1.

A jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás – egy ezzel párhuzamosan indított kötelezettségszegés megállapítása iránti eljáráshoz ( 2 ) hasonlóan – azt a kérdést érinti, hogy az odaítélési eljárások átláthatóságára tekintettel milyen előírások vezethetőek le az elsődleges jogból. Ezen eljárásban különösen azon kötelezettségeket érinti, amelyek a „nem elsődleges” szolgáltatásokkal kapcsolatban az alapszabadságokból és az általános jogelvekből levezethetők, azaz olyan szolgáltatásokkal kapcsolatban, amelyekre a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18-i 92/50/EGK tanácsi irányelv ( 3 ) (a továbbiakban: 92/50 irányelv) – amelynek helyébe időközben a „jogalkotási csomag” lépett – különleges, pontosabban könnyített eljárást ír elő.

2.

A jelen ügy továbbá a Bíróságnak a Telaustria és Telefonadress ügyben ( 4 ), illetve a Coname-ügyben ( 5 ) hozott ítélkezési gyakorlatának értelmezésére és továbbfejlesztésére vonatkozik.

3.

A 92/50 irányelv (21) preambulumbekezdése értelmében:

„mivel ennek az irányelvnek a teljes körű alkalmazását egy átmeneti időszakra olyan szolgáltatásokkal kapcsolatos szerződésekre kell korlátozni, amelyek kapcsán az irányelv rendelkezései teljes mértékben lehetővé teszik a határokon keresztüli kereskedelem bővítését; mivel az egyéb szolgáltatások teljesítésére irányuló szerződéseket az ezen irányelv teljes körű alkalmazásáról szóló határozat meghozatala előtt egy bizonyos ideig figyelemmel kell kísérni; mivel az ilyen ellenőrzési tevékenység mechanizmusát ki kell alakítani; mivel ennek a mechanizmusnak ezzel egyidejűleg lehetővé kell tennie, hogy az érdekeltek megosszák a vonatkozó információkat;”

4.

A 92/50 irányelv 3. cikkének (2) bekezdése értelmében az ajánlatkérők biztosítják, hogy ne legyen megkülönböztetés a különböző szolgáltatók között.

5.

A 92/50 irányelv a II. címében úgynevezett „kétszintű alkalmazásokat” szabályoz. A 8. cikk értelmében azt a szerződést, amelynek tárgya az I. A. mellékletben felsorolt szolgáltatás, a III–VI. cím rendelkezéseinek, azaz a 11–37. cikknek megfelelően kell odaítélni. Ezzel szemben – a 9. cikk értelmében – csak a 14. és 16. cikk rendelkezéseit kell figyelembe venni az olyan szerződés esetén, amelynek tárgya az úgynevezett nem elsődleges szolgáltatás, azaz az I. B. mellékletben felsorolt szolgáltatás.

6.

Az I. B. melléklet a szolgáltatások több csoportját sorolja fel. A 27. csoport az „Egyéb szolgáltatásokra” vonatkozik.

7.

A 14. cikk műszaki leírásokra vonatkozó rendelkezéseket tartalmaz, amelyek szerepelnek az egyes szerződésekhez kapcsolódó általános vagy az ajánlattételhez szükséges dokumentációban.

8.

A 16. cikk többek között így szól:

„(1)   Az az ajánlatkérő, amely közbeszerzési szerződést ítélt oda, vagy tervpályázatot szervezett, az odaítélési eljárás eredményéről értesítést küld az Európai Közösségek Hivatalos Kiadványai Hivatalának.

[…]

(3)   Az I. B. mellékletben felsorolt szolgáltatások teljesítésére irányuló közbeszerzési szerződés esetében az ajánlatkérőnek fel kell tüntetnie a hirdetményben, hogy egyetért-e annak közzétételével.

(4)   A Bizottság a 40. cikk (3) bekezdésében szabályozott eljárásnak megfelelően meghatározza a (3) bekezdésben említett hirdetményeken alapuló rendszeres jelentések elkészítésére vonatkozó szabályokat, valamint az ilyen jelentések közzétételére vonatkozó szabályokat.

[…]”

9.

1992. december 4-én az ír szociális miniszter előzetes hirdetmény közzététele nélkül kötött szerződést az An Posttal, az ír postai szolgáltatóval. Ennek értelmében a szociális juttatások kedvezményezettjei a postahivatalokban felvehetik a nekik járó összeget.

10.

Ez az eredeti szerződés az 1992. január 1-je és 1996. december 31-e közötti időszakra vonatkozott. 1997 májusában meghosszabbították 1999. december 31-ig. Az illetékes ír hatóság az Európai Közösségek Hivatalos Lapjában1999. február 16-án megjelentetett egy, a tervezett odaítélésre vonatkozó előzetes közleményt. 1999 májusában mindazonáltal úgy döntöttek, hogy az An Posttal a szerződést 2002. december 31-ig meghosszabbítják. Ezt a határozatot később felfüggesztették.

11.

Egy panasz kapcsán 1999 októberében a Bizottság levélváltást kezdeményezett az ír hatóságokkal.

12.

A Bizottság beavatkozását követően Írország a szerződést nem hosszabbította meg hivatalosan. Az An Post azonban – a szociális juttatások kifizetésének megszakadását elkerülendő – továbbra is nyújtja az érintett szolgáltatásokat, mindazonáltal ad hoc módon.

13.

Az EK 226. cikk alapján a Bizottság által kezdeményezett kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás keretei között a Bizottság álláspontja szerint Írország nem javasolt megoldást a felvetett problémákra. A Bizottság az Írország által a 2002. június 26-i felszólító levelet és a 2002. december 17-i indokolással ellátott véleményt követően nyújtott válaszokat illetően úgy véli, hogy Írországnak a szerződés megújításával kapcsolatos eljárása ellentétes az EK-Szerződés rendelkezéseivel, és ennélfogva keresetet nyújtott be a Bírósághoz.

14.

Ebben a Bizottság azt kéri, hogy a Bíróság:

15.

Írország azt kéri, hogy a Bíróság:

16.

A Bizottság álláspontja szerint az a tény, hogy a szóban forgó szerződés a 92/50 irányelv hatálya alá tartozik, nem zárja ki a Bíróság ítélkezési gyakorlata által kifejlesztett, a Szerződésben lefektetett alapszabadságokból és az ezen alapszabadságokban különösen kifejeződésre kerülő általános alapelvek alkalmazásából levezethető előírásokat.

17.

Maga az irányelv is megerősíti a 3. cikke (2) bekezdésében a tagállamoknak az általános alapelvek betartására vonatkozó kötelezettségét, mely bekezdés szerint az ajánlatkérő általánosan köteles elkerülni minden megkülönböztetést a szolgáltatók között. Ez a kötelezettség az ír hatóságokra mind az I. B., mind az I. A. melléklet szerinti szolgáltatások tekintetében vonatkozik.

18.

A Bizottság értelmezése az egyetlen, amely összeegyeztethető a „Szerződés belső piaci logikájával”. A Bíróság világos ítélkezési gyakorlata értelmében a Szerződésnek a letelepedési jogra és a szolgáltatásnyújtási szabadságra vonatkozó rendelkezései kötelezettségeket rónak a tagállamokra az irányelvek hatályán kívül eső közbeszerzési szerződések odaítélése tekintetében. Ez vonatkozik mind a külön nem szabályozott szerződéstípusokra (mint például a szolgáltatási koncessziók), mind az olyan szerződéstípusokra, amelyek ugyan szabályozottak, de amelyek értéke nem éri el a különböző irányelvekben meghatározott küszöbértéket.

19.

Ezért éppen ellentétes lenne a belső piaci logikával az, ha a tagállamok szabadon úgy dönthetnének, hogy semmiféle versenyfelhívást nem tesznek közzé a pénzügyi küszöbértéket meghaladó értékű szerződések esetén, egyedül azon okból, hogy a vonatkozó szolgáltatások az irányelv I. B. melléklete alá tartoznak, habár a közösségi jog ilyen esetekben akkor is megköveteli a megfelelő versenyfelhívást, ha a szerződések szerkezetük vagy értékük alapján nem tartoznának az irányelvek hatálya alá.

20.

A nemzeti intézkedéseket csak akkor kell egy irányelv és nem az EK-Szerződés rendelkezései alapján vizsgálni, amennyiben az irányelvet teljes körűen harmonizálták.

21.

Azon érvvel kapcsolatban, hogy a követett cél csak törvényhozás által érhető el, a Bizottság előadja, hogy az irányelv nem térhet el az elsődleges jogtól. Az elsődleges jogból származó kötelezettségek éppenhogy megelőzik az irányelvekből származókat. A másodlagos jog célja az, hogy kiegészítse az elsődleges jogot, és megkönnyítse az ott rögzített célok elérését.

22.

Végül a Bizottság hangsúlyozza, hogy az elsődleges jog sokkal kevésbé szigorú előírásokat tartalmaz, mint az irányelv. A beavatkozók álláspontjával ellentétben a Bizottság nem minden esetben követeli meg a versenyfelhívást. A Bizottság azt sem követeli Írországtól, hogy az elsődleges szolgáltatásokra vonatkozó szabályokat alkalmazzák a nem elsődleges szolgáltatásokra.

23.

Ami a jogbiztonságot illeti, a Bizottság emlékeztet arra, hogy nem szokatlan az elsődleges jogi korlátok betartása a beszerzési ügyekben.

24.

Írország vitatja a Bizottság érveinek helyességét. Egyrészt úgy véli, a Bíróságnak a Bizottság által hivatkozott ítélkezési gyakorlata nem releváns, és ezt az egyes ügyek indoklásával, valamint a Bizottságnak az azokhoz előadott érvelésével támasztja alá. Másrészt, mivel a 92/50 irányelv alkalmazható, Írország intézkedéseit ehhez és nem az alapszabadságokhoz kapcsolódóan kell vizsgálni.

25.

Ezenkívül a Bizottság eljárása az átláthatóság, a bizalomvédelem és a jogbiztonság elvébe ütközik. Ahelyett, hogy az irányelv megfelelő módosítására vonatkozó javaslatot nyújtott volna be, amire annak 43. cikke alapján köteles lenne, a Bizottság „ködös koncepciókat” követ. A Bizottság ráadásul elmulasztotta felvenni az ennek megfelelő módosítást azon javaslatába, amely 2004-ben az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) elfogadásához vezetett.

26.

A Bizottság azt kívánja elérni, hogy a Bíróság jogalkotóként a Tanács helyébe lépjen. Az a célja, hogy Írország részére olyan kötelezettségeket keletkeztessen, amelyeket a 92/50 irányelv kifejezetten kizár. Ezáltal az intézmények közötti egyensúlyt is megsérti. Ha a Bizottság a versenyfelhívásra vonatkozó kötelezettséget az egyenlőség alapelvéből vezeti le, felmerül a kérdés: milyen célt szolgál az irányelv?

27.

A Dán Királyság, a Finn Köztársaság, a Francia Köztársaság és a Holland Királyság Írország oldalán beavatkozókként vesznek részt az eljárásban.

28.

A dán, finn, francia és holland kormány álláspontja értelmében a vita tárgyát képező szolgáltatásokra kizárólag a 92/50 irányelv 14. és 16. cikke alkalmazandó. A hirdetményeket érintő más előírások tehát nem alkalmazandóak nem elsődleges szolgáltatásokra. A Bíróság ítélkezési gyakorlatából sem következik olyan kötelezettség, hogy minden esetben versenyfelhívást kellene közzétenni. Hasonlóképpen emlékeztetni kell a jogbiztonság elvének előírásaira, amelyet sértene a Bizottság által képviselt tág értelmezés. Ebben az összefüggésben arra is utaltak, hogy az eljárási szabályok ajánlatkérők általi megsértése ez utóbbiak kártérítési kötelezettségét vonhatja maga után.

29.

A dán kormány szerint egy meghatározott odaítélési eljárás lefolytatására vonatkozó kötelezettség sem a 92/50 irányelv 3. cikkéből, sem az EK 12., EK 43. és EK 49. cikkből nem vezethető le. A nem elsődleges szolgáltatásoknak részletes eljárási szabályok alá rendelése egyébként az arányosság és a szubszidiaritás alapelvébe is ütközne.

30.

A nemzeti intézkedéseket csak a harmonizációs szabályokra és nem az elsődleges jogra tekintettel kell értékelni. Egyébként a Bizottságnak a saját jogfelfogása értelmében következésképpen meg kellett volna kérdőjeleznie az irányelv érvényességét.

31.

A beavatkozók egyrészt a 92/50 irányelv keletkezéstörténetére és célkitűzésére hivatkoznak. Másrészt emlékeztetnek arra – részben a 92/50 irányelv szerinti felülvizsgálati kötelezettségre hivatkozva –, hogy maga a Bizottság sem vette fel a közbeszerzési szerződésekkel kapcsolatos irányelvek módosítására vonatkozó javaslatába – amely javaslat többek között a 2004/18/EK irányelv elfogadásához vezetett – azon rendszer módosítását, melynek értelmében a nem elsődleges szolgáltatásokra továbbra is könnyített eljárás alkalmazandó.

32.

A jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás tárgya tekintetében a felek több ponton is egyetértenek. Ez igaz egyrészt arra a körülményre, hogy a vitatott beszerzés a CPC (Central Product Classification) 913. osztályába tartozik. A 92/50 irányelv I. B. mellékletének 27., „Egyéb szolgáltatások” tárgyú csoportjába tartozik. Így tehát nem elsődleges szolgáltatásnak minősül. Ezenkívül világos, hogy jelen esetben a 92/50 irányelv 7. cikke (1) bekezdésének a) pontja szerinti irányadó küszöbértéket átlépték.

33.

Míg tehát viszonylag könnyen megválaszolható az a kérdés, hogy az eljárás tárgyát képező beszerzés a 92/50 irányelv hatálya alá tartozik-e, valamint hogy e tekintetben különleges szabályok vonatkoznak-e rá, még tisztázni kell azt, hogy a közösségi jog mely egyéb rendelkezéseit kell irányadónak tekintetni az értékelés során. Egy közvetlen keresetben, mint amilyen a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás, az értékelés kritériumait a felperes, azaz jelen esetben a Bizottság kérelme határozza meg.

34.

Amint az a keresetlevélből kiderül, a Bizottság kettős kötelezettségszegés megállapítását kéri. Először is az alapszabadságok, különösen az EK 43. és az EK 49. cikk megsértését kifogásolja. Másodszor a közösségi jog általános alapelveinek, különösen az átláthatóság és az egyenlőség (megkülönböztetés tilalma) elvének megsértését kifogásolja.

35.

Emellett a Bíróság előtti eljárásban még egy további rendelkezés is említésre került, mégpedig a 92/50 irányelv 3. cikkének (2) bekezdése. E rendelkezés értelmében az ajánlatkérőknek kell biztosítaniuk, hogy ne legyen megkülönböztetés a különböző szolgáltatók között.

36.

A Bizottság ebből a rendelkezésből, a szolgáltatások minden típusára – és így az eljárás tárgyát képező, azaz nem elsődleges szolgáltatásokra is – érvényes követelményt kíván levezetni.

37.

Mindazonáltal a Bizottság elmulasztotta felvenni kérelmébe a 92/50 irányelv 3. cikke (2) bekezdésének megsértését. Ugyan a Bizottság utal az irányelv e rendelkezésére a keresetlevelében, ( 6 ) ez azonban nem elég. Hiszen e hivatkozással a Bizottság csak azt kívánja alátámasztani, hogy maga az irányelv is kifejezetten tiltja a megkülönböztetést. A Bizottság, úgy tűnik, ezt arra vonatkozó megerősítésnek tekintette, hogy a tagállamoknak tekintettel kell lenniük a megfelelő általános jogelvekre. Ráadásul a Bizottság az indokolással ellátott véleményben csupán az EK 43. és az EK 49. cikk megsértését kifogásolta.

38.

Az általános jogelvek állítólagos megsértésére azonban a Bizottság nem csak a tényállás jogi értékelése során tér ki, hanem a keresetlevél azon fejezetében is, amelyben a Bizottság véglegesen összefoglalja az álláspontja szerint megsértett rendelkezéseket (56. pont). Ez vonatkozik az EK 43. és az EK 49. cikk megsértésére vonatkozó kifogásra is.

39.

Nem kell közelebbről kitérni tehát azon kérdésre, hogy a 92/50 irányelv 3. cikkének (2) bekezdése milyen joghatásokkal bír az úgynevezett nem elsődleges szolgáltatások tekintetében.

40.

A jelen eljárás nem érinti azon – legalább alapjaiban – tisztázott problematikát, hogy az elsődleges jog a közbeszerzési irányelvek hatályán kívül alkalmazandó. Hiszen a Bíróság ítélkezési gyakorlata ( 7 ) értelmében alkalmazandók az elsődleges jogi előírások, ha az odaítélésre nem vonatkozik az irányelvek egyike sem. Itt ugyanakkor azon kérdésről van szó, hogy az elsődleges jog előírásai olyan tényállásokra is vonatkoznak-e, amelyek az irányelvek hatálya alá tartoznak.

41.

Ez a jogi probléma sem teljesen új azonban. Így emlékeztetni kell a Bíróság ítélkezési gyakorlatára, amely szerint az elsődleges jogi előírások, különösen az alapszabadságok olyan beszerzésekre is alkalmazandók, amelyekre vonatkoznak a közbeszerzési irányelvek.

42.

Így a Bíróság egy ugyancsak Írországot érintő, kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban úgy határozott, hogy „Írország – mivel megengedte, hogy egy […] klauzulát vegyenek bele egy építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés versenyfelhívásának dokumentációjába – megsértette az EGK-Szerződés 30. cikkéből eredő kötelezettségeit” ( 8 ). Hasonlóképpen döntött a Bíróság egy másik kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban: a Storebæltot érintő ügyben a Bíróság megállapította az EGK-Szerződés 30., 48. és 59. cikkének megsértését. ( 9 )

43.

Ehhez még hozzá kell tenni egy kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban a közelmúltban született ítéletet, amelyben a Bíróság megállapította az EK 49. cikk megsértését. Ebben az ügyben, csakúgy mint a Storebæltot érintő ügyben, a pályázati felhívás tartalmáról volt szó, különösen az odaítélési kritériumok alkritériumairól. ( 10 )

44.

Az irányelveknek az elsődleges jog által történő teljes vagy kiegészítő értelmezésének elvét mindazonáltal a Bíróság más helyzetekben is megerősítette.

45.

Erre vonatkozó értékes utalást tartalmaz a Hospital Ingenieure ügyben hozott ítélet. Ebben az eljárásban a Bíróság úgy határozott, hogy „a vonatkozó döntés a közösségi jog alapvető szabályainak, többek között a letelepedési jognak és a szolgáltatásnyújtás szabadságának az EK-Szerződésben foglalt elveinek hatálya alá tartozik, ha a 92/50 irányelv nem tartalmaz azon kötelezettségen kívül, hogy a pályázati felhívás visszavonásának okait közölni kell, olyan rendelkezést, amely kifejezetten e döntés feltételeinek anyagi és formai feltételeire vonatkozik”. ( 11 )

46.

Ugyanezen ítélet 47. pontjában a Bíróság általánosan ekképpen fogalmazott: „Még ha a 92/50 irányelv nem is szabályozza kifejezetten a közbeszerzési szolgáltatási szerződés versenyfelhívása visszavonásának módozatait […]”.

47.

Az elsődleges jog kiegészítő felhasználásának elvét a Bíróság egy további határozatban ( 12 ) erősítette meg. Azon tény, hogy ehhez a végzés formáját választotta, mutatja, hogy a Bíróság legalábbis ezt a jogkérdést tisztázottnak tekinti.

48.

Hasonlóképpen a Bíróság a Makedoniko Metro és Michaniki ügyben úgy határozott, hogy „a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó odaítélési eljárás a közösségi jog általános alapelveinek hatálya alá tartozik, akkor is, ha a közösségi jog közbeszerzési irányelvei nem tartalmaznak különösen alkalmazandó előírásokat”. ( 13 )

49.

A jelen eljárásban hivatkozott Unitron Scandinavia és 3-S ügyben ( 14 ) hozott ítélet ugyan érinti az átláthatóságot, azonban abban az eljárásban a megkülönböztetés állampolgárságon alapuló tilalmáról volt szó, és nem az egyenlő bánásmód általános jogelvének követelményéről, azaz az egyenlőség elvéről.

50.

Megállapíthatjuk tehát, hogy a Bíróság megerősítette azt az elvet, miszerint az elsődleges jog olyan közbeszerzési szerződés odaítélése esetén is alkalmazandó, amely a közbeszerzési irányelvek hatálya alá tartozik. Meg kell azonban vizsgálni ezen elv terjedelmét. Így az elsődleges jog és a származékos jog viszonya értelmében nem alkalmazható az elsődleges jog, amennyiben a tényállást a származékos jog rendelkezései teljes körűen szabályozzák. ( 15 ) Az elsődleges jog kiegészítő alkalmazásának tehát vannak közösségi jogi határai.

51.

Míg időközben a Bíróság ítélkezési gyakorlata is megvilágította, hogy az odaítélési kritériumok tartalmát és a visszavonás módozatait a közbeszerzési irányelvek nem szabályozzák teljes körűen, meg kell vizsgálni azt, hogyan kell alkalmazni az átláthatósági kötelezettségre vonatkozó szabályokat a nem elsődleges szolgáltatásokra.

52.

A jelen eljárás lényeges eleme az, hogy az elsődleges jog alkalmazhatóságáról van szó olyan közbeszerzési szerződés odaítélésével összefüggésben, amely egy közbeszerzési irányelv különleges szabályai alá tartozik.

53.

A nem elsődleges szolgáltatások csoportja egyébként nem az odaítélések egyetlen olyan csoportja, amely tekintetében a közbeszerzési irányelvek különleges szabályokat határoznak meg. Így az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14-i 93/37/EGK tanácsi irányelv ( 16 ) (a továbbiakban: építési szerződések összehangolásáról szóló irányelv) az építési koncessziókat tekintve könnyített eljárást ír elő. A 92/50 irányelv 9. cikkéhez hasonlóan ezen irányelv 3. cikkének (1) bekezdése előírja, hogy az irányelv mely rendelkezéseit kell alkalmazni. A 92/50 irányelv szabályozásától eltérően a nem elsődleges szolgáltatások tekintetében az építési szerződések összehangolásáról szóló irányelv az építési koncessziókat mindazonáltal kötelezi egy meghatározott minimumtartalommal rendelkező hirdetmény közzétételére (a 93/37 irányelv 11. cikke).

54.

A tisztánlátás végett jegyezzük meg, hogy a jelen eljárásban nem arról van szó, hogy a 92/50 irányelv által az elsődleges szolgáltatások tekintetében előírt kötelezettségek érvényesek-e a nem elsődleges szolgáltatásokra, azaz hogy e kötelezettségek közvetlenül vagy legalább analóg módon alkalmazandók-e.

55.

Utalni kell továbbá arra, hogy nem lényeges, hogy az egész irányelvet teljes körű harmonizációs intézkedésnek minősítjük-e, hanem hogy az irányadó kérdést ilyenképpen szabályozták-e. A közösségi jog tekintetében még jellemző is, hogy az irányelvek bizonyos tényállások tekintetében teljes körű szabályozást tartalmaznak, és mások tekintetében nem. ( 17 ) Így a Bíróság a közbeszerzési irányelvek egyike kapcsán úgy határozott, hogy az nem alkot egységes és kimerítő közösségi jogot, és hogy a tagállamoknak figyelembe kell venniük a közösségi jog minden vonatkozó szabályát. ( 18 )

56.

Az elsődleges jog előírásai annyiban alkalmazandók a nem elsődleges szolgáltatásokra, amennyiben e tekintetben nem létezik teljes körű harmonizáció. Nem feltétel azonban az, hogy a 92/50 irányelv a nem elsődleges szolgáltatások tekintetében összességében teljes körű harmonizációt alkalmazzon. Ezen eljárásban csak azt kell vizsgálni, hogy az átláthatósági kötelezettséget a 92/50 irányelv teljes körűen szabályozza-e, mint ahogy azt Írország, Franciaország és Hollandia véli. Amennyiben nem ez a helyzet, akkor alkalmazható a Bíróságnak az odaítélési kritériumok és a visszavonás tekintetében fent kifejtett ítélkezési gyakorlata.

57.

Egyébként e tekintetben a Contse és társai ügyben hozott ítéletet kell megemlíteni, amelyben a Bíróság abból indult ki, hogy az alapszabadságokat alkalmazni kell a nem elsődleges szolgáltatásokra. Itt csak mellékesen jegyezzük meg, hogy a nem elsődleges szolgáltatásokra – a 92/50 irányelv 9. cikke alapján – még a 92/50 irányelv odaítélési kritériumokra vonatkozó, kiegészítést igénylő szabályai sem érvényesek.

58.

A jelen eljárásban mindazonáltal nem az odaítélési kritériumok felépítéséről vagy a visszavonásról van szó, hanem az átláthatóság egészen speciális szempontjáról, éspedig egy szerződésre vonatkozó hirdetmény ex ante közzétételéről. Annak meghatározásához, hogy a 92/50 irányelv teljes körűen harmonizálja-e az átláthatósági kötelezettség itt lényeges szempontját, a Bíróság ítélkezési gyakorlata értelmében figyelembe kell venni a vonatkozó rendelkezés szövegét, annak összefüggéseit és azon szabályozás által követett célokat, amelynek részét képezi. ( 19 )

59.

Amint azt a Bíróság már kimondta, az értelmezéshez a 92/50 irányelv (21) preambulumbekezdéséből és 9. cikkéből kell kiindulni. ( 20 )

60.

A 92/50 irányelv (21) preambulumbekezdése értelmében ennek az irányelvnek a teljes körű alkalmazását egy átmeneti időszakra olyan szolgáltatásokkal kapcsolatos szerződésekre kell korlátozni, amelyek kapcsán az irányelv rendelkezései teljes mértékben lehetővé teszik a határokon keresztüli kereskedelem bővítését, míg az egyéb szolgáltatások teljesítésére irányuló szerződéseket ez idő alatt csak figyelemmel kell kísérni.

61.

A központi rendelkezés, nevezetesen a 92/50 irányelv 9. cikkének szövege egyértelművé teszi, hogy a nem elsődleges szolgáltatásokat kifejezetten megnevezett rendelkezések alapján ítélik oda. A 14. és 16. cikkről van szó. Míg a 14. cikk „Közös műszaki szabályokat” rögzít, a 16. cikk az átláthatóság bizonyos szempontjait szabályozza. A nem elsődleges szolgáltatások átláthatósága tekintetében a közösségi jogalkotó tehát nem az irányelv „Közös közzétételi szabályok” címet viselő teljes V. címére utalt, hanem csak a cím egyik részére.

62.

A közösségi jogalkotó tehát tudatosan amellett döntött, hogy a nem elsődleges szolgáltatások tekintetében csak bizonyos átláthatósági kötelezettségeket rögzít. Így például a 16. cikk (1) bekezdése azt a kötelezettséget szabályozza, hogy az odaítélési eljárás eredményéről értesítést kell küldeni a Hivatalos Kiadványok Hivatalának.

63.

A jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás során központi jelentőségű a közösségi jogalkotó döntése, miszerint nem utal a 11. cikk fontos rendelkezésére. E rendelkezés többek között azon feltételeket szabályozza, amelyek mellett az ajánlatkérő hirdetmény nélküli odaítélési eljárást választhat. Ez megenged úgynevezett magán vagy közvetlen odaítélést, tehát versenyfelhívás nélküli odaítélést. E feltételek tehát nem vonatkoznak a nem elsődleges szolgáltatásokra.

64.

A 16. cikk (2) bekezdése értelmében a 17–20. cikk szabályai csak az elsődleges szolgáltatásokra érvényesek. E rendelkezések lényegében a hirdetményekre alkalmazandó mintákat és a figyelembe veendő határidőket szabályozzák.

65.

Ezért helytálló a Bizottság felfogása, miszerint az irányelv 14. és 16. cikke éppen nem az eljárás tárgyát képező kérdést szabályozza. A Bizottság ebből azonban azt az elhamarkodott következtetést vonja le, hogy már ezzel belép az elsődleges jog. Először azt kell megvizsgálni, hogy azon körülményből, hogy csak meghatározott szempontokat szabályoztak kifejezetten, arra kell-e következtetni, hogy nincsen teljes körű harmonizáció.

66.

Ez annak előkérdése, hogy a nem elsődleges szolgáltatások tekintetében ugyan nem kell a 92/50 irányelv szigorú előírásait betartani, de be kell-e tartani legalább az elsődleges jog kevésbé szigorú előírásait.

67.

Erre az előzetes kérdésre azt kell válaszolni, hogy a 92/50 irányelv a nem elsődleges szolgáltatásokkal kapcsolatos közbeszerzési szerződések odaítélését érintő átláthatóságot illetően nem tartalmaz teljes körű szabályozást, így kiegészítésképpen segítségül kell hívni az elsődleges jogot.

68.

Az ezzel ellentétes felfogás különben oda vezetne, hogy az olyan közbeszerzési szerződések odaítélése esetén, amelyek teljesen kívül esnek a 92/50 irányelv hatályán, például a szolgáltatási koncessziók esetén, szigorúbb szabályok lennének érvényesek – mint a Telaustria és Telefonadress ügyben, illetve a Coname-ügyben –, mint a nem elsődleges szolgáltatások esetén. Természetesen alternatív megoldás lehetne az, hogy az irányelv hatályán kívüli odaítélések tekintetében a mércét, azaz az átláthatóság mértékét csökkentik, és a nem elsődleges szolgáltatásokra ezt az alacsony mércét vagy egy ettől enyhén magasabb mércét alkalmaznak.

69.

Annak érdekében, hogy megállapíthassa a közösségi jog megsértését, a Bíróságnak először az állítólag megsértett rendelkezés tartalmát kell megvizsgálnia. Az értékelés kritériumainak pontosítása nélkül nem lehet ugyanis megítélni az érintett tagállam magatartását.

70.

A jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti eljáráshoz hasonló közvetlen keresetben a felperes, azaz jelen esetben a Bizottság köteles közelebbről kifejteni, hogy miben állt az alperes tagállam kötelezettsége.

71.

Az írásbeli eljárásban a Bizottság ugyan nem elégedett meg azzal, hogy az EK 43. és EK 49. cikkből, valamint meghatározott alapelvekből származó kötelezettségek fennállására utal, hanem legalább kifejtette, hogy a Bíróságnak az elsődleges jog ezen előírásaira vonatkozó ítélkezési gyakorlata értelmében biztosítani kell az átláthatóság megfelelő mértékét. A Bizottság ezt lényegében ennyiben is hagyta.

72.

A Bizottság ebben az összefüggésben két kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárást érintő ítéletre ( 21 ) hivatkozik. Ezzel kapcsolatban meg kell jegyezni, hogy azon eljárásokban egyértelmű volt a kötelezettség, nevezetesen a 93/37 irányelv szerint fennálló kötelezettség. Ezen irányelv kifejezetten előírja a hirdetmény közzétételére vonatkozó kötelezettséget, amellyel kapcsolatban meghatározott mintákban még azok minimális tartalmáról is rendelkezik.

73.

A jelen eljárásban hiányoznak a közösségi jog ilyen normái. A jelen esetben alkalmazandó irányelv nem rendelkezik előzetes hirdetményről. Ez igaz az alapszabadságokkal és az általános jogelvekkel kapcsolatos ítélkezési gyakorlatra is, amelyre az eljárás során többször hivatkoztak. A Bíróságnak a szóban forgó problémára vonatkozó legutóbbi – a Coname-ügyben hozott – elvi jelentőségű ítéletéből is csak általános elvek vezethetőek le, és nem konkrét kötelezettség.

74.

Ha a jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás a közbeszerzésre vonatkozó nemzeti törvény összeegyeztethetőségét érintette volna, a felperes bizonyítási terhét tekintve nagyvonalúbb felfogást képviselhetnénk. Ebben az eljárásban azonban egy konkrét magatartás, azaz egy konkrét beszerzés szankcionálásáról van szó. Ennek megfelelően a Bizottság érvelésének is konkrétnak kell lennie.

75.

A jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás ugyan de iure konkrét esetre vonatkozik, ám tárgya olyan jogi probléma, amely általános gyakorlati jelentőséggel bír. Hogyan építse fel odaítélési gyakorlatát a tagállamokban a számos ajánlatkérő és koncesszióadó, ha a jogi keretek ilyen mértékben bizonytalanok, és még a Bizottság – aki kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban a tagállamokkal szemben áll, és ez igaz már az adminisztratív előzetes eljárásra is – sem tudja vagy kívánja konkrétan kifejteni, hogy pontosan milyen normákat kell figyelembe venni. Nem értékelhető az érintett tagállam kárára az a körülmény, hogy néhány héttel ezelőttig értelmező nyilatkozat híján tisztázatlan volt, hogy a Bizottság pontosan milyen álláspontot képvisel. Éppen e körülménynek kellett volna arra késztetnie a Bizottságot, hogy pontosítsa a szerinte megsértett kötelezettség tartalmát.

76.

E tekintetben ezen eljárásban is igaz a Bizottságra Jacobs főtanácsnoknak a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozóan egy másik eljárásban tett következő megállapítása: „Mindazonáltal nem fejtette ki, hogy milyen konkrét módon teljesíthetők e követelmények” ( 22 ).

77.

Azon elv, miszerint figyelembe kell venni az átláthatóság megfelelő mértékét, magában foglalja a hirdetmény közzétételének szabályát (versenyfelhívást). Természetesen ez alól létezik egy sor kivétel és igazoló ok, amelyekre már részletesen kitértem a Coname-ügyre ( 23 ) vonatkozó indítványban és a C-532/03. sz. ügyben ( 24 ) az e kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárással párhuzamos folyó eljárásban a mai napon előterjesztett indítványomban. Az elkövetkezőkben azt kell tehát megvizsgálni, hogy a jelen eljárásban érvényesül-e e kivételek vagy igazoló okok valamelyike. Mivel a Bíróság ezt hivatalból nem vizsgálja, az elkövetkező érvelés az eljárásban előadott, idevágó érvekre korlátozódik.

78.

Először arra kell utalni, hogy az alperes tagállam nem tudta igazolni egy, a Szerződésben kifejezetten előírt vagy az ítélkezési gyakorlat által elismert igazoló ok létezését. Ugyanez érvényes az irányelvben szabályozott kivételek bármelyikének analógia útján való alkalmazhatósága tekintetében. ( 25 )

79.

Hiszen nem zárható ki, hogy olyan esetek is léteznek, amelyekben lefolytatható a közbeszerzési szerződés odaítélési eljárása előzetes hirdetmény közzététele, azaz versenyfelhívás nélkül. Azonban ilyen körülmények in concreto nem álltak fenn, vagy legalábbis azokat nem bizonyították.

80.

Még az a körülmény, miszerint az átláthatóság mértéke függ az odaítélés konkrét körülményeitől, mint például annak tárgyától és értékétől, sem vezet a jelen esetben ahhoz, hogy mellőzhetnék a közzétételre vonatkozó kötelezettséget.

81.

Ki kell térni továbbá Írország érvelésére, miszerint a Bizottság magatartása a bizalomvédelem és a jogbiztonság elvébe ütközik. E tekintetben utalni kell egy olyan körülményre, amelyre az eljárás során nem történt hivatkozás. Így az alperes tagállam már 1999 májusában alkalmazta a Bizottság által kritizált intézkedést, míg a Telaustria és Telefonadress ügyben hozott ítéletet, amelyben a Bíróság kimondta az átláthatóságnak elsődleges jog szerinti elvét, csak 2000-ben tették közzé.

82.

E tekintetben mindazonáltal emlékeztetni kell arra, hogy az EK 234. cikk alapján előzetes döntéshozatali eljárásban született értelmező ítéletek főszabály szerint visszaható hatállyal rendelkeznek. Ez alól sem a Telaustria és Telefonadress ügyben, sem a Coname-ügyben hozott ítélet nem tett kivételt. Az EK 226. cikk szerinti kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban nem áll fenn ilyen lehetőség.

83.

A Bíróság olyan ítéleteinek értékelését érintő jogkérdések, amely ítéletek a tagállamok eddig nem várt kötelezettségeit állapítják meg, esetlegesen egy második kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban tisztázhatók az EK 228. cikk értelmében, mindazonáltal csak a jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban hozott ítélet nemteljesítése esetén. Ezt a körülményt a pénzbeli szankció meghatározásának keretén belül lehetne figyelembe venni.

84.

A Bizottság által kifogásolt eljárás vizsgálata összességében tehát azt eredményezte, hogy nem állt fenn olyan körülmény, amely lehetővé tette volna a vitatott szolgáltatások bármiféle közzététel nélküli végrehajtását.

85.

Az eljárási szabályzat 69. cikkének 2. §-a alapján a Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére. Írországot, mivel pervesztes lett, a Bizottság kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.

86.

Az eljárásba beavatkozott a Dán Királyság, a Finn Köztársaság, a Francia Köztársaság és a Holland Királyság. A beavatkozók az eljárási szabályzat 69. cikke 4. §-ének első bekezdése értelmében maguk viselik saját költségeiket.

87.

Mindezekre tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság: