – nincs jelentősége a magatartás visszaélésszerűségének megállapítása vagy igazolása szempontjából.

119.

Még ha abból indulunk is ki, hogy az erőfölénnyel rendelkező vállalkozások jogosultak bizonyítani a visszaélés pozitív gazdasági hatásait, a GSK akkor sem adott elő semmit, ami irányába billentené a mérleg nyelvét, jóllehet az alapeljárásban különleges figyelmet igényel a betegek jólétének és a közegészségügy költségcsökkentésének szempontja. Így tehát nincs szükség az igazolhatóság esetében utolsó lépcsőt jelentő arányossági vizsgálatra.

120.

A fenti megfontolások alapján azt javaslom a Bíróságnak, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésre azt a választ adja, hogy főszabály szerint az EK 82. cikk szerinti erőfölénnyel való visszaélést valósítja meg az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás által a nagykereskedők megrendeléseinek a belföldi keresletre korlátozása abból a célból, hogy megszüntesse a nagykereskedők más tagállamokba irányuló párhuzamos importját.

121.

A gyanúba került vállalkozás mindazonáltal megfelelő támpontokat adhat elő magatartása objektív igazolhatóságára, így különösen:

122.

Az igazolás vizsgálata után nem feledkezhetünk meg az arányosság vizsgálatáról, azaz a szükségesség és a megfelelőség megállapításáról.

123.

A fenti megfontolások fényében és Jacobs főtanácsnoknak a Syfait-ügyben ismertetett, fent hivatkozott indítványától eltérve azt javaslom a Bíróságnak, hogy a Trimeles Efeteio Athinon által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekre a következő választ adja: